TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 22 de Julio de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000542
ASUNTO : VP02-R-2008-000542

DECISION N° 252-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, venezolano, natural de Cabimas, fecha de nacimiento 14-12-85, estado civil soltero, de profesión u oficio latonero, titular de la cédula de identidad N° 21.430.868, hijo de Antonio Rafael Miquilena y de Ana Angela Pírela, residenciado en el sector Los Laureles, al lado del cementerio nuevo, callejón Monte Bello, casa s/n, Municipio Cabimas del Estado Zulia.

DEFENSA: SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 67.642.

VÍCTIMAS: CLODOMIRO NAVA y EL ORDEN PÚBLICO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el 458 ambos del Código Penal y 277 ejusdem.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor del ciudadano JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de Mayo de 2008.

En fecha 02 de Julio de 2008, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Julio de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL ACUSADO

Esgrime que el gravamen irreparable acreditado en el caso de autos, se edificó (sic) por parte del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el auto de ese Órgano Jurisdiccional del día 22 de Mayo de 2008, al constituir el Tribunal de Escabinos seleccionados para el juzgamiento del acusado JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, omitiendo el Tribunal A quo la notificación de la víctima JOSÉ ANTONIO MORALES DELGADO (sic), situación con la que ese Órgano Jurisdiccional vulneró la garantía constitucional del debido proceso y el principio general de notificaciones instituido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, traduciéndose la infracción descrita, en criterio del apelante, en un acto viciado de nulidad absoluta, según lo previsto en los artículos 190 y 191 ejusdem, en tal sentido, y en aras de reforzar sus alegatos transcribe extractos de la sentencia de fecha 13 de Febrero de 2007, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, así como de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Abril de 2008.

Continúa y expone que en razón de las infracciones de orden procesal, legal y constitucional, acreditadas en el caso bajo estudio, estima pertinente traer a colación la sentencia N° 198, de fecha 25 de Abril de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual transcribe para ilustrar sus argumentos.

En el aparte denominado “Petitorio”, concluye de conformidad con la fundamentación de derecho esgrimida y con los criterios jurisprudenciales mencionados, que en el presente caso el acto de constitución del Tribunal Mixto para el juzgamiento del imputado Javier José Miquilena Pírela, sin que se notificara a la víctima (sic), constituye una violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 164, 173, 177, 179, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual peticiona a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, dictaminando en consecuencia la nulidad absoluta del acto de constitución definitiva de Tribunal Mixto para el juzgamiento del acusado JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, ordenando a su vez una nueva constitución del Tribunal Mixto, con prescindencia del vicio denunciado por vía del recurso interpuesto.

PUNTO PREVIO

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, aclaran que si bien es cierto, el recurrente, en el caso de autos, es el representante del acusado, y éste pareciera ejercer una defensa en nombre de las víctimas, también lo es que la violación esgrimida en el escrito recursivo incide directamente en el correcto desenvolvimiento del proceso que se lleva a cabo en contra de su defendido, es decir, incide en la garantía constitucional relativa al debido proceso, y es por tal razón que quienes aquí deciden admitieron el recurso interpuesto, y encontrándose el mismo en el lapso de ley, pasan a resolverlo.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, así como las actas que integran la presente causa, esta Alzada para decidir considera necesario, en primer lugar, destacar las siguientes actuaciones:
En fecha 24 de Marzo de 2008, se llevó a cabo sorteo extraordinario de escabinos, en el acta levantada con ocasión de dicho acto, se dejó sentado, entre otras cosas, lo siguiente: “…Acto seguido la Secretaria le informa al Ciudadano (sic) Juez Abog. IRIS RIERA LAMEDA y la Secretaria Abog BELKIS ALEJANDRA VÁZQUEZ MENDOZA (sic) verificándose la presencia de las partes, quienes han sido legalmente notificadas; observando se encuentran presentes: el (sic) Acusado (sic) JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, previo traslado desde el Retén Policial de Cabimas, De (sic) inmediato el Juez procedió a efectuar el Sorteo (sic) a través del medio computarizado, atendiendo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, de esta forma se deja constancia que resultaron escogidos aleatoriamente los Ciudadanos (sic) : 1.- JESSICA ANNY VASQUEZ DURÁN, 2.- ENDY MAILAN URRIBARRI MARCHAN, 3.-THAICE EUNICE VARGAS RIERA, 4.- NIEPCE GUMERCINDO CARDOZO LÓPEZ, 5.- WUILMAN SAMUEL TUDARE, 6.- EUDIS ANIBAL GUTIÉRREZ GARCÍA, 7.- GLORIA AUDELINA ARRIECHI ANGULO, 8.- MERY JANE RODRÍGUEZ SIBADA. Seguidamente este Juzgado ordenó convocar a los escabinos seleccionados para el próximo ONCE (11) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008) A LAS NUEVE DE LA MAÑANA (9:00 a. m.) a los fines de que asistan al acto de Constitución Definitiva (sic) del Tribunal con Escabinos conforme lo dispone el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo ordenó convocar a los escabinos seleccionados para el día y hora antes señalado. Se acuerda: Oficiar al Retén Policial de Cabimas, a los fines del traslado del Acusado (sic) JAVIER JOSÉ MIQUILENA. Se acuerda notificar a todas las partes…”. (Las negrillas son de la Sala).

En fecha 04 de Abril de 2008, se libraron boletas de notificación a la Representante Fiscal, al profesional del Derecho Simón Arrieta, y a los ciudadanos José Antonio Morales y Susana Gregoria Chaverra de Nava, en su condición de víctimas, a los fines de infórmalos que el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, había fijado para el día 11 de Abril de 2008, a las nueve de la mañana el acto de constitución definitiva del Tribunal Mixto con escabinos.

En fecha 11 de Abril de 2008, fecha en la cual se encontraba pautada la constitución del Tribunal con escabinos, el acto fue diferido, dejándose constancia de lo siguiente: “…Seguidamente se verifica la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentra el acusado JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, previo traslado desde el Retén Policial de Cabimas, estando asistente el Fiscal 43° del Ministerio Público, ABOG. GWONDELINE GONZÁLEZ, en representación de la Fiscalía Décima Quinta, e igualmente presente la Defensa, ABOG. SIMÓN ARRIETA, estando ausente las Víctimas (sic) de autos. Y (sic) estando tan sólo presentes los ciudadanos THAICE EUNICE VARGAS RIERA, YUBISAY MARGARITA CORONEL IBARRA, NIEPCE GUMERCINDO CARDOZO LÓPEZ, como escabinos candidatos, estando la ciudadana THAICE EUNICE VARGAS RIERA, con 7 meses y dos semanas de gestación, por lo que se encontraría excusada para participar como escabino en la presente causa, y dado que no se cuenta con la cuota mínima para constituir un Tribunal con escabinos, es por lo que, este Tribunal acuerda estado presentes todas las partes realizar SORTE EXTRAORDINARIO el día de hoy, quedando reservados pare el acto de la constitución del Tribunal Mixto los ciudadanos YUBISAY MARGARITA CORONEL IBARRA y NIEPCE GUMERCINDO CARDOZO LÓPEZ. De inmediato el Juez procedió a efectuar el Sorteo (sic) a través del medio computarizado, atendiendo a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo (sic) 163 del Código Orgánico Procesal Penal, de esta forma se deja constancia que resultaron escogidos aleatoriamente los Ciudadanos (sic): 1.-GLORIA TERESA BARRIOS DE CAMPOS, 2.- CARLOS ALBERTO DAVALILLO CHIRINOS, 3.- VICENCIO DEL CARMEN RUÍZ, 4.- LISBETH MARGARITA BRACHO GÓMEZ, 5.- JOSÉ RAMÓN PEREIRA MARUFO, 6.- NOE ANTONIO FUENTES SILVA, 7.- ÁNGEL CARUSO MARTA, 8.-LOISSY RITA MONTEVERDE ROSILLO. Seguidamente este Juzgado ordenó convocar a los escabinos seleccionados para el próximo VEINTINUEVE (29) DE ABRIL DEL AÑO 2008, A LAS (sic) 2:30 p. m., a los fines de que asistan al acto de Constitución Definitiva del Tribunal con Escabinos conforme lo dispone el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo ordenó convocar a los escabinos seleccionados para el día y hora antes señalado. Quedando notificados los presentes. Ofíciese a la Oficina de Participación Ciudadana y líbrese notificación a las víctimas, así como también oficio de Traslado (sic) al Retén de Cabimas…”; sin embargo, puede observarse que a los folios seiscientos sesenta y seis (666) al seiscientos sesenta y siete (667) rielan oficios Nos. 2J-716-08, y 2J-717-08, ambos de fecha 16 de Abril de 2008, dirigidos a la Directora del Retén Policial de Cabimas y al Coordinador de la Oficina de Participación Ciudadana del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y no consta que se hayan librado las boletas de notificación de las víctimas, tal como fue ordenado. (Las negrillas son de la Sala).

En fecha 29 de Abril de 2008, en el acto de constitución definitiva del Tribunal Mixto, se dejó constancia de lo siguiente: “…Acto seguido se constituye el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, encontrándose presentes la Juez Abog IRIS RIERA LAMEDA y la Secretaria Abg. BELKIS ALEJANDRA VÁZQUEZ MENDOZA, verificándose la presencia de las partes, quienes han sido legalmente notificadas; observando la presencia de las partes: el (sic) Fiscal Encargado de la Fiscalía 15° del Ministerio Público, Abogado FERNANDO LOSSADA, el Defensor Privado, Abogado SIMÓN ARRIETA, el acusado previo traslado desde el Retén Policial de Cabimas JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA. Encontrándose igualmente presente (sic) los ciudadanos seleccionados como Escabinos (sic) previo sorteo computarizado, a los fines de constituir definitivamente el Tribunal en el presente proceso. Verificada la presencia de:
1.- YUBISAY CORONEL, titular de la cédula de identidad No. V.-13.561.442.
2.- NIEPCE CARDOZO, titular de la cédula de identidad No. V.- 4.705.858.
3.- GLORIA BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. V.-5.180.289.
Seguidamente la escobina (sic) YUBISAY CORONEL, manifiesta conocer el Abogado Defensor SIMÓN ARRIETA, por lo que inmediatamente por cuanto no se cubre con la cuota mínima para constituir (sic) Tribunal con escabinos visto el impedimento anterior este Tribunal ordena la realización de un sorteo extraordinario con escabinos con la presencia de todas las partes, trasladándose y constituyéndose el Tribunal en la sede de la Oficina de Participación Ciudadana y quedando seleccionados los ciudadanos: 1.- IRELIA IRMA HERNÁNDEZ MELÉNDEZ, 2.- EDGAR JUSETTE RUÍZ ZAMBRANO, 3.- ESTILITA BEATRÍZ SANDREA RODRÍGUEZ, 4.- ALEJANDRO PAÚL PIERRES SILVA, 5.- VIVIAN EVELICE DÁVILA CABRERA, 6.- HAIDEE MAGALY CÁCERES RIVERO, 7.- CHARLES FRANKLIN SEGOVIA CASTELLANOS, 8.- MILUE ANTONIO PÍRELA CARIDAD. Por lo que se ordena notificar a los escabinos seleccionados en el presente sorteo, quedando en reserva los ciudadanos NIEPCE CARDOZO y GLORIA BARRIOS, se ordena oficiar al Retén Policial de Cabimas a los fines de que se efectúe el traslado del acusado, notificar a la víctima (sic), se firma el acta de sorteo por las partes como señal de su comparecencia, se fija CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL para el día VEINTIDOS (22) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008) A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M.), quedaron los presentes notificados de lo aquí decidido…”; no obstante, sólo se evidencia que en fecha 07 de Mayo de 2008, se libraron oficios Nos. 2J-933-08 y 2J-934-08, dirigidos a la Directora del Retén Policial de Cabimas y al Coordinador de la Oficina de Participación Ciudadana del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los efectos de llevarse a cabo la constitución definitiva del Tribunal Mixto con Escabinos, y no se notificó a las víctimas tal y como fue ordenado.

En fecha 22 de Mayo de 2008, se constituyó el Tribunal A quo, a los efectos de llevar a cabo la constitución definitiva del Tribunal Mixto con escabinos, dejándose constancia de la siguiente actuación: “…Seguidamente se verifica la presencia de las partes, contando con la asistencia del Fiscal 15° del Ministerio Público, Abogada AMALIA RODRÍGUEZ, la defensa Dr. SIMÓN ARRIETA, Defensor Privado, y el ciudadano Acusado (sic) JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA. Se deja constancia de la presencia de los Escabinos (sic) seleccionados: 1.- IRELIA IRMA HERNÁNDEZ MELÉNDEZ, 2.- ESTILITA BEATRIZ SANDREA RODRÍGUEZ, 3.- NIEPCE CARDOZO, 4.- GLORIA BARRIOS, 5.- HAYDEE MAGALY CÁCERES RIVERO, 6.- WILMAN TUDARES; 7.- THAICE VARGAS, 8.- YUBISAY CORONEL… (Omissis)…De seguido la ciudadana escabino HAYDEE MAGALY CÁCERES, quien solicitó la palabra y manifestó: “Ciudadana Jueza, yo me cambié de residencia, y estoy viviendo en Cumaná, en la Urbanización Nueva Toledo, Villa Sol, calle 11, casa N° 19, sector El Peñón, Cumaná, Estado Sucre, es todo”. De seguido el ciudadano escabino WILMAN TUDARES, quien manifestó: Ciudadana Jueza, yo no soy bachiller, yo trabajo de albañil, es todo”. De seguido la ciudadana escabino THAICE VARGAS, quien manifestó: “Yo estoy en el último mes de embarazo, y no puedo asistir con regularidad es todo”. De seguido la ciudadana YUBISAY CORONEL, quien manifestó: “Ciudadana Jueza, yo conozco al Abogado SIMÓN ARRIETA, es todo”. De seguido el Tribunal procede a Acordar (sic) oficiar a la Oficina de Participación Ciudadana a los fines de excluir del sistema de selección a los Escabinos que presentaron sus excusas. Seguidamente con presencia de todas las partes anteriormente mencionadas, se le otorgó la palabra al Fiscal 15° del Ministerio Público, posteriormente la Defensa Privada, y al acusado de autos quienes manifestaron: No tener ninguna objeción en contra de los Ciudadanos (sic) seleccionados; se deja constancia de que las partes les realizaron una serie de preguntas que les permitieron precisar que el conjunto de escabinos seleccionados cumplen con los requisitos legales, queda asentado así en esta acta. Igualmente en este acto se verificó que cada uno de los seleccionados como ESCABINOS cumpliera con los requisitos exigidos en el Artículo (sic) 151 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se deja constancia que ninguno de los seleccionados se encuentra incurso en alguna causal de Recusación e Inhibición establecida en artículo 86 ejusdem, ni en las de prohibición e impedimento para el ejercicio de la función de ESCABINOS, previstas en los Artículos (sic) 152 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…En este estado se constituye definitivamente el TRIBUNAL CON ESCABINOS para proceder al Juicio Oral y Público seguido en contra del Ciudadano JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, a quien se le imputa la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA, en perjuicio del ciudadano CLODOMIRO NAVA y EL ORDEN PÚBLICO, de la siguiente manera: Dra. IRIS RIERA LAMEDA, Juez Presidente del Tribunal, ciudadanos: Titular 1: IRELIA IRMA HERNÁNDEZ MELÉNDEZ, Titular 2: ESTILITA BEATRIZ SANDREA RODRÍGUEZ; y el Suplente 1: NIEPCE CARDOZO. Se le notifica a los ESCABINOS y a las PARTES que se encuentran presentes en este acto y Acuerda (sic) Fijar la Celebración de la Audiencia del Juicio Oral y Público (sic) se efectuará el día dieciséis (16) de Junio del Año (sic) en curso, a la una de la tarde (1:00 p. m.)….”. (Las negrillas son de la Sala).

De las actuaciones anteriormente transcritas, se desprende que en los en los diversos actos en los cuales el Tribunal fijó para fecha determinada la realización de la constitución definitiva del Tribunal Mixto con escabinos, llegada la celebración de los mismos, no constaba en actas, que se hubiera librado las boletas de notificación a las víctimas, no obstante que en diversas oportunidades se dejó sentado que debía convocarse a los ciudadanos José Antonio Morales y Susana Gregoria Chaverra de Nava, situación con lo cual se creó para los citados ciudadanos una verdadera incertidumbre acerca de la fecha cierta de realización del acto, por lo que se limitó su posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional y se restringió el derecho al debido proceso, así como también se vulneró el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos de la víctima y el artículo 12 ejusdem que consagra la defensa e igualdad entre las partes.

En tal sentido estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, conveniente destacar el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos y rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.
…La actuación y respuesta del juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y celeridad se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

La misma Sala en sentencia N° 1882, de fecha 15 de Octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Rosales dejó sentado que:

“El sistema procesal penal venezolano, caracterizado por su naturaleza acusatoria, prevé excepcionalmente los supuestos de nulidad, cuyas normas son de interpretación restrictiva. En tal sentido, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece como nulidades absolutas “aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los caso y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenio o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Por su parte, el artículo 19 eiusdem establece la obligación del Juez de hacer valer la preeminencia de la Constitución ante cualquier vicio de inconstitucionalidad, caso en el cual “los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 90, de fecha 19 de Marzo de 2007, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, se dejó establecido el siguiente criterio:

“…La Sala advierte, que los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de las partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso. Por lo tanto, en el presente caso, la víctima como sujeto procesal de la causa y parte de extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad de las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al no notificar a la víctima de la audiencia establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, que por derecho le correspondía, inobservó las garantías y los derechos de las partes dentro del proceso penal, obviando su obligación legal establecida en el artículo 118 ejusdem, así como los derechos de la víctima contenidos en el artículo 120 del Código Adjetivo, que señalan….
En este sentido, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente:
“…Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación, y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiese adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallo y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”(Sentencia N° 188 del 8 de Marzo de 2005, ponencia del Magistrado Doctor Arcadio Delgado Rosales)…”.(Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, también estiman pertinente traer a colación lo expuesto por el autor Mixán Máss, quien en su obra titulada: “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”, año 1996, pág 122, expone lo siguiente:

“…el principio del Debido Proceso implica correlativamente: a) deber jurídico-político que el Estado asume en el sentido que garantiza que su función jurisdiccional se adecuará siempre a las exigencias de la legalidad, de acuerdo con los particulares de cada área y las exigencias de la eficacia procesal. Los responsables directos de cumplir ese deber son los funcionarios de los órganos que asumen todo lo inherente a la función jurisdiccional del Estado. b) Es, a su vez, un derecho para quienes se encuentren inmersos en una relación jurídico procesal. Es un derecho a exigir que se cumpla con la aplicación de dicho principio desde el inicio hasta la finalización del procedimiento…” (Tomado del Texto Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal. Autor Samer RIchani Selma, pág 98).(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar tanto los criterios jurisprudenciales y doctrinarios como las disposiciones citadas al caso bajo estudio, concluyen los integrantes de esta Alzada, que ha quedado evidenciado que la Juez Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en su decisión de fecha 22 de Mayo de 2008, incurrió en error al dar como válida el “Acta de Audiencia Pública para la Constitución Definitiva del Tribunal Mixto”, sin la presencia de las víctimas, por lo cual esta Sala considera que a los fines de preservar una sana administración de justicia y el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto las posibilidades de saneamiento establecidas en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se configuran, pues el error que se verifica en la decisión de fecha 22 de Mayo de 2008, influye en el desarrollo del proceso, así como tampoco operan los supuestos de convalidación previstos en el artículo 194 ejusdem, lo procedente en derecho es la aplicación de lo previsto en el artículo 195 del mismo texto legal adjetivo que establece:

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifique o renueven…(Omissis).(Las negrillas son de la Sala).

De las actas se evidencia que la razón asiste al profesional del Derecho SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, quien recurre en este acto, toda vez que denuncia que no fueron notificados los ciudadanos José Antonio Morales y Susana Gregoria Chaverra de Nava, en su condición de víctimas, para la celebración de acto de Constitución Definitiva del Tribunal con Escabinos, vicio éste que se observa, ya que no consta en el expediente la practica de sus notificaciones y además de la lectura del acto de fecha 22 de Mayo de 2008, se verifica la no comparencia de los ciudadanos anteriormente nombrados.

Este Cuerpo Colegiado considera que para garantizar el debido proceso, el cual se erige como el conjunto de garantías mínimas para que haya un juicio totalmente imparcial y justo, y por cuanto la imparcialidad del juez es una exigencia de la Constitución, las leyes y de los pactos internacionales de derechos humanos, lo ajustado en derecho es declarar la nulidad de la decisión de fecha 22 de Mayo de 2008, de conformidad con los artículos 190 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, este Órgano Colegiado considera conveniente destacar la Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 11 de Enero de 2002, relativa al principio contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido del artículo 49, ordinal 8°, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario…
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el estado, la sociedad, la víctima y el procesado…
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren (sic) la instancia de parte y son normalmente saneables...(Omissis) (Las Negrillas son de la Sala).

Por lo que esta Sala estima, de conformidad con todo lo anteriormente explicado, que lo ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, al observar que en la presente causa no se han resguardado las garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 49 ordinal 1° que instituyen la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y por cuanto de conformidad con el artículo 49° ordinal 8° toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, consideran quienes aquí deciden que le asiste la razón al recurrente cuando solicita la nulidad del acta de Audiencia Pública para la Constitución Definitiva del Tribunal Mixto, de fecha 22 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo acto de Constitución Definitiva del Tribunal con Escabinos, previa notificación de todas las partes, prescindiendo de los vicios señalados. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación, presentado por el profesional del Derecho SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor del ciudadano JAVIER JOSÉ MIQUILENA PÍRELA, contra la decisión de fecha 22 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: La NULIDAD de la decisión de fecha 22 de Mayo de 2008, ORDENÁNDOSE la celebración de un nuevo acto de Constitución Definitiva del Tribunal con Escabinos, previa notificación de todas las partes, prescindiendo de los vicios señalados. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente
ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.252-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA.