TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil MARVIC, C.A., inscrita en fecha 19 de agosto de 1985, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando anotada bajo el N° 71, tomo 42-A, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia, por intermedio de su representante legal y estatutario ciudadano VÍCTOR RAÚL BERRIOS BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.164.357, y de este domicilio, asistido del abogado RAFAEL BARRERA FERRER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 107.115, contra sentencia proferida en fecha 6 de octubre de 2003 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión del juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO que sigue la sociedad de comercio CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., originalmente inscrita su última reforma de acta constitutiva y estatutos sociales en fecha 2 de junio de 1992, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 37, tomo 25-A, y de este mismo domicilio, contra la recurrente ya identificada; decisión ésta mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de secuestro decretada, ratificando en consecuencia dicha medida.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva en la incidencia de medidas de fecha 6 de octubre de 2003, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de secuestro decretada, y en tal sentido, ratificó dicha medida, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“En relación a la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada (sic), éste Sentenciador estima que no existiendo citación para el momento de la formulada oposición se entiende que el demandado se dio por citado en la presente causa por medio del referido escrito, por lo mismo se pierde el procedimiento de oposición a la medida. Siendo que el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que “haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.”, se tiene como conforme a derecho la articulación probatoria suscitada. ASÍ SE DECLARA.
Considerando que la parte actora en la presente causa Sociedad Mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO C.A., es un establecimiento de atención médica, según lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Salud y realiza una actividad económica dirigida por el Estado, sea por vía Constitucional o Legal, y siendo un servicio público, se hace bastamente necesario el siguiente análisis:
Duguit expresa que el servicio público es (...).
(…Omissis...)
Realizado el anterior estudio, se procede a evaluar los requisitos de la medida cautelar decretada:
En relación al “Fumus Bonis (sic) Iuris”, que es el fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama. Se observa que el Documento de Condominio legalmente protocolizado (…) del Centro Médico Paraíso (…), hace plena fe de la propiedad del inmueble objeto de la presente causa, los muebles por su destinación se tienen como accesorios a los inmuebles y siendo que la inspección ocular evidencia la posesión del inmueble por parte la (sic) Sociedad Mercantil Marvic, C.A., se tiene como presunta la existencia de un contrato entre las partes. ASÍ SE DECLARA.
A tenor de lo anteriormente expuesto se observa que utilizando analógicamente a los establecimientos (sic) el artículo 38 de la Ley Orgánica de salud (sic), los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros, originarios o incorporados a los establecimientos quedaran (sic) afectados a la prestación del servicios (sic) público de atención médica. Por lo tanto los muebles e inmueble objetos de la causa se encuentran afectados a la prestación del servicio público de atención médica y como tales deben ser tratados. ASÍ SE DECLARA.
La otra condición es el “PERICULUM IN MORA”, que define HENRÍQUEZ LA ROCHE como la prueba fehaciente sobre la existencia de las condiciones de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción de (sic) mismo. En el caso en concreto se analiza el peligro de la violación de los principios o caracteres esenciales de los servicios públicos, y su incidencia en la prestación del servicio público de Salud (sic).
De las pruebas presentadas se desprende que las encuestas promovidas reflejan que los pacientes y/o acompañantes del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., se encuentran satisfechos con el Servicio (sic) prestado por el Cafetín administrado por la Sociedad Mercantil MARVIC, C.A., y que esta Sociedad Mercantil (sic) posee el animus de prestar un buen servicio, que se colige de la misiva dirigida al CENTRO MÉDICO PARAÍSO C.A., aún así se observa que existiendo demandas incoadas en contra de la demandada por falta de pago a proveedores de suministro para la prestación del Servicio (sic), y la indicación de Clausura por parte de una autoridad especial y competente para la materia, se considera que dichas condiciones ponen en riesgo la prestación del Servicio (sic) público de salud. ASÍ SE DECLARA.
Por los argumentos explicitados en el presente fallo y observando que la Sociedad Mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO es la propietaria de los muebles e inmuebles afectados y es la más interesada en la prestación ajustada a los principios del servicio de salud, este JUZGADO TERCERO DE PRIMER (sic) INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la oposición y RATIFICA la medida preventiva declarada. ASÍ SE DECIDE.” (...Omissis...).

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre ante el Juzgado a-quo el abogado FERNANDO RÍOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.253, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de secuestro con ocasión al juicio que por resolución de contrato de concesión de exclusividad de venta de alimentos para los pacientes y acompañantes y público en general de dicho centro de salud, instaurare contra la sociedad mercantil MARVIC, C.A., en virtud del supuesto incumplimiento de su obligación contractual de suministro de alimentos y bebidas necesarios para la asistencia médica y de salud, todo ello según se evidencia de la copia del escrito libelar remitido junto a las copias certificadas remitidas a esta segunda instancia.

Para fundamentar tal solicitud alega, que tal y como lo sustentó en su demanda, la responsabilidad de su representada, en su función como establecimiento hospitalario, ostenta una obligación de cuidado frente al enfermo imposibilitado físicamente, a quien debe suministrársele una alimentación adecuada, por tanto, expresa que entre el sujeto colectivo de comercio CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. y la empresa demandada, se celebró un contrato verbal de concesión con naturaleza de compraventa mercantil, que se traducía -según su dicho- en suministro de alimentos a cambio de una compensación monetaria, en el sentido que todos los consumos que se efectuaran en la clínica, los pacientes y sus acompañantes, son cancelados directamente por el singularizado CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. quien adquiere del concesionario (sociedad mercantil MARVIC, C.A.) la alimentación que se necesite, reteniéndole de los pagos la cantidad que se le imputa al canon de arrendamiento respectivo de los siguientes locales: a) El cafetín ubicado en la planta baja, contentivo de barra y comedor; b) La cocina ubicada en la planta sótano; y c) Los depósitos S39 y S40, ubicados en la planta sótano; adicionando que respecto de los equipos que –según su criterio- le fueron dotados nuevos a la concesionaria, a saber: seis (6) carros de acero inoxidable, un (1) esterilizador para bandejas, una (1) platera de acero inoxidable, cuatro (4) lavaplatos de acero de doble comportamiento, una (1) rebanadora, un (1) baño de maría, y una (1) cava de cuatro puertas, se encuentran dañados e inservibles.
Por todo lo anterior, y con fundamento en el hecho que su representada era la propietaria de los locales y equipos dados en concesión, adicionando que la parte demandada se encontraba en mora y, que estaban evidenciados los requisitos de procedibilidad (periculum in mora y fumus boni iuris) tal y como se demostraba -conforme a sus afirmaciones- de la inspección ocular agregada a la pieza principal, y habiéndose demostrado también a su parecer, la existencia del contrato de arrendamiento entre su mandante y la sociedad demandada, así como el incumplimiento por parte de ésta última, de las obligaciones que con ocasión a dicho contrato fueron contraídas, en cuanto al abastecimiento y calidad de los alimentos suministrados a los pacientes y/o acompañantes, es por lo que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, solicitó el decreto de medida cautelar de secuestro, tanto de los locales antes señalizados, como de los útiles y equipos que le fueron dados en concesión a la sociedad mercantil MARVIC, C.A., solicitando además, se nombrara a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., depositaria de los mismos..

Mediante auto de fecha 17 de julio de 2003, el Tribunal de Primera Instancia consideró que se encontraban acreditados mediante prueba instrumental, los extremos de Ley exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consecuencialmente decretó la solicitada medida preventiva de secuestro sobre los bienes muebles e inmuebles indicados precedentemente en la solicitud cautelar, designando como depositaria judicial a la empresa demandante, sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., en la persona de cualquiera de sus apoderados judiciales. Dicha medida fue ejecutada en fecha 22 de julio de 2003, por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Posteriormente, mediante escrito presentado el día 5 de agosto de 2003, el Presidente de la sociedad mercantil demandada MARVIC, C.A., el ciudadano VÍCTOR RAÚL BERRIOS BASTIDAS, asistido por los abogados AQUILES LÓPEZ y JORGE SANDOVAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.937 y 4.324, formuló oposición al decreto de la medida cautelar decretada, manifestando con respecto a la forma de pago de tal proveimiento de alimentos derivado del contrato existente entre ambas partes procesales, al final de cada semana, se hacía un cómputo de cada plato de comida suministrada, y el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. le cancelaba a su representada el importe correspondiente debitando del monto definitivo por pagar, el valor atribuido a la utilización del local donde funciona el cafetín, derivado de lo cual asevera que, es totalmente falso que su representada pudiere estar en mora alguna con la demandante por causa de cánones de arrendamiento, los cuales, alude que ni siquiera fueron determinados en la demanda.

Igualmente, expresa que la parte demandante no ha demostrado la existencia de ningún contrato que evidencie la presunción grave del derecho que se reclama, ya que simplemente se limitó a afirmar que se trataba de un contrato verbal de concesión comercial, el cual -en su decir- no ha sido demostrado, ni hay indicios de su existencia, y que en virtud de ello, en el caso de que así fuere y se tratare de éste tipo de contrato, alude que tampoco procede la aplicación de lo preceptuado por el artículo 599, numeral 7° del Código de Procedimiento Civil, que plantea el decreto del secuestro de la cosa arrendada, más no de la sometida a una concesión comercial.

Por último, califica de falsa la aseveración relativa a la falta de calidad en la comida suministrada por su representada, invocada por la empresa actora como fundamento para su pedimento cautelar, y a tales efectos consignó encuestas realizadas entre las fechas 1 y 30 de junio de 2003, por el Departamento de Trabajo Social del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. en las cuales -según sus afirmaciones- se demostraba de manera fehaciente el cumplimiento y efectividad de su poderdante, en la calidad del servicio de alimentación suministrada a dicha institución médica.

Dentro de este orden de ideas, y aperturada como fue ope legis la articulación probatoria con relación a la incidencia de oposición a la medida, estatuida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes promovieron pruebas documentales, y una vez admitidas ocurrió nuevamente la parte actora para alegar la extemporaneidad por anticipada de la oposición formulada en esta incidencia por la demandada, siendo que para esa oportunidad no había sido ejecutada la medida ni había constancia de haberse perfeccionado la citación de dicha parte en la presente causa, y a pesar de ello, tomando base en el contenido del mismo escrito de oposición, aseveró la confesión voluntaria de la demandada con relación a la existencia de un contrato de arrendamiento entre las partes.

En fecha 6 de octubre de 2003, el Juzgado a-quo, dictó resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, resolución ésta que fue apelada por la representación legal y estatutaria de la parte demandada los días 30 de marzo y 2 y 13 de abril de de 2004, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de informes ni de observaciones en la presente causa.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a decisión de fecha 6 de octubre de 2003, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de secuestro decretada, ratificando en consecuencia dicha medida; sin embargo, verificado como fue que la parte demandada-recurrente no presentó escrito de informes en esta segunda instancia, y dado que fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la singularizada resolución, determina este operador de justicia que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta respecto a dicha declaratoria.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, y para resolver definitivamente la controversia suscitada en la presente incidencia de medidas, es menester proceder a analizar previamente los medios probatorios promovidos por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora
 Copias simples del documento de condominio de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del antes Distrito Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de febrero de 1988, bajo el N° 47, protocolo 1°, tomo 8°, a objeto de acreditar la propiedad de los locales dados en concesión. Con relación a estas documentales se estima que constituyen copias fotostáticas de documento público que al no haber sido impugnadas por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se deben tener como fidedignas mereciéndoles fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE ESTIMA.
 Comprobantes de egreso Nos. 113.867, 113.659, 113529, 113.492, 113.350, 113.104, 112.872 y 106.403, con relación a los cuales debe advertirse, que de la lectura de las copias certificadas de las actas procesales remitidas a esta Superioridad, no se evidencia la existencia de tales instrumentos con esa numeración lo que imposibilita evidentemente su valoración, en consecuencia, producto de no haber sido sometida la prueba in examine a la consideración de este Tribunal Superior en esta incidencia, debe desestimarse en su valor probatorio. Y ASÍ SE VALORA.
 Cuatro (4) oficios emitidos por el Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia, suscritos por el Jefe del Servicio de Higiene de Alimentos, municipio sanitario Maracaibo I, de dicho organismo de fechas 24 de abril, 4 de junio, 7 y 16 de julio de 2003, promovida “…a los fines de demostrar el peligro inminente y cierto de la clausura de los locales comerciales dados en concesión por no cumplir la demandada con la Permisología Sanitaria de los mismos…” (cita). Al efecto, se observa que los referidos oficios se tratan de documentos emanados de un ente público administrativo, por lo que por analogía con los documentos públicos se les imprime a los mencionados instrumentos una presunción de fe pública, y en tal sentido, acogiendo lo estatuido por el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, al no haber sido impugnados ni tachados por la contraparte se tienen como fidedignos, consecuencialmente le merecen fe en todo su contenido y valor probatorio a este Tribunal Superior. Y ASÍ SE APRECIA.

Pruebas de la parte demandada
 Constante de sesenta (60) folios, facturas emitidas por su representada a nombre de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y comprobantes de egreso emanados de ésta última, y copias de distintos cheques emitidos por la actora a la orden de la empresa demandada, promovidas a objeto de constatar las distintas retenciones que –según dicho de la demandada- efectúa la mencionada sociedad de comercio, entre ellas la referida al alquiler, el cual refiere que es por la cantidad de OCHENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 80.769,23) semanales. Con relación a los cuales, la parte demandante no impugnó ni negó formalmente la veracidad de tales documentales, por lo que de acuerdo a lo planteado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, dado el silencio de dicha parte al respecto se deben tener por reconocidas estimándose en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.
 Constante de sesenta y siete (67) folios, copias simples de encuestas realizadas por el Departamento de Trabajo Social del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., las cuales se presentan como documentos privados emanados de un departamento de la parte demandante por lo que ante la falta de negativa e impugnación de las singularizadas instrumentales se deben tener por reconocidas a tenor de lo reglado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.
 Tres (3) comunicaciones enviadas por la empresa demandada MARVIC, C.A. a la gerencia de mantenimiento de la demandante, CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A, que constituyen correspondencia dirigida por una de las partes a la otra, con el objeto de solicitar que se repararan distintas máquinas, artefactos y utensilios, por lo tanto, las mismas deben ser valoradas por este Tribunal de Alzada, como principio de prueba de dicha solicitud de reparación, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Por último solicitó la exhibición de las comunicaciones supra singularizadas, así como de las facturas, recibos y soportes de pago de los años anteriores a las promovidas en esta oportunidad constantes de sesenta (60) folios, empero, se constata del auto de admisión de las pruebas emitido por el Tribunal a-quo, que no se fijó oportunidad para la evacuación de éste medio probatorio, y frente a ello, mucho menos se observa que la parte demandada-promovente haya instado la subsanación de tal situación ni demostró perjuicio por la inadvertencia de la evacuación de la prueba in comento, en consecuencia de lo cual, este suscrito jurisdiccional, debe desestimar la prueba in examine por no haber alcanzado el fin probatorio para la cual fue promovida, imposibilitando su análisis en seguimiento de lo reglado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones
En definitiva, analizados los medios probatorios presentados por las partes en la presente incidencia, pasa este operador de justicia al pronunciamiento correspondiente para resolver definitivamente la referida incidencia de oposición, y al efecto, se observa que la parte demandante-recurrente fundamenta su solicitud para el decreto de medida preventiva de secuestro en la mora de la parte demandada y en el incumplimiento de las obligaciones contraídas con relación al abastecimiento y calidad de los alimentos suministrados a los pacientes y sus acompañantes del establecimiento de salud CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y demostrado -según su decir- la existencia del contrato de arrendamiento convenido entra las partes, concluye que los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares se encuentran cumplidos.

Por sur parte, con relación a la parte demandada-opositora, debe considerar inicialmente este operador de justicia, que en la sentencia recurrida quedó establecida la extemporaneidad de su escrito de oposición, por lo que sólo quedan vigentes sus medios probatorios con base en lo regulado por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y no habiendo dicha parte apelante alegado ni demostrado lo contrario ante esta segunda instancia, tal pronunciamiento del Juez a-quo debe quedar firme, y por ende, se desprende de sus medios probatorios, la intención de desvirtuar los fundamentos de solicitud de medida antes esbozados, según el objeto expresado para la promoción de éstos y en tal sentido serán analizados. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Establecido lo anterior se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo 585 de la Ley Adjetiva, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

 Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:
(…Omissis…)
“B. Peligro en la demora
a) Noción
La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.
Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora”.
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:
(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

 Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

Conclusiones
En síntesis, inicialmente cabe acotarse, que versando la presente solicitud, en la medida de secuestro regulada en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, referida a “…la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato”, de los medios aportados por la parte demandada y, de su mismo escrito de promoción de pruebas, se desprende la presunción de existencia de una relación arrendaticia entre las partes derivado del contrato de concesión de exclusividad de abastecimiento de alimentos alegado por la actora en su libelo, al referir que ésta le facilitaba local y utensilios a la parte accionada para el desarrollo de su abastecimiento de alimentos, todo ello en virtud que de las facturas emitidas por MARVIC, C.A., previamente valoradas, donde se puede constatar el cobro por los platos del día servidos con una retención de determinada cantidad de dinero por concepto de “alquiler”. Y ASÍ SE ESTIMA.

Ahora, en el análisis de los requisitos de procebilidad de las medidas cautelares, se observa con atención al fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, la parte demandante reclama o pretende con su demanda, la resolución del contrato existente entre ambas partes, referido aparentemente, a la concesión de la exclusividad de la venta de parte de la demandada, de productos alimenticios para los pacientes y acompañantes del establecimiento de salud, con el uso y arrendamiento de un área o local para dicho proveimiento propiedad de la demandante, como consecuencia de la supuesta falta o incumplimiento de éste servicio por parte de la demandada.

Así, se verifica que se promovió documento de condominio de la parte actora conforme al cual, en efecto se desprende que dicha parte es la propietaria de las instalaciones usadas por MARVIC, C.A. para el abastecimiento de alimentos, pero de eso no cabe dudas siendo que la referida sociedad, en su escrito de pruebas, hace mención del pago del alquiler del área del cafetín como parte de las instalaciones de la accionante, aunado a que este supuesto de propiedad no influye en el juicio de valor que debe tomar esta Superioridad para considerar la necesidad de mantener la garantía cautelar cuya misión es la evitar que la ejecución de la decisión definitiva no sea satisfecha.

Dentro del mismo orden de ideas, manifiesta la parte demandante en su escrito de solicitud de medidas, que el analizado requisito se comprueba con una inspección ocular agregada a la pieza principal, sin embargo debe advertirse, que de la lectura de las copias certificadas de las actas procesales remitidas a esta segunda instancia, no se evidencia la existencia del referido medio probatorio, siendo del interés de las partes aportar los elementos de convicción al juzgador para que éste pueda tomar su decisión sin suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados según reza el principio consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; por lo que, al no haber sido sometida la singularizada inspección ocular a la consideración de este Tribunal Superior en esta incidencia, se imposibilita valorar la posible comprobación del requisito del fumus boni iuris con base a dicha prueba. Y ASÍ SE OBSERVA.
Ahora bien, dentro del lapso probatorio la parte actora consignó unos oficios emitidos por el Jefe del Servicio Higiene de Alimentos del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del estado Zulia, de fechas 24 de abril, 4 de junio, 7 de julio y 16 de julio de 2003, en donde se da aviso de clausura de funcionamiento del restaurante tipo industrial y el cafetín del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. administrado por la empresa MARVIC, C.A., si ésta no presentaba la permisología sanitaria correspondiente para funcionar, en el lapso establecido en dichas documentales, siendo que en el último oficio de fecha 16 de julio de 2003 dirigido directamente a la oficina de administración de la sociedad demandante, se notifica de la orden de clausura para los locales.

Lo anterior constituye sin duda alguna, tomando base en la jurisprudencia y doctrina antes transcrita, un medio de prueba, mucho más contundente que los resultados de las encuestas sobre el servicio ofrecido en el área del cafetín que fueron promovidas por la demandada, prueba que permite presumir el objeto de la presente demanda de resolución de contrato (fumus boni iuris), necesario por ser uno de los requisitos que establece el interés jurídico que justifica la medida precautelativa solicitada en sede cautelar para resguardar los posibles derechos de la parte actora-solicitante, derivado de la inminente clausura de los locales reservados para el abastecimiento de alimentos de los pacientes del centro de salud en cuestión, lo que en efecto impediría la provisión de los mismos, y lo cual, justificaría también, la existencia de presunción del riesgo del periculum in mora, por la existencia de éstas circunstancias que pueden servir para establecer verdaderamente, el temor al daño inherente a la no satisfacción del derecho invocado, que a fin de cuentas es el cumplimiento de la indispensable labor de alimentación de las personas a las que se ofrece el servicio público de salud y asistencia médica en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.; arribando a concluir en definitiva, en la constancia del cumplimiento de los presupuestos generales de procedibilidad de medidas cautelares contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Sin embargo, como ya se estableció con anterioridad, el fundamento de la solicitud de la presente medida preventiva de secuestro se encuentra ceñido en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, como lo es, que el secuestro recaiga sobre los bienes arrendados a la empresa MARVIC, C.A. con ocasión del desarrollo del supuesto contrato de exclusividad de venta de alimentos (presunción de arrendamiento que ya quedó establecido), y no puede olvidarse que los supuestos que conforman la medida de secuestro sobre un bien arrendado, lo constituyen los casos de falta de pago de pensiones de arrendamiento, por deterioro de la cosa, o por falta de la realización de las mejoras acordadas, y así lo interpreta Henríquez La Roche, en su obra sobre comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, págs. 419 y 721, en el siguiente sentido:

“Ahora bien, en el ordinal 7° del artículo 599 sub examine –aplicable a los arrendamientos ajenos a la Ley- encontramos tres modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.
La redacción del ordinal citado –al igual que la del ordinal 5°- es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o los daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. (…). La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del Legislador- el secuestro preventivo. (...Omissis...).
Corolario de todo lo anterior es que la disposición del ordinal 7° en comento debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado”.
(...Omissis...)

Pues bien, al tenor del criterio doctrinal precedentemente citado, observa este Juzgador Superior, según se constata de actas, que el objeto de la presente demanda de resolución de contrato no se origina por la falta de pago de cánones de arrendamiento, ni mucho menos por deterioro de la cosa arrendada o la falta de su mejora acordada, cuando del mismo texto de libelo se expresa:
“En el presente caso y de acuerdo a lo anteriormente señalado, se dan los supuestos de procedibilidad de la acción de Resolución del Contrato, (…); por cuanto la acción resolutoria, de acuerdo con los términos del Código, se concede en los casos de incumplimiento, como agótense en el caso que nos ocupa, en donde la demandada la Sociedad Mercantil MARVIC, C.A. ha incumplido con sus obligaciones al no mantener alimentos y bebidas disponibles para los usuarios del Cafetín y suministrar alimentos a los pacientes (…)” (cita)

Empero, la parte actora-solicitante de la medida preventiva de secuestro in examine, manifiesta en su escrito de solicitud, el hecho que la sociedad demandada se encuentra en mora, por lo que, con base a ésta singular y exigua afirmación se podría entender que se trata de incluir el fundamento de la presente medida en el primer supuesto del ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de pago de pensiones de arrendamiento. Y ASÍ SE OBSERVA.

Al respecto, en la articulación probatoria de la presente incidencia de oposición, la parte demandada-opositora promueve un cúmulo de facturas emitidas a nombre de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y comprobantes de egreso emanados de ésta última, con copias de distintos cheques pagaderos a la orden de la empresa demandada por el monto determinado en dichos comprobantes (documentales valoradas con anterioridad por esta Superioridad), a objeto de comprobar la improbabilidad del hecho que se encuentre en mora, ya que de estos instrumentos se constataban las distintas retenciones que –según dicho de la demandada- efectuaba la mencionada sociedad de comercio demandante, entre ellas la referida al alquiler de los locales, de cuyas documentales se verifican en la cantidad OCHENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 80.769,23), que en el marco de la actual reconversión monetaria que rige en nuestro país, se equivale en la suma de OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 80,77), según la demandada como cuota por semana.

En efecto de las singularizadas instrumentales, se evidencia que las facturas emitidas por MARVIC, C.A. se establece la suma total de cobro al CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. por las cantidades de platos de comida del día servidos, con la deducción de la supra comentada cantidad de dinero por concepto de “alquiler”, mientras que de los comprobantes de egreso emitidos por la parte actora (consignados igualmente como prueba documental por parte de la demandada-opositora), se observa la cantidad que por concepto de dichos platos se declara cancelar o pagar, con la deducción de la misma suma por concepto de “alquiler”, arrojando un total definitivo que es reflejado también en el monto ordenado a pagar mediante los instrumentos mercantiles cheques antes referidos.

Por lo tanto, no caben dudas para este Sentenciador considerar que la parte demandada con sus medios probatorios, desvirtúa el alegato de mora expuesto por la parte demandante como fundamento de su solicitud de medida preventiva de secuestro fundamentada en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, pese a haberse corroborado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de las medidas cautelares según el artículo 585 eiusdem, pero de conformidad con los términos expuestos en este fallo, debe advertirse que la presente solicitud de medida de secuestro específicamente sobre la cosa arrendada, resulta improcedente a la luz del mismo dispositivo normativo que lo regula, puesto que si bien es cierto que ante las solicitudes de medidas cautelares sea necesaria la comprobación de ciertos supuestos generales (fumus boni iuris y periculum in mora), no es menos cierto que cada tipo de medida tiene su regulación legal específica que determina la forma, causales y bienes o supuestos sobre los cuales recaerá la misma, como es el caso de la medida de secuestro. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión, por los fundamentos expuestos, los criterios jurisprudenciales y doctrinales acogidos por este Jurisdicente Superior y las disposiciones normativas aplicables al caso sub examine, aunado, a que los elementos probatorios aportados por la parte demandada-opositora en esta incidencia de oposición, a pesar de no haber desvirtuado la falta de cumplimiento de los extremos de Ley exigidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quedó demostrada la improcedencia de la presente solicitud de secuestro específicamente sobre la cosa arrendada, al no cubrir los extremos de Ley que consagra el ordinal 7° del artículo 599 del mismo Código para la providenciación de la medida preventiva de secuestro decretada en fecha 17 de julio de 2003, habiendo desvirtuado la misma demandada, el alegato de mora expuesto en el escrito de solicitud de medidas, por lo que resulta forzoso declarar la NEGATIVA de decreto de la medida cautelar de secuestra peticionada, originando a su vez la declaratoria CON LUGAR de la oposición formulada y la consecuente REVOCATORIA de la decisión proferida por el Juzgado a-quo, resultando acertado en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO sigue la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. contra la sociedad de comercio MARVIC, C.A., declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil MARVIC, C.A., por intermedio de su representante legal y estatutario ciudadano VÍCTOR RAÚL BERRIOS BASTIDAS, asistido del abogado RAFAEL BARRERA FERRER, contra sentencia de fecha 6 de octubre de 2003, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE REVOCA la aludida decisión de fecha 6 de octubre de 2003, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, y en derivación:

TERCERO: CON LUGAR la oposición al decreto de la medida preventiva de secuestro sobre la cosa arrendada con fundamento en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, decretada mediante auto de fecha 17 de julio de 2003, y en consecuencia SE LEVANTA la singularizada medida cautelar, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/mv