EXP. N° 01139-08






REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION



JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE


Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha dos de abril de 2008, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.872.854, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la abogada Rosa Chacín inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 27.367, contra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede en Maracaibo a cargo del Juez Unipersonal N° 1, mediante la cual decretó medida innominada de guarda provisional a favor del progenitor en relación al adolescente NOMBRE OMITIDO, y restituyó la guarda a la madre de la niña NOMBRE OMITIDO, en procedimiento de restitución de guarda propuesto por la antes identificada apelante, actuando en su carácter de progenitora-guardadora, contra el ciudadano ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.735.482, residenciado en la calle 57 entre carrera 21 y 22, Residencias Santa Eduviges, Apto. 12, Barquisimeto, estado Lara, asistido por el abogado Andrés Marquina con Inpreabogado N° 46.396.

En fecha tres de abril de 2008, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe y, el día 11 del mismo mes y año a los fines dar cumplimiento al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dictó auto con las formalidades de Ley, acordando la comparecencia del adolescente y niña de autos a través de la notificación de sus progenitores, para escuchar la opinión en el asunto que les concierne. Cumplida dicha actuación en fecha diecinueve de junio de 2008, estando dentro de la oportunidad legal se procede al dictado del fallo en los siguientes términos:

I

Se inició el procedimiento con motivo de la solicitud de Restitución de Guarda interpuesta por la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, en su condición de madre-guardadora del adolescente NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, el cual cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, quien luego de admitir en fecha 17 de septiembre de 2007 dicha solicitud con las formalidades de ley, consta de autos a los folios 39, 40 y 41, que según asiento de diario en fecha 7 de noviembre de 2007, estuvieron presentes en ese Despacho, los ciudadanos Yunaira Coromoto Padrón Prieto y Atilio Javier Albarrán Delgado, y ambos asistidos de abogados realizaron acuerdo con respecto a la guarda de sus hijos, dejando constancia el juzgador que en ese acto sostuvo entrevista con los niños y/o adolescentes informándoles lo acordado por sus progenitores quienes le manifestaron su total acuerdo, firmando todos el acta, menos la progenitora y su abogada quedando constancia que se negaron a firmar.

En fecha 15 de noviembre de 2007 el a quo dictó sentencia interlocutoria señalando en su motiva que en el acto conciliatorio sostenido entre las partes, ambos progenitores estuvieron de acuerdo con que sus hijos regresaran con su madre, pero al momento de levantar el acta la niña y el adolescente empezaron a llorar por la separación de uno de sus progenitores, por lo que en el mismo acto se oyó la opinión de la niña y adolescente quienes manifestaron con quien querían seguir viviendo, aportando la solución al problema suscitado. Que aún cuando era evidente de las actas que la guarda del adolescente le pertenece a la madre, el Juez llamó nuevamente a los progenitores a su despacho y les hizo saber la decisión tomada por sus hijos, donde el adolescente manifestó querer quedarse con su padre y no regresar con su madre, y con vista a ello, dictó medida provisional de guarda para el adolescente NOMBRE OMITIDO, para poder estar con su padre, hasta que se dicte sentencia definitiva, y en su dispositiva se pronunció decretando medidas en los siguientes términos:

MEDIDA INNOMINADA de GUARDA PROVISIONAL del adolescente NOMBRE OMITIDO, con su progenitor ciudadano ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO, titular de la cédula de identidad N° 9.735.482; mientras dure el presente procedimiento de Restitución de Guarda, incoado por la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, (…)
Con respecto a la niña NOMBRE OMITIDO, se deja constancia que fue restituida la Guarda de la niña antes identificada a la progenitora ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO en el mismo acto de conciliación.
Se ordena ratificar el oficio dirigido a Proufam aclarando que deben hacerse las terapias familiares y de Orientación a los ciudadanos ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO y YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO con carácter de urgencia, y en el caso especial del adolescente NOMBRE OMITIDO, procurar la inserción del adolescente antes identificado en el hogar materno.


Recurrida la decisión dictada por la Primera Instancia, suben dichas actuaciones, por lo que el objeto de apelación se contrae a la revisión de sentencia interlocutoria, mediante la cual el a quo dictó medida de guarda provisional del adolescente NOMBRE OMITIDO en la persona de su padre.

II

Ante esta alzada compareció la apelante y actuando en su condición de madre, abogada y docente, asistida de abogada consigna escrito mediante el cual alega que el día del acto conciliatorio se le hizo saber al padre que tenía retenidos y debía entregarle a sus hijos, respondiendo que aceptaba, por lo que le fue fijado un régimen de visitas o convivencia familiar en lo que ambos estuvieron de acuerdo, y mientras se levantaba el acta él se retiró tranquilo y luego empezó a llorar a gritos buscando alarmar y poner nerviosos a sus hijos, al Juez y los presentes. Que eso motivó al juzgador a ordenarles que entraran nuevamente a su despacho, tomando en forma unilateral y arbitraria una decisión con la que ella no estuvo de acuerdo, que el tribunal levantó acta modificando el acuerdo inicial de los progenitores de restitución de guarda y régimen de visitas, y el Juez tomó la decisión de restituirle a uno solo de sus dos hijos sin tomar en cuenta la naturaleza del juicio y la decisión de los padres, que modificando el acuerdo inicial sólo le restituyó la guarda, custodia o responsabilidad de crianza de la niña Ariadna, que le hizo saber al tribunal que no estaba de acuerdo en separar a sus hijos ya que iba en contra del principio de la unidad de la fratría, lo que desvirtúa la pretensión de la demanda que es la restitución inmediata de la guarda de sus dos hijos, la cual le fue conferida en sentencia de divorcio y ha venido ejerciendo como buena madre de familia, que el acta está viciada de nulidad por no contar con su consentimiento, que le fue ordenado a sus hijos firmar el acta sin tomar en cuenta sus opiniones, que no hay tal acuerdo y mal pudo el Juez homologar en acto inexistente ya que no había nada que homologar. Que el Juez no debió imponer su voluntad, pues de ser así no tendría sentido acudir al tribunal a realizar peticiones ni fijar actos conciliatorios si al final la decisión será tomada por el titular en forma individual, inquisitiva, arbitraria, ilegal, violando los derechos de los niños a los cuales está llamado a garantizar, por lo que solicita sea dejado sin efecto el acta de fecha 7 de septiembre de 2007 por no ser un acuerdo de las partes, y la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2007 por violar normas de orden público como es el debido proceso y el derecho a la igualdad, y se le restituya la custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO, ya que si el padre de sus hijos quiere la guarda debe demandarla por privación de guarda en forma autónoma, y así modificaría la sentencia de divorcio que está vigente.

Por auto de fecha 11 de abril de 2008, esta Corte Superior para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó la comparecencia del adolescente y la niña a través de la notificación de sus progenitores, comisionando a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, para la notificación del ciudadano Atilio Albarrán Delgado, y ordenando la de la progenitora a través del Alguacil de esta Corte Superior.

En fecha 21 de mayo de 2008, nuevamente comparece ante esta alzada la madre de la niña NOMBRE OMITIDO y solicita que la niña sea entrevistada por la Juez Ponente, ya que acudir nuevamente le ocasiona angustia, trauma emocional y faltas a clase, por lo que solicita sea oída en esa misma fecha. Acordado el pedimento formulado la niña fue atendida debidamente por la Juez Ponente imponiéndola del motivo de la notificación de la progenitora para su comparecencia ante el Tribunal a los fines de escuchar su opinión; se procedió a escuchar a la niña NOMBRE OMITIDO, y expuso: “Mi hermano NOMBRE OMITIDO vive en Barquisimeto con mi papá, y tengo entendido que los dos tenemos que opinar en este caso, yo le quiero decir que el día que venga mi hermano, que viene cada quince días o cuando venga mi papá yo le digo que vengamos a opinar, yo quiero opinar el día que venga mi hermano, no antes de que él venga. Ese día digo lo que yo quiera personalmente cuando venga con mi hermano.”
En fecha 12 de junio de 2008, compareció en esta instancia el ciudadano Atilio Albarrán, y asistido de abogado mediante diligencia se dio por notificado del auto dictado para oír la opinión de sus hijos, renunció al término de distancia concedido, y expuso que en fecha 11 de junio del mismo año le hizo entrega a la progenitora de su hijo NOMBRE OMITIDO, conforme al acuerdo suscrito ante el tribunal de causa, por lo que solicita que sea notificada dicha ciudadana para que traiga al adolescente y sea escuchada su opinión en este proceso.

Acordado por el Tribunal el pedimento formulado, se ordenó la comparecencia para el día 19 del mismo mes y año a las once de la mañana y se libró la correspondiente boleta de notificación a la progenitora, para el traslado de sus hijos en la oportunidad fijada; cumplida en fecha 16 de junio de 2008 la notificación ordenada, se agregó la boleta en la misma fecha.

En fecha 17 de junio de 2008, compareció la progenitora y en escrito consignado luego de relacionar los hechos ocurridos ante el a quo, señala que esta Corte solicitó oír la opinión de sus dos hijos, que ya han pasado meses y la opinión de sus hijos no va a cambiar la violación de normas constitucionales, el artículo 12 de la LOPNNA, ni la cosa juzgada, ni va a suplir la falta de firma del acta conciliatoria ya que sus hijos debieron acudir al tribunal donde nunca debieron venir.

En fecha 19 de junio de 2008, siendo las once de la mañana, día y hora fijado para escuchar la opinión de la niña y adolescente de autos, se levantó acta y se dejó constancia que solamente compareció el ciudadano ATILIO ALBARRAN DELGADO.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde comparecieron los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, acompañados de su progenitor, y expusieron verbalmente que su progenitora no les dijo que tenían que venir al tribunal y ellos querían opinar, pidiendo a la Juez que fueran escuchados, levantando acta al efecto para dejar constancia de lo expuesto. Seguidamente se dictó auto acordando escuchar la opinión requerida, para lo que se habilitó el tiempo que fuere necesario.

Al utilizar esta alzada en fecha 19 de junio de 2008, sus facultades para escuchar la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, de catorce años de edad, impuesto de los autos contenidos en el expediente, explicados sus derechos y garantías, su derecho a opinar y ser oído, y su libertad de expresarse si así lo deseaba, en forma libre y espontánea expuso: Que quería opinar en el juicio que tienen sus padres, que quería que los jueces supieran que una de las principales razones de que siempre se ha querido ir a vivir con su papá, y así lo hizo desde el año pasado, era la forma de dormir en la casa de su abuela, ya que él está grande y tenía que dormir amuñuñado con su hermana, y también la forma del trato que le da su mamá, que les pega a él y su hermana con cotizas de goma y eso pega duro, que les deja las marcas, que ellos viven en el piso cinco y a veces subía al piso seis a casa de sus abuelos paternos y dormía allá, que cuando no tenía permiso de su mamá porque no le gustaba bajar, al otro día su mamá le pegaba. Que ahora que está aquí de vacaciones tiene que dormir muy mal en un chinchorro y eso es malo, que él quiere bien. Que ahora vive en Barquisimeto con su papá, que allá se siente bien, come bien y duerme en su cuarto propio en cama matrimonial, que allá vive con su papá y su pareja, que ella lo trata bien, le lava la ropa, cocina y le pasa el plato de comida y el lo va colocando, que ella y su papá le ayuda con las tareas, su papá le ayuda más con las matemáticas y la señora con la contabilidad, que lo único que hace es ayudar a sacar la basura, a veces lava su plato y recoge la ropa cuando la lavan. Que su papá le quiere mucho y su mamá también, que ya no le pega pero a su hermana si le pega, que no quiere volver a vivir con ella que no le gusta la idea, que él pide a este tribunal que lo dejen quedarse con su papá viviendo en Barquisimeto, quiere mucho a su mamá pero no le gusta como se vive en esa casa, que el merece otro tipo de vida mejor y con su papá la tiene, que ellos dos se entienden como padre e hijo, como amigos, hablan de fútbol y cuando salen de viaje la pasan muy bien, que nunca hay gritos para nada y disfrutan bastante, que lo quiere bastante igual que a su hermana. Con su mamá le gusta como lo han venido haciendo, cada quince días él viene a verla, y después a los otros quince le toca a su hermana, y en vacaciones son quince días que va a estar con su mamá pero quiere pedir que cuando se acaben los quince días de estar con su mamá, que su papá le de permiso mientras está de vacaciones para quedarse con sus abuelos más tiempo en Maracaibo, que quiere quedarse más tiempo con los padres de su papá que viven en el piso seis arriba de su mamá, que quiere eso y lo pide porque él quiere dormir con sus abuelos y quiere estar con ellos cuando se acaben los quince días, que cuando esté ese tiempo con sus abuelos él bajará al piso cinco y come con su mamá, estará un rato más con ella, si ella quiere pueden salir un rato aunque a él no le gusta mucho salir, si está en casa de sus abuelos se pueden seguir viendo; que ya ha dicho como le tratan, como quiere que sean sus vacaciones, y solo pide al tribunal que lo dejen viviendo con su papá y en vacaciones poder estar un tiempo durmiendo con sus abuelos en el piso seis y es todo lo que tiene que decir. De la opinión dada por el adolescente NOMBRE OMITIDO, se deduce la intención que ha tenido y mantiene de quedarse a residir al lado de su padre.

Seguidamente fue escuchada la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO de doce años de edad, y previo a las formalidades de Ley, expuso en forma libre y espontánea que: Quería opinar, que a veces tiene miedo de su mamí porque ella le pega, que se puso brava cuando vino al tribunal y habló con la Juez, que ella desde un principio quería irse a vivir con su papá en Barquisimeto, lo que pasó fue que cuando ella vio a su mamá llorando le dio lastima y se quedó a vivir con ella, que ella siempre ha querido y quiere vivir con su papá porque no se siente feliz aquí en Maracaibo con su mamá, que ella cuando salga del trabajo que la jubilen se va a vivir por allá por un pueblo que se llama Pam Pam y ella no quiere ir a vivir allá porque el señor José que es el novio de su mamá la primera vez que ella fue para allá él la maltrató. En este acto la Juez requiere de la adolescente aclare en sus propios términos la forma como considera fue maltratada por el señor José a quien ella se refiere. La adolescente respondió que una vez fueron a Pam Pam y el señor José y su mamá estaban acostados y ella estaba en otro cuarto viendo televisión, él entró y la regañó y comenzó a darle empujones en la cabeza, en ese momento ella estaba llorando y su mamá estaba riéndose detrás de la puerta; otra cosa que nunca le va a perdonar a su mamá es lo que pasó con su papá, que ella estaba chiquita y tenía como cinco años, era de día y despertó cuando su mamá le dijo que le tocara la puerta a su papá que quería dormir con él, que ella le hizo caso y le tocó la puerta del cuarto a su papá, lo llamó y le dijo lo que su mamá le había dicho, de repente cuando abrió la puerta su mamá entró y comenzaron a pelear, su mamá fue a la cocina y agarró un cuchillo y le cortó la mano a su papá y su abuelo lo llevó a la clínica y ella se quedó llorando. Que ella le va a regañar y a pegar por decir esto y lo del señor José, y pide a la Juez, que el tribunal le diga a su mamá que no la maltrate más, que en vez de pegarle o regañarla la ponga a sentarse a hablar con ella como hace su papá, que este es un derecho que ella tiene que le dijeron en su colegio de la lopna, y también aquí se le ha dicho que ella tiene derechos y que los tribunales de lopna tienen que cuidarla para que no le hagan daño ni la maltraten. También dice que ella quiere irse a vivir en Barquisimeto con su papá y con su hermano NOMBRE OMITIDO, y venir con NOMBRE OMITIDO cada quince días a ver a su mamá y en las vacaciones pasar quince días con su mamá, que extraña mucho a su hermano y quiere que estén juntos con su papá en Barquisimeto, que quiere mucho a su mamá pero tiene que ser feliz en donde quiere estar con su papá y no tiene más nada que decir.

En fecha 2 de julio de 2008, comparece en esta alzada la ciudadana Yunaira Coromoto Padrón Prieto y consigna escrito mediante el cual señala que sus hijos al opinar manifestaron hechos no acordes con la realidad por estar manipulados por el padre, ya que ella no maltrata a sus hijos, que esos mismos hechos fueron manifestados en la Oficina del Consejo de Protección por el demandado quedando establecido el no maltrato de su parte, que el padre no tiene motivos para demandarla por privación de guarda ni causa para privarla de la custodia de sus hijos, aclarando que el juicio que se ventila es de restitución de guarda y no de privación, solicitando la restitución de su hijo y sea revocado el fallo apelado por violación de normas de rango constitucional.

III

Con estos antecedentes pasa esta alzada a pronunciarse y observa:

En primer lugar, sobre el aspecto señalado por la progenitora alegando que sus hijos no debieron haber acudido nunca al tribunal, y su manifiesta incomparecencia en la oportunidad fijada para trasladar a sus hijos ante esta Corte Superior para escuchar sus opiniones, cabe destacar que los derechos y garantías consagrados constitucionalmente para todo niño, niña y adolescente, conforman los principios que limitan la actuación del Estado.

En segundo lugar, esos límites en el Sistema de Protección Integral del niño, niña y adolescente, tienen por objeto regular el ejercicio pleno y efectivo de los Derechos y Garantías de los niños, niñas y adolescentes, a través de órganos administrativos y judiciales en función a los fines del Estado.

Es por ello que, dentro del contexto de aplicación del Derecho a Ser Oído, en criterio del Máximo Tribunal de la República, el acto tiene dos propósitos fundamentales: 1) Dar información básica acerca de la Garantía Constitucional del Derecho a Ser Oído, de manera que sean conocidos los criterios fundamentales para hacer efectivo el Derecho a Opinar. 2) Estimula la sensibilidad y la formación en estrategias, para garantizar el Derecho a Ser Oído.

En tal sentido, esta alzada considera que al no existir constancia aportada por la progenitora de los niños de autos, de los motivos que tuvo para estar ausente el día y hora fijados para traer a sus hijos y celebrar el acto de escuchar sus opiniones, y de esta manera garantizar su derecho a ser oídos, y no haberles informado a sus hijos que estaban convocados para venir al Tribunal a expresar su opinión y ser escuchados en esta Corte Superior, tal como lo manifestaron los adolescentes en esta Sala el día 19 de junio de 2008 a las dos de la tarde, quienes comparecieron acompañados de su padre, expresando que querían opinar en el presente caso y pedían ser escuchados; la actuación realizada por la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, resulta irresponsable e injusta la inasistencia en la oportunidad fijada por esta alzada. Así se declara.

Ahora bien, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responda por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.


En principio, de acuerdo a la citada disposición, basta con que la guarda sea ejercida de manera efectiva para que no pueda sufrir una modificación unilateralmente, es uno de los progresos que ha establecido el Legislador en materia de Guarda para que los mecanismos de protección entren en funcionamiento, debiendo el Juez ordenar el retorno inmediato del o los hijos a su lugar de origen cuando hayan sido retenidos indebidamente, sin entrar a dilucidar acerca del fondo del derecho de guarda, en caso de que exista una decisión judicial, hoy responsabilidad de crianza en su modalidad instaurada en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sobre este asunto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.

(…)
Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida.

Acoge la Sala Constitucional en el precitado fallo la doctrina elaborada por la Corte Superior del Area Metropolitana de Caracas, y en efecto, estableció cuanto sigue:
Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella.

Considera esta Sala que (…), en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. (Sala Constitucional, sentencia Nº 766 de fecha 27 de abril de 2007).


Pues bien, con fundamento en la norma y jurisprudencia antes precitada, descendiendo esta alzada al análisis del asunto en concreto, observa del auto dictado en fecha 17 de septiembre de 2007, que el a quo admite la solicitud de restitución de guarda señalando expresamente que en acatamiento de la sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 27 de abril de 2007, ordena la citación del ciudadano ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO, para que exponga de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previamente dispone un acto conciliatorio, que se realizó con la comparecencia de ambos progenitores, en el cual aparece que la madre se negó a firmar el acuerdo contenido en el acta de fecha 7 de noviembre de 2007, y en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007, se restituye a la madre la guarda de su hija NOMBRE OMITIDO, y con respecto al adolescente NOMBRE OMITIDO dicta una medida innominada de guarda provisional para que siga viviendo con su progenitor en la ciudad de Barquisimeto, mientras dure el procedimiento de restitución de guarda.

Es así como se infiere que la medida innominada dictada por el a quo en forma provisional, no revela que está orientada a una restitución inmediata, pero si está visible de que el a quo, invocando la doctrina de la Sala Constitucional, consideró necesario la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Texto adjetivo Civil, para poder decidir si existió o no retención indebida de ambos adolescentes, y mientras sustancia y decide la incidencia, decretó medida innominada de guarda provisional, por lo que no se evidencia violaciones de orden público, de orden constitucional ni legal, como lo ha venido sosteniendo la apelante. Así se decide.

IV

Ahora bien, visto que en el caso de autos se dictó medida innominada de guarda provisional para uno de los adolescentes, mientras se decide la incidencia surgida sobre la existencia o no de retención indebida por parte del progenitor, dado el carácter y contenido aflictivo que para los derechos y garantías del adolescente NOMBRE OMITIDO, tiene el que pudieran derivar perjuicios irreparables, esta alzada en una función protectora y de aseguramiento de su integridad física y normal desarrollo, así como la protección de quien jurídicamente pudiera estar afectado por el temor de un elemento de riesgo a su integridad física y emocional, lo que pudiera incidir en una perturbación grave a sus derechos, intereses y su normal desarrollo, tomando en consideración que el principio de su interés superior como valor jurídico protegido debe privar en las controversias donde se hallen involucrados niños, niñas o adolescentes, y siendo especialmente la guarda una institución que requiere especial atención por la naturaleza de las atribuciones que comprende, como son la custodia, asistencia material, vigilancia, educación y orientación moral de los hijos; es por lo que esta alzada consideró apremiante y fundamental en el caso bajo estudio, escuchar la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, según lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establecen el derecho que los niños tienen a expresar libremente su opinión en los asuntos que le afecten.

Para ello, se tendrá debidamente en cuenta la opinión ofrecida, considerando que de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales(...). El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”. Precepto éste que se encuentra desarrollado en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Con fundamento en todo ello, esta Corte Superior aprecia lo relevante que es la opinión de NOMBRE OMITIDO, para actuar en el presente caso, y conforme al Principio del Interés Superior, recogido igualmente en el primer aparte del artículo 75 de la Constitución, surge evidente la manifestación del adolescente de querer convivir y estudiar en la ciudad de Barquisimeto al lado de su padre, manifestando que así lo ha hecho desde hace un año, que pide al tribunal que lo dejen quedarse viviendo con su papá, que no quiere volver a vivir con su madre, que sostiene una relación armoniosa con la pareja de su padre, que lo atiende, que describe a su madre como una persona endurecida, poco tolerante.

Asimismo, debe esta alzada tomar en consideración, que aún cuando ambos progenitores están interesados en ejercer el cuidado de sus hijos, la opinión expresada por el adolescente NOMBRE OMITIDO, conforma también un derecho que limita de manera provisional en el sub iudice, la actuación del Estado, cuando al ser escuchado por este órgano jurisdiccional, ha manifestado su deseo de vivir junto a su padre, que le gusta como lo ha venido haciendo de que cada quince días él viene a ver a su mamá, señalando métodos inadecuados en su crianza por parte de su progenitora, expresando su voluntad de permanecer en la compañía y residencia de su progenitor en la ciudad de Barquisimeto, igualmente, considera esta alzada que el adolescente ha mostrado una edad mental acorde a su edad cronológica, y por cuanto todo convenio en el cual se pretenda acordar la residencia física del adolescente debe garantizársele el ejercicio personal de su derecho a opinar y a ser escuchado, ya que se trata de la toma de una decisión que afecta directamente sus intereses, siendo que se está en presencia de un asunto que le atañe y sobre el cual puede fijar directamente su opinión mientras se decide el procedimiento de restitución de guarda, sin dejar de considerar que se está en presencia de una situación de restitución de guarda y que se fundamenta en el artículo 399 de la Ley especial, sin embargo, al escuchar la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, son circunstancias que esta alzada estima convenientes tomar en consideración, aún cuando este procedimiento no resulta adecuado para dirimir la guarda de los hijos.

En consecuencia visto que en los actuales momentos existe en el adolescente la aptitud firme de permanecer al lado de su padre, es por lo que a los fines de garantizar al nombrado adolescente sus derechos constitucionales, se confirma la medida provisional dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, para que se mantenga viviendo provisionalmente bajo el cuidado de su padre, el ciudadano ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO, hasta tanto sea decidido el procedimiento de Restitución de Guarda llevado por ante el a quo, dado que las circunstancias así lo aconsejan. Así se decide.

V

Por otra parte, como medida educativa de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Convención sobre Derechos del Niño, a los fines de proteger y asegurar a los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en consideración los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables, ADVIERTE a la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, en su condición de madre de los adolescentes involucrados en el presente caso, que la facultad que tienen los progenitores para sancionar a sus hijos deviene de la autoridad que surge de la relación jurídica de la filiación y de la cual se derivan derechos y obligaciones de carácter personal entre padres e hijos.

ADVIERTE, asimismo que, esa facultad es de carácter educativo, para hacer de los hijos personas responsable, por lo que reprenderlos es una función pedagógica en cabeza de los padres. Pues es necesario que los hijos creen conciencia de lo que conlleva la vida en sociedad y hacer de ellos adultos capaces de actuar con libertad, pero conocedores de sus responsabilidades, siendo necesario que se le den directrices de comportamiento que les ayuden a distinguir aquello que es permitido y lo que no lo es, es decir, distinguir entre el bien y el mal; pero esa facultad y autoridad para reprender a los hijos debe ser ejercida en forma razonable, con una finalidad pedagógica y de formación de la persona del individuo, dentro de un marco de disciplina adecuado, lleno de amor, cariño y equilibrio familiar, ya que su derecho a la integridad personal comprende la integridad física, síquica y moral, donde la reprimenda debe guardar estrecha proporción con la falta cometida por los hijos, y la sanción no puede conllevar violencia, maltrato físico ni verbal; torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El derecho al buen trato comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad, y la Convención sobre Derechos del Niño, les reconoce su derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, por ello la educación debe estar encaminada entre otras cosas, a preparar al niño plenamente “para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.” (art. 29.d).

SE ADVIERTE que para reprender a un niño, niña o adolescente, no es necesario causarle daño a su cuerpo, ya que puede ser reprendido privándolo temporalmente de su diversión preferida y hacerle ver los efectos de la falta cometida, pues el dolor físico que se cause no conlleva a una sana formación y muchas veces ocasiona inestabilidad emocional y afectiva, generando reacciones negativas contra quien le aplica el castigo.

Existe una diversidad de sanciones que carecen de maltrato como sería, el no dejarlos ver televisión, privarlos de su postre preferido o dormir temprano, ya que la Ley que protege a los niños, niñas y adolescentes no contiene una tabla de sanciones, pero si trae sanciones para los padres que adopten conductas abusivas en el ejercicio de su autoridad, por lo que está prohibido y no pueden ser aplicados cualquier tipo de castigo físico o humillante y las sanciones que vulneren la integridad física o moral, torturas y el trato cruel en los niños, niñas y adolescentes, entendiendo por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza y educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los hijos; y castigo humillante, aquél trato ofensivo, denigrante, desvalorizados, estigmatizante o ridiculizados, realizado con el fin de corregir el comportamiento de los hijos, y en general cualquier actuación que atente contra la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, o que impidan su libre desarrollo a la personalidad, todo aquello que implique daño a su integridad mediante el uso de la violencia, si es sancionado por la Ley.

SE ADVIERTE en función pedagógica a la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, madre de los adolescentes de autos, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 46 reconoce el derecho que toda persona tiene a que se respete su integridad física, psíquica y moral; y el artículo 78 declara que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados. Es evidente que los padres pueden aplicar sanciones a sus hijos, como medida de corrección, sin embargo, dicha facultad está limitada por cuanto como ya se ha dicho, esa facultad no conlleva a utilizar la violencia física y moral de los hijos bajo su potestad, aspecto éste que para su protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, trato negligente, malos tratos, etc., le imprimen carácter imperativo los artículos 19 de la Convención sobre Derechos del Niño, 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 32-A de la Reforma de la Ley Especial.

Es por todo lo antes expuesto que, esta Corte Superior EXHORTA a la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, para que le explique a sus hijos los hábitos en los cuales se les quiere formar, invitarles a seguir su ejemplo, corrigiendo distorsiones y aplicarles sanciones razonables a las faltas en que incurran sus hijos, mediante el buen trato comprendido dentro de una crianza y educación no violenta, basada en el amor, afecto, comprensión mutua respeto recíproco y la solidaridad entre ella y sus hijos; y le PROHIBE cualquier trato o castigo con violencia que vulnere o cause daño a la integridad física, psíquica o moral de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS. Así se declara.

VI

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo a cargo del Juez Unipersonal N° 1, que otorga medida provisional de guarda al adolescente NOMBRE OMITIDO, en la persona de su padre el ciudadano ATILIO JAVIER ALBARRAN DELGADO, titular de la cédula de identidad N° 9.735.482, para convivir juntos en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, hasta tanto sea decidido el procedimiento de Restitución de Guarda, instaurado por la progenitora contra el último nombrado, por ante la mencionada Sala de Juicio. 3) A los fines de mantener contacto permanente entre el adolescente y la madre, así como con sus parientes paternos, se mantiene el acuerdo fijado en el punto N° 3 del acta levantada en fecha 7 de noviembre de 2007, mientras dure la medida provisional decretada, pudiendo ser extendida la permanencia en la ciudad de Maracaibo, en época de vacaciones al adolescente NOMBRE OMITIDO, si así lo pidiere a su progenitor, para estar un tiempo más con sus abuelos paternos. 4) EXHORTA a la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, para que le explique a sus hijos los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, los hábitos en los cuales se les quiere formar, invitarles a seguir su ejemplo, corrigiendo distorsiones y aplicarles sanciones razonables a las faltas en que incurran sus hijos, mediante el buen trato comprendido dentro de una crianza y educación no violenta, basada en el amor, afecto, comprensión mutua respeto recíproco y la solidaridad entre ella y sus hijos, respetando su integridad física, psíquica y moral, por cuanto todo aquello que implique daño a su integridad, mediante el uso de la violencia trae como consecuencia las sanciones previstas en la Ley. 5) PROHIBE a la ciudadana YUNAIRA COROMOTO PADRON PRIETO, cualquier tipo de violencia en el trato o en el castigo que con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, vulnere o cause daño a los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, emplazándola a respetar la integridad física, psíquica y moral de sus hijos.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por secretaría en este Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Juez Presidente,
CONSUELO TROCONIS MARTINEZ

Jueces Profesionales,

OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO
Ponente

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. ”58”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria,

Exp. No. 1139-08/P.24-08.-
ORA/ora.-