Exp. No. 1178-08 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez En fecha 17 de junio de 2008 recibe la Corte Superior el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por el abogado Luis Alberto Bermúdez Ferrer, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 105862, con el carácter de apoderado de la parte actora, contra sentencia No. 151 dictada el 28 de mayo de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en procedimiento de DIVORCIO, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, solicitado por el apelante con el carácter de apoderado de los ciudadanos RODOLFO ALBERTO URRIBARRÍ MARÍN, mayor de edad, identificado con cédula No. 7.628.099, domiciliado en Kissimmee, estado de Florida de los Estados Unidos de América y YELIS MARGARITA FERRER ZERPA, mayor de edad, con cédula de identidad No. 7.892.959, domiciliada en Valencia, estado Carabobo, cónyuges solicitantes progenitores de dos hijos adolescentes. Cumplida la sustanciación de la causa en esta alzada y bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe, la Sala de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones: I El abogado Luis Alberto Bermúdez Ferrer, con el carácter que acredita de apoderado de los cónyuges RODOLFO ALBERTO URRIBARRÍ MARÍN y YELIS MARGARITA FERRER ZERPA, ambos mayores de edad, presenta solicitud de divorcio alegando que el matrimonio cuya disolución se pretende lo contrajeron sus representados el 26 de noviembre de 1996 por ante el jefe civil y secretario de la parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo del estado Zulia, que procrearon dos hijos a la fecha de 15 y 12 años de edad y convivieron en la urbanización Terrazas de Sabaneta, calle 34 No. 100-1-67, parroquia Manuel Dagnino, municipio Maracaibo del estado Zulia, hasta el 21 de julio de 2000 cuando decidieron separarse, situación en que han permanecido hasta ahora, existiendo en consecuencia una ruptura prolongada de la vida en común, lo cual hace procedente la disolución del vínculo matrimonial que pide con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil. Mediante auto dictado el 30 de abril de 2008, luego de subsanado el libelo conforme lo ordenado por auto de fecha 23 de abril de 2008, la Sala de Juicio admite la solicitud y ordena citar al Fiscal Especializado del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 132 del Código de Procedimiento Civil y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cumplido el acto comunicacional ordenado, ocurre en fecha 22 de mayo de 2008 la doctora Cristina Elena Hart Gutiérrez, con el carácter de Fiscal (E) Vigésimo Noveno del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se opone a la declaración del divorcio, alegando que los cónyuges no plantearon su solicitud personalmente sino mediante poder. Alega al efecto que la declaración de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil está sujeta a la comparecencia personal de los cónyuges, conforme dispone el aparte cuarto de la citada disposición y es criterio de dicha representación fiscal en base al principio de igualdad de las partes, que la comparecencia personal debe ser exigida a ambos cónyuges, por lo cual pide se declare terminado el procedimiento y ordene el archivo del expediente. La sentencia del a quo, dictada en fecha 28 de mayo de 2008, declara terminada la causa y ordena el archivo del expediente, decisión contra la cual interpuso apelación el apoderado actor, recurso que oyó el a quo en ambos efectos. Por ante esta alzada, en el acto de formalización de la apelación, el apoderado actor como primer punto se basó en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 256 y 257, aduciendo que el Estado garantiza una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, garantiza que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y se busca la eliminación de trabas procesales; alega que la opinión de la Fiscal del Ministerio Público se aparta de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia y que si bien es cierto que el artículo 185-A del Código Civil establece la comparecencia de uno de los cónyuges, este procedimiento ha tenido muchos cambios siendo el de mayor importancia que ambos cónyuges pueden comparecer al mismo tiempo para solicitar el divorcio, que sus mandantes explanaron una ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años, por lo que solicita la revocatoria de la sentencia de la Sala de Juicio o en último caso se solicite la comparecencia de uno de sus mandantes, en este caso la ciudadana YELIS FERRER, quien se encuentra en el país, domiciliada en Valencia, estado Carabobo. II Por cuanto la pretensión en la presente causa es la declaratoria de divorcio de cónyuges cuyo último domicilio común fue la ciudad de Maracaibo y son progenitores de dos hijos menores de 18 años, según se evidencia de sus actas de nacimiento agregadas al expediente, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia es competente para conocer el recurso propuesto contra sentencia emanada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, del cual es superior jerárquico. Así se declara. III Para resolver el recurso propuesto, la Sala de Apelaciones observa: Dispone el artículo 185-A del Código Civil: Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. La disposición antes transcrita, que parte de la reforma del Código Civil del año 1982, la señala el civilista Juan José Bocaranda, como la posibilidad jurídica de que la separación fáctica de cuerpos entre los cónyuges por más de cinco años no interrumpidos por la reconciliación, sea convertida en divorcio si uno de los cónyuges la plantea como tal ante la autoridad judicial competente y si, no negándose el otro cónyuge, tampoco la rechaza u objeta el Ministerio Público. Se tramita el divorcio solicitado con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, mediante un procedimiento no contencioso en el cual intervienen los cónyuges así como el Fiscal del Ministerio Público. Admitida la solicitud por el tribunal al cual corresponda el conocimiento, ordena la citación del otro cónyuge y notificación del representante fiscal. El otro cónyuge es citado para comparecer personalmente a exponer sobre lo solicitado y, si no comparece personalmente o compareciendo niega los hechos aducidos por el solicitante, se da por terminado el procedimiento. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público, puede hacer oposicióna la declaratoria de divorcio y, si dicha oposición se encuentra ajustada a derecho, igualmente se da por terminado el procedimiento y ordena el archivo del expediente. La forma de comparecer ante el juez los cónyuges separados por más de cinco años, sin que hubiere reconciliación y, en consecuencia, afectados por una ruptura prolongada de la vida en común, ha sido objeto de diversas interpretaciones: 1) Se pretende comparecencia personal obligatoria de ambos cónyuges. 2) Se acepta la solicitud mediante apoderado de uno de los cónyuges y comparecencia personal del otro. 3) Se pretende la actuación de ambos cónyuges por medio de apoderado. El análisis del artículo 185-A del Código Civil demuestra que es obligatoria la comparecencia personal del otro cónyuge, esto es, del no solicitante del divorcio, pero el solicitante individual puede actuar por medio de apoderado judicial con mandato especial. Igualmente demuestra dicho análisis que ambos cónyuges pueden, personalmente, con asistencia profesional, ocurrir al juez en solicitud de la declaratoria de divorcio. No resulta aceptable la solicitud de ambos cónyuges por medio de apoderado por cuanto en esa forma no se tiene certeza de la aseveración por ambos de la ruptura prolongada de la vida en común. En efecto, como estableció esta Corte Superior en sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2006: …el legislador venezolano al ordenar expresamente que el demandado acuda personalmente ante el juez en la tercera audiencia después de citado, en los casos en que uno de los cónyuges acuda al órgano jurisdiccional a solicitar el divorcio con fundamento en el artículo 185-A, lo que hizo fue una diferenciación sustancial, ya que resulta lógico que el cónyuge citado debe comparecer en persona para exponer lo que a bien tenga sobre los hechos alegados, que por su naturaleza e índole netamente personal solo él conoce, razón por la cual dichos hechos nunca podrían ser confirmados o negados por un apoderado judicial por muy amplia y completa que fuere la información que le suministrara su poderdante, no ocurriendo lo mismo con respecto al cónyuge co-solicitante, que limita su actuación a través de un apoderado judicial a presentar en su solicitud un mero pedimento… Ese es el criterio que sostuvo esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la referida sentencia No. 50 de fecha 04 de abril de 2006 y ratificó en sentencia No. 99 del 30 de octubre de 2007, criterio que ratifica una vez más en esta oportunidad, siguiendo la doctrina y jurisprudencia que a continuación se transcribe: …si bien la solicitud de quien alega la separación de hecho puede hacerse personalmente o mediante apoderado con poder especial, la comparecencia del otro cónyuge deberá ser personal y nunca a través de apoderado. (SOJO BIANCO Raúl “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones” 2001 p 228) …La solicitud puede ser presentada por medio de apoderado especial constituído para tal fin, porque la norma no exige la comparecencia personal del cónyuge que solicite el divorcio... (Omissis) La Ley exige que la comparecencia del otro cónyuge debe hacerse personalmente para garantizar que él ha tenido conocimiento personal y directo de la solicitud de divorcio presentada por su cónyuge, comparecencia que evita cualquier situación irregular que podría presentarse si fuese permitida por medio de apoderados... (Omissis) Por último, la Sala considera que nada obsta para que la solicitud sea presentada personalmente por los cónyuges asistidos de abogados, por cuanto de esta manera también se asegura el propósito del legislador de que ambos cónyuges afirmen y admitan personalmente que han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, separación que ha provocado una ruptura prolongada de la vida en común, toda vez que la norma solo impone la obligación de comparecer en forma personal al “otro cónyuge” a quien el Juez citará mediante boleta pero no a quien comienza el procedimiento mediante la presentación de su solicitud… (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto del 03 de junio de 1987. Caso: J. Duque) En el caso que nos ocupa, la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, fue presentada por el abogado Luis Alberto Bermúdez Ferrer con el carácter de apoderado de RODOLFO ALBERTO URRIBARRÍ MARÍN según instrumento de mandato otorgado por ante Notario Público del estado de Florida de los Estados Unidos de América y de YELIS MARGARITA FERRER ZERPA mediante poder otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo. En consecuencia, ninguno de los cónyuges compareció personalmente ante el Juez con el objeto de ratificar la veracidad de la ruptura prolongada de la vida en común alegada como fundamento de la disolución matrimonial que se pretende, de modo que no se adecua el comportamiento de los citados cónyuges a lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil y la disolución de su matrimonio, en la forma solicitada, no es procedente en derecho. Así se declara. Visto el pedimento del apoderado apelante, expuesto en el acto de formalización del recurso ante esta alzada, de ordenar la comparecencia personal de la cónyuge YELIS MARGARITA FERRER ZERPA, quien se encuentra domiciliada en Valencia, estado Carabobo, esta Corte Superior observa: Ordenar en esta segunda instancia la citación de la cónyuge que se encuentra en el país, a los efectos de subsanar la falta de comparecencia personal dispuesta en el artículo 185-A del Código Civil, ameritaría decretar reposición de la presente causa al estado de admitir nuevamente en la Sala de Juicio la solicitud, a fin de que ésta ordenase tal citación, luego de lo cual debería renovarse la notificación al Fiscal del Ministerio Público prevista en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 185-A del Código Civil. Ahora bien, enseña la doctrina que “La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera” (Rengel-Romberg 1991 II, 198) La anomalía comprobada en el procedimiento de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, de los cónyuges RODOLFO ALBERTO URRIBARRÍ MARÍN y YELIS MARGARITA FERRER ZERPA, no deviene de falta atribuible a la Sala de Juicio, su origen se encuentra en la indebida proposición de la solicitud, por ambos cónyuges representados por mandatario judicial, quienes omitieron de esa manera la comparecencia personal y exposición de quien debe aceptar o rechazar lo alegado por el solicitante. En consecuencia, la orden de citación a la cónyuge residente en el país, planteada por el apoderado actor apelante en el acto de formalización, no está justificada en el presente procedimiento. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, la disposición del a quo en la sentencia apelada, al declarar terminado el procedimiento y ordenar el archivo del expediente, motivada por no haberse producido la comparecencia personal de uno de los cónyuges, está ajustada a derecho y el fallo debe confirmarse, no prosperando la apelación interpuesta, como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado actor. 2) CONFIRMA la sentencia definitiva No. 151 dictada en fecha 28 de mayo de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4. 3) DECLARA terminado el procedimiento iniciado por solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, de los cónyuges RODOLFO ALBERTO URRIBARRÍ MARÍN y YELIS MARGARITA FERRER ZERPA. 4) DISPONE el archivo del expediente a cuyos efectos ordena bajarlo al tribunal de origen. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada del fallo en el archivo de esta Corte Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil ocho. Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación. Juez Presidente Ponente, Consuelo Troconis Martínez Jueces Profesionales, Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre Secretaria Accidental, Ileana Arteaga Ortega En la misma fecha siendo las once (11:00) a.m. se publicó el fallo anterior, quedando registrado bajo el No. 18 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2008. Secretaria Accidental, Exp. No. 01178-08 CTM.