TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
198º y 149º

EXPEDIENTE: 9363
PARTE ACTORA: ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. 917.005 y domiciliad en la Ciudad de Caracas.
APODERADOS JUDICIALES: EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.976.448 y 7.384.649, respectivamente, e inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 52.012 y 53.667, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, venezolano, mayor de edad, Médico, titular de la cédula de identidad No. 5.046.002, y domiciliado en la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: ELÍAS JESÚS GARCÍA LUGO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 10.418.298 e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 73.516.
MOTIVO: Desalojo.

SENTENCIA DEFINITIVA
Antecedentes:
En fecha 07 de marzo de 2006, se dio curso a la demanda presentada por los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.976.448 y 7.384.649, respectivamente, e inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 52.012 y 53.667, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. 917.005 y domiciliad en la Ciudad de Caracas, por Desalojo, en contra del ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, venezolano, mayor de edad, Médico, titular de la cédula de identidad No. 5.046.002, y domiciliado en la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia.
En fecha 05 de abril de 2006, los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, solicitan se declare confeso al demandado en actas.
En la misma fecha anterior, los antes mencionados profesionales del derecho, actuando con el carácter de autos, promueven pruebas.
El ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, da contestación a la presente demanda.
En fecha 20 de abril de 2006, los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, consignan escrito de pruebas.
En fecha 21 de abril de 2006, el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, promueve pruebas.
En fecha 10 de mayo de 2006, este Tribunal declaró Sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, y Sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prejudicialidad.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2006, este Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandante, cuanto ha lugar en derecho.

THEMA DECIDENDUM
Argumentos del demandante: Los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. 917.005 y domiciliad en la Ciudad de Caracas, alegando que su representada es propietaria de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 102, Tipo 2D-9, Piso 1, Edificio F, Ala F-1, ubicado en el Conjunto Residencial “Las Pirádimes”, Sector Buena Vista o Pomona en Jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 09 de febrero de 1996, bajo el No. 24, Protocolo 1°, Tomo 11, Primer Trimestre.
Continúan alegando que en fecha 01 de mayo de 2000, su representada dio en calidad de arrendamiento dicho inmueble al ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, según documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 09 de mayo de 2000, bajo el No. 07, Tomo 44, y en la cláusula tercera se evidencia que la duración del mismo sería por un año a partir del 01 de mayo de 2000, prorrogable por un periodo igual, es decir, hasta el 01 de mayo de 2001, y su prorroga desde el 01 de mayo de 2001 hasta el 01 de mayo de 2002, transcurridos dichos períodos y el arrendatario continuo con la posesión del inmueble, dicho contrato pasó a ser por tiempo indeterminado.
Ahora bien, se evidencia en la cláusula cuarta, que el arrendatario se compromete a pagar el canon de arrendamiento por adelantado, el primer día de cada mes, por la cantidad de CIENTO SESENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 160,oo), a partir del primero de mayo de 2001. Igualmente, la cláusula décima establece que la falta de pago oportuno de dos mensualidades dará derecho al arrendador a solicitar la desocupación del inmueble arrendado. En este sentido, el arrendador ha incumplido con dichas cláusulas por cuanto ha dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, asi como los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, al igual que enero y febrero de 2006, por lo que, demandan el Desalojo del inmueble de conformidad con el artículo 34, literal a) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por cuanto han sido infructuosas todas las gestiones extrajudiciales efectuadas a fin de obtener el cumplimiento voluntario de la aludida obligación contractual.
Solicitan, el pago de las siguientes cantidades:
1) TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 3.680,oo) por concepto de cánones de arrendamiento adeudados.
2) CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 4.194,oo) por cláusula penal, la cual establece la obligación de de SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 6,oo) diarios por cada día de retrazo en el pago del arrendamiento.
Por todo lo antes expuesto, demanda para que convenga o sea obligado por este Tribunal, al ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, al pago de la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 4.874,oo) por concepto de cánones de arrendamiento vencidos y los intereses a que se contrae el literal a) de la cláusula décima del contrato de arrendamiento, la condena en costas y costos y la corrección monetaria.

Argumentos del demandado: El ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, alega de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, por cuanto no celebró contrato de arrendamiento con dicha ciudadana, sino con el ciudadano GERARDO JOSÉ PERUCHINI BERRÍOS.
Asimismo, opone las cuestiones previas previstas en el artículo 346, ordinal 6° en concordancia con el artículo 340, ordinal 2°, y ordinales 8° y 9° del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, niega, rechaza y contradice, los alegatos de la parte demandante en su escrito libelar, por cuanto no es cierto que deba la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 3.680,oo) por concepto de cánones de arrendamiento insolutos, según se evidencia en el juicio llevado por el Tribunal de Municipio, estaba al día con dichos pagos, quien se negaba a recibir las cantidades de dinero por el pago mensual de arrendamiento, era el demandante, de manera mal intencionada para que ocurriera la morosidad. Asi, niega, rechaza y contradice, que deba la cantidad de CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 4.194,oo), por concepto de indemnización a que se contrae el literal a) de la cláusula décima del contrato de arrendamiento, fundamento base de esta acción judicial, a título de cláusula penal, ya que la misma es absolutamente ilegal en su contenido, porque versa sobre unos intereses moratorios excesivamente exagerados, y contra la norma sustantiva aplicable.

PUNTOS PREVIOS
Antes de entrar a dilucidar el fondo de la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los puntos previos alegados tanto por la parte demandante como la parte demandada, bajo las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Con relación a la defensa perentoria de fondo opuesta por el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, relacionada con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referido a la falta de cualidad de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, por cuanto no celebró contrato de arrendamiento con dicha ciudadana, sino con el ciudadano GERARDO JOSÉ PERUCHINI BERRÍOS, planteada de la siguiente manera:
(...Omissis...)
“…De conformidad al Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alego en este acto la FALTA DE CUALIDAD de la parte actora, ciudadana ANTINIA (sic) DEL PILAR BERRIOSBRICEÑO (sic), para intentar la presente demanda por cuanto yo no celebre el contrato de arrendamiento con dicha ciudadana, sino con el ciudadano GERARDO JOSE PERUCHINI BERRIOS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. V - 6. 430.980, y de este domicilio, según consta del documento de arrendamiento fundamento base de la presente acción judicial y que se encuentra inserto a los folios de este expediente…” (Folio 22 de la pieza principal).

Al respecto, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación” (Subrayado nuestro).

Para GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES (1998), la legitimación es la acción o efecto de legitimar, la justificación o probanza de la verdad o de la calidad de una cosa.
En Sentencia No. 01137 de la Sala Político Administrativa, de fecha 23 de julio de 2003, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, se dejo asentado:
“…La cualidad o legitimatio ad causa es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Dr. Luis Loreto, como aquélla (sic) “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”. (Ensayos Jurídicos Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, Pág. 183).
Entonces, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un Pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa”.

Igualmente, en Sentencia No. 1919 de la Sala Constitucional de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, reitera el criterio anterior:
“…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa”.

Según RICARDO HENRÏQUEZ LA ROCHE (1996) al respecto comenta:
“Aunque la legitimatio ad causam es un presupuesto material de la demanda y no puede ser dilucidada como cuestión previa, existen ciertos casos en los que –como ha explicado Luis Loreto (Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por falta de Cualidad, en Ensayos Jurídicos, p. 15 ss)- la ilegitimidad a la causa proviene de una relación jurídica distinta y anterior a la inserida en el proceso actual, de suerte que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible. Casos de ejemplo son los de sustitución procesal, como la acción oblicua (Arts. 1.278 y 1.847 del CC) o la cesión de derechos litigiosos no autorizada por el reo (Art. 1.557 CC), y todas las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem. Igualmente, los derechos a titularidad mediata, como el que corresponde al sub-arrendador, en cuanto depende de la cualidad de arrendador que en el primer arrendamiento tenga su contratante”.
En virtud de los criterios jurisprudenciales transcritos, en el caso bajo estudio, el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, relacionada con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referido a la falta de cualidad de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, por cuanto no celebró contrato de arrendamiento con dicha ciudadana, sino con el ciudadano GERARDO JOSÉ PERUCHINI BERRÍOS. Al respecto estE Tribunal observa, que la referida legitimatio ad causam, trata de la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que quiere decir que es capaz, apto, competente o dispuesto, con aptitud legal para actuar en juicio y que no este incurso en ninguna de las inhabilidades previstas en la ley, por lo que, es forzoso concluir declarar IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIOS BRICEÑO, por quedar demostrado que dicha ciudadana es la titular del derecho invocado, por ser la propietaria del bien inmueble objeto del presente litigio, según se evidencia en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de febrero de 1996, quedando anotado bajo el No. 24, Protocolo Primero, Tomo 11°, siendo una persona idónea y capaz para actuar en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: Sobre la solicitud cosa juzgada realizada por el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, en el acto de contestación de la demanda, este Tribunal considera:

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, refiere: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas…:
…9°. La cosa juzgada...”.

El artículo 273 eiusdem, establece: “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia y es vinculante en todo proceso futuro”.

El artículo in comento estipula la cosa juzgada material referida en el artículo 346 eiusdem, y es la inmutabilidad de la sentencia la cual no está sujeta a recurso alguno, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.

Al respecto, RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE (2006), comenta que la cosa juzgada es la triple identidad de: sujetos, objeto y causa de pedir, que determina la procedencia de la excepción de cosa juzgada, está consagrada en el artículo 1.395 del Código Civil, en cuya parte in fine se expresa: “la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda está fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior”.

Merece enfocarse en el presente pronunciamiento, solo sobre el objeto el cual es el núcleo de la cosa, de la cosa que ha sido juzgada, no concierne al derecho sino al bien de la vida que se pretende como objeto de la pretensión: en una acción reivindicatoria, sería el inmueble medido y alinderado; en una demanda de cobro de dinero, será la suma que sea adeuda de una cosa fungible; en una acción merodeclarativa, será el proferimiento, con certeza oficial, que hace el órgano jurisdiccional. Aquí la cosa juzgada se limita a lo que ha sido objeto de la sentencia, es conveniente significar el esclarecimiento que ha hecho la doctrina procesal sobre la eficacia de la motivación del fallo en lo que concierne a las declaraciones, con certeza oficial, que son sólo un presupuesto o antecedente del dispositivo de la sentencia,

En el caso bajo estudio, este Juzgado evidencia que el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, debidamente asistido por el profesional del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO, alega la cosa juzgada por cuanto existe un juicio de Desalojo intentado por la misma demandante ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIOS BRICEÑO, en contra de su persona, por ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual ya fue terminado y sentenciado, por cuanto dichas acciones tienen el mismo objeto, la misma causa, la misma pretensión y las mismas partes, concluyendo quien aquí juzga, que lo forzoso es declarar IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE COSA JUZGADA, por cuanto queda demostrado en actas que el juicio llevado por ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con relación al presente juicio, si bien es cierto son las mismas partes y tienen la misma causa, el objeto es distinto, ya que por ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la demanda era por Desalojo por falta de pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003, y enero, febrero y marzo de 2004; y la demanda por ante este Tribunal, la parte demandante solicita del Desalojo por la falta de pago en los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, y los meses de enero y febrero de 2006, lo que determina que el objeto en la presente demanda es distinto. ASI SE DECIDE.-

TERCERO: Con relación a la confesión ficta de la parte demandada, solicitada por los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRÍOS BRICEÑO, se considera:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
Del artículo transcrito, extrae este Tribunal, que si bien es cierto el demandado en actas no dió contestación a la demanda y que por disposición del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde la carga de la prueba a ellos, el Tribunal para poder declarar la confesión ficta debe analizar si se cumplen con los tres (03) extremos previstos en la referida norma, a saber:
1.- la ausencia de la contestación por parte de los demandados;
2.- que la parte demandada no promueva pruebas que le favorezcan, y;
3.- que la pretensión no sea contraria a derecho.

En la causa que se sigue por los trámites del procedimiento breve, el demandante se libera de ese requerimiento si el demandado no comparece a dar contestación a la demanda en el tiempo legalmente previsto, ocurriendo entonces la inversión de la carga de la prueba, y con ella la nueva presunción iuris tantum de veracidad de los hechos invocados en el libelo. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 362 ejusdem, el demandado contumaz deberá desvirtuar los hechos que se le imputan mediante la presentación o promoción de las pruebas pertinentes, sin que le sea permitido argumentar circunstancias fácticas o excepciones que ha debido anunciar en el momento correspondiente al acto de contestación. Señala esa norma, que si la actitud rebelde del demandado se mantiene al extremo de no articular prueba alguna capaz de desvirtuar la presunción de veracidad que opera en su contra, se sentenciará la causa dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción, ateniéndose a la confesión presumida del demandado, siempre y cuando la pretensión no fuere manifiestamente ilegal o contraria al orden público y a las buenas costumbres.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, consta en actas la participación del ciudadano DOUGAS BOSCÁN ÁVILA, en la ejecución de la medida preventiva de secuestro, realizada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, se configuró la citación presunta del antes mencionado, por lo que a partir del día 06 de abril de 2006, fecha del agregado de la comisión de la Ejecución, comienzan a corre los dos (2) días otorgados en al auto de admisión de la demanda para la contestación de la misma, y de un simple cómputo matemático realizado a través del libro diario y del calendario llevado por este Tribunal, se evidencia que el término para contestar la demanda comprendió el 17 de abril de 2006, (por ser al segundo día siguiente a la constancia en actas de su citación) y el lapso de promoción de pruebas de diez (10) días comprendió los días 18, 20, 21, 24, 26, 27, 28 de abril, y 02, 03 y 05 de mayo de 2006, por lo que lo ajustado a derecho es declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE CONFESIÓN FICTA, por constatarse que no se cumplieron dos (2) de los extremos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ausencia de la contestación por parte del demandado y que la parte demandada no promueva pruebas que le favorezcan, ya que el ciudadano DOUGAS BOSCÁN ÁVILA, contestó a término la presente demanda, es decir, el día 17 de abril de 2006, y promovió pruebas el día 21 de abril de 2006 ASÍ SE DECIDE.-

CUARTO: Con relación a las cuestiones previas establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6° referida al defecto de forma de la demanda, y ordinal 8° relativa a la prejudicialidad, este Tribunal se pronunció en fecha 10 de mayo de 2006, declarándolas sin lugar. ASÍ SE DECIDE.-

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
Pruebas de la parte demandante:
Documentales:
1) La parte demandante en su escrito de promoción de pruebas invocó el merito favorable que se desprenden de las actas procesales, en este sentido, considera este Juzgador, que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio los principios antes referido. ASÍ SE DECIDE.
2) Original del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de febrero de 1996, quedando anotado bajo el No. 24, Protocolo Primero, Tomo 11°, para demostrar la propiedad del inmueble. Este Juzgador lo estima en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue tachado ni impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
3) Original del documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 09 de mayo de 2000, quedando anotado bajo el No. 07, Tomo 44, para demostrar la relación arrendaticia. Este Juzgador lo estima en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue tachado ni impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
4) Original del documento autenticado por ante la Notaria Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 11 de mayo de 1998, quedando anotado bajo el No. 49, Tomo 46, para demostrar la cualidad de administración del inmueble arrendado. Este Juzgador lo estima en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue tachado ni impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
5) Copia certificada constante de diecinueve (19) folios útiles, de la sentencia proferida en segunda instancia por este Tribunal en fecha 24 de noviembre de 2005, para demostrar que no existe cosa juzgada. Este Juzgador lo estima en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue tachado ni impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
Pruebas de la parte demandada:
Documentales:
La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, en este sentido, considera este Juzgador, que tal invocación es como invocar el merito probatorio de las actas procesales, no siendo un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio los principios establecido en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Llegada la oportunidad legal para dictar sentencia definitiva éste Tribunal motiva la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

El artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece:
“Las demandas por desalojo, cumplimiento de un contrato de arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prorroga legal, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se sustanciaran y sentenciaran conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía”.
El artículo 34 en su literal a) ejusdem, señala: “Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamenta en cualquiera de las siguientes causales:
a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas…”. (Subrayado del Tribunal).
El procedimiento por Desalojo se iniciara de conformidad con el procedimiento breve, contemplado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen:
El articulo 881 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Se sustanciarán y sentenciarán por el procedimiento breve las demandas cuyo valor principal no exceda de quince mil bolívares; así como también la desocupación de inmuebles en los casos a que se refiere el Artículo 1.615 del Código Civil, a menos que su aplicación quede excluida por ley espacial. Se tramitarán también por el procedimiento breve aquellas demandas que se indiquen en leyes espaciales”

Asimismo el artículo 1615 del Código Civil estipula:
“Los contratos verbales o por escrito sobre alquiler de casas y demás edificios, en que no se hubiere determinado el tiempo de su duración, pueden deshacerse libremente por cualquiera de las parte concediéndosele al inquilino noventa días para la desocupación… No se concederán al inquilino los plazos de que trata este artículo en caso de que no esté solvente por alquileres,…”.

Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
Respecto a esta norma el autor Emilio Calvo Baca, en los comentarios del Código de Procedimiento Civil venezolano ha dejado sentado: “…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada desde que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…” (Cursivas del Tribunal). Código de Procedimiento Civil, comentado, Emilio Calvo Baca pp. 356-358.
El artículo 1354 del Código Civil, establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Para el autor HUMBERTO ENRIQUE II BELLO TABARES (2002), opina que uno de los actos esenciales en el proceso son las pruebas, que tiene por finalidad llevar al Juez al convencimiento de los hechos controvertidos en el mismo, al convencimiento de la verdad. Por tales motivos, el ofrecimiento de las pruebas es un acto del proceso, que incumbe a las partes, cuya finalidad es la demostración de la verdad y la razón de las pretensiones deducidas, teniendo las partes por su misma función y esencia en el juicio, el derecho de probar, haciendo uso para tal fin de todos aquellos medios concedidos por la ley, en forma regulada o no, siempre que no sean prohibidos expresamente (principio de la libertad probatoria), por lo que podría entenderse que el concepto de pruebas, en un sentido jurídico comprende:
a. La acción de probar, o sea de aportar los elementos suficientes capaces de llevar al ánimo del juez la convicción necesaria que el permite plasmar en su sentencia la exacta realidad de los hechos.
b. Como el producto de la acción de probar; y
c. Como el logro obtenido por el examen concienzudo de esos medios de pruebas traídos al proceso, que serán los vehículos esclarecedores de los hechos alegados y controvertidos, lo cual nos lleva a establecer la noción de la prueba.
Para el mismo autor anterior, en el sistema normativo vigente venezolano, la distribución de la carga de la prueba se encuentra regulada en los artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, antes transcrito, corresponde a la parte accionante la carga de la prueba de los hechos constitutivos que sirvan de presupuestos o fundamentos de la norma contentiva de la consecuencia jurídica solicitada en el libelo de demanda, y por otra parte corresponde al demandado, la carga de la prueba de aquellos hechos extintivos, impeditivos, invalidativos o modificativos que sirvan de fundamento en la norma contentiva de la consecuencia jurídica solicitada contestación de la demanda.
En el caso bajo estudio, se inicia la acción de Desalojo de conformidad con los artículos 33 y 34 literal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por el procedimiento breve estipulado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la relación arrendaticia mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 09 de mayo de 2000, quedando anotado bajo el No. 07, Tomo 44, cuya relación es a tiempo indeterminado, observándose que los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIÓS BRICEÑO, solicitan el Desalojo basados en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por cuanto el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, esta insolvente en los cánones correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, y los meses de enero y febrero de 2006.

En conclusión, se observa que en el acto de contestación de la demanda, el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, manifiesta que: “…A todo evento niego, rechazo y contradigo los alegatos de la parte demandante en su escrito libelar, por cuanto no es cierto que deba la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.680.000,oo), por concepto de cánones de arrendamiento insoluto, ya que según se evidencia de lo probado en el juicio de desalojo desarrollado en el antes señalado Tribunal de Municipio, yo estaba al día con dichos pagos y posteriormente, quien se negaba a recibir las cantidades de dinero por el pago mensual de arrendamiento, era la demandante, haciendo de manera mal intencionada para que incurriera en morosidad, y a los efectos me reservo el derecho a probar lo alegado en su debida oportunidad procesal por medio de prueba de informes que solicitare a este juzgador…”.

Ahora bien, se evidencia que el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, con las pruebas aportadas no demostró que se encuentra solvente en el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, y los meses de enero y febrero de 2006, y siendo una de las obligaciones del arrendatario, el pago de los cánones de arrendamiento, es por lo que, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente demanda interpuesta por los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIÓS BRICEÑO, por quedar demostrado en actas que el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, tenía la carga de probar que canceló los cánones de arrendamiento reclamados en el libelo de demanda, ya que no solo rechazo y negación en la contestación de la demanda, no es suficiente para probar el pago, de conformidad con los artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. ASI SE DECIDE.-
Con relación a la Corrección Monetaria solicitada en el libelo de demanda y acogiéndose quien aquí juzga al criterio de sostenido por la Sala de Casación Civil, en Sentencia No. 18, de fecha 18 de febrero de 2000, "Se ratifica sentencia del 03 de agosto de 1994, en la que se establece que cuando se trate de derechos privados y disponibles, la indexación debe ser solicitada en el libelo de la demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario, se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder éste contradecir oportunamente la referida solicitud."; por lo que, evidenciándose que la parte actora cumplió con el criterio jurisprudencial de solicitar dicha Indexación en el libelo de demanda, ya que se trata de derechos privados, en base a lo antes expuesto se acuerda la Indexación solicitada acordándose una experticia complementaria del fallo sobre los cánones de arrendamiento adeudados, es decir, desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de julio de 2008, los cuales ascienden a la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.320,oo), y los que se sigan venciendo hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, para lo cual se ordenará un experticia complementaria del fallo, a fin de sea calculada la misma, designándose un experto contable, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, con relación a la solicitud de la Cláusula Penal en el libelo de demanda, la cual establece la obligación de SEIS BOLÍVARES (Bs. 6,oo) diarios por cada día de atraso en el pago del arrendamiento, reclamando la parte demandante un total de CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO (Bs. 4.194,oo), este Tribunal observa lo siguiente:
En principio, el artículo 8 literal “c” de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, define: “Para todos los efectos de esta Ley debe entenderse como…: …c) Cláusula Penal Arrendaticia: Es la sanción prevista por las partes en virtud del incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato.
Así mismo, el artículo 1.258 del Código Civil, señala la definición de la cláusula penal: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por el simple retardo”.
En este mismo orden de ideas, el artículo 1.259 eiusdem, establece la ejecución de la obligación principal o de la cláusula penal: “El acreedor puede pedir al deudor que esté constituido en mora, la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada”.
Por su parte, El artículo 1.260 eiusdem, estipula: “La pena puede disminuirse por la Autoridad Judicial cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte.”
Ahora bien, es conveniente traer a colación, en el caso de autos, el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de noviembre de 2003, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE, Expediente No. 01646, donde se dejo asentado que: “La cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, y sea total o parcial, y por lo tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo…”; considerando este Tribunal que lo ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE EL PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL SOLICITADA, en virtud que se le pueden dar los intereses moratorios aunque no los haya pedido como una manera de atemperar lo solicitado, ya que si bien es cierto el artículos 8, literal “c” de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, estipula que la cláusula penal arrendaticia es la sanción prevista por las partes en virtud del incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato, y el mas corriente caso es cuando el inquilino demore en mudarse de la vivienda después que haya terminado el contrato, no es menos cierto, que nuestro Código Civil en el artículo 1.260, que regula la materia de la cláusula penal, da facultades al Juez para disminuir la severidad de dicha cláusula cuando el inquilino ha cumplido al menos parcialmente, por lo que, SE ORDENA EL PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS de los cánones de arrendamiento adeudados desde el mes de abril de 2004 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, acordándose una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe designar un experto contable, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIOS BRICEÑO, por quedar demostrado que dicha ciudadana es la titular del derecho invocado. SEGUNDO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE COSA JUZGADA, por cuanto queda demostrado en actas que el juicio llevado por ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con relación al presente juicio, el objeto es distinto. TERCERO: IMPROCEDENTE LA SOLICTID DE CONFESION FICTA, por constatarse que no se cumplieron dos (2) de los extremos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: CON LUGAR la presente demanda interpuesta por los profesionales del derecho EDUARDO ORTIGOZA y NANCY DUBIN, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIA DEL PILAR BERRIÓS BRICEÑO, por quedar demostrado en actas que el ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, no demostró estar solvente en los cánones de arrendamiento reclamados en el libelo de demanda. QUINTO: SE ORDENA al ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, pagar la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.320,oo), por concepto de los cánones de arrendamiento desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de julio de 2008, y los que se sigan venciendo hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. SEXTO: IMPROCEDENTE EL PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL SOLICITADA, en virtud que se le pueden dar los intereses moratorios aunque no los haya pedido de conformidad con el artículo 1.260 del Código Civil, otorgándose los intereses moratorios de los cánones de arrendamiento adeudados desde el mes de abril de 2004 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. SÉPTIMO: SE ORDENA al ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA, entregar el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 102, Tipo 2D-9, Piso 1, Edificio F, Ala F-1, ubicado en el Conjunto Residencial “Las Pirádimes”, Sector Buena Vista o Pomona en Jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, totalmente desocupado y en las misma condiciones en que lo recibió. OCTAVO: Se ordena la corrección monetaria solicitada sobre la cantidad de cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.320,oo), por concepto de los cánones de arrendamiento desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de julio de 2008, y los que se sigan venciendo hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. NOVENO: Se ordena una experticia complementaria del fallo para el cálculo de la corrección monetaria y de los intereses moratorios de los alquileres, para lo cual se deberá designar un experto contable, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena al ciudadano DOUGLAS BOSCÁN ÁVILA , por haber sido vencido totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los cuatro (04) día del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO

CARLOS RAFAEL FRÍAS
LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres (03:00 p.m.) de la tarde, quedando registrado bajo el No. 22.
LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA.