Exp. N° 02737 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Maracaibo, 30 de Julio de 2008 198° y 149° Por presentado el anterior escrito de solicitud de Medida Cautelar de Secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia, hecha por el ciudadano ERNESTO GONZALEZ, asistido por el Abogado en ejercicio RUBEN DARIO OVALLES, plenamente identificados en actas, con el carácter de parte actora, el Tribunal ordena darle entrada, formar pieza de medida y numerarla. Por cuanto la misma se solicita conforme a lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Ordinal 7° del Artículo 599 ejusdem, el Tribunal para decidir observa lo siguiente: Si bien el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho y del derecho que se reclama. (Negrillas y Subrayado del Tribunal) Y de igual forma, el Artículo 588 ejusdem estatuye: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ... OMISSIS... 2° El Secuestro de bienes determinados. ... OMISSIS ... Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas... OMISSIS ..., el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... (Negrillas del Tribunal) Se puede establecer que el Legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipativas de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipativas e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.- Del ordenamiento jurídico transcrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautela solicitada.- De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.- El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos del juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.- La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte de la demandante, de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.- Con respecto a la medida de secuestro, se han manejado en la doctrina distintos criterios para establecerse si debe o no comprobarse también el peligro en la mora o en el retardo. En el secuestro no tiene ninguna relevancia el riesgo de insolvencia, porque la medida va dirigida contra la cosa litigiosa y no contra los bienes del demandado. Porque la medida de secuestro proviene de acciones reales, y por tanto, lo que el demandante ha planteado a través de esta acción, es un derecho sobre una cosa en particular que está poseyendo el demandado y que él quiere recuperar. En esta circunstancia es irrelevante el riesgo de insolvencia. En doctrina existen varios criterios acerca de si debe o no comprobar el peligro en la mora o el retardo: - Para algunos autores, la medida de secuestro es indiferente al comportamiento del demandado y a su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, no se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida. - La segunda tesis señala que este riesgo de infructuosidad es también consustancial a la medida de secuestro como a toda medida preventiva, sólo que en vez de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión de la cosa litigiosa, y por ende, la ejecución de la respectiva medida de secuestro. - Existe un tercer criterio que consiste en que el peligro de infructuosidad está inserto en el supuesto normativo de la respectiva causal que se invoca.- Mientras que cualquier acción creditoria puede dar lugar a una medida de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, no toda acción real puede dar lugar a un secuestro, porque para ello es necesario que esa acción real pueda subsumirse en alguna de las causales del secuestro taxativamente enumeradas en el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Y para los que sostienen esta tesis, esto significa que el demandante tiene que comprobar la presunción del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas.- De esta manera, se requiere también la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida. Observando el Tribunal, que de conformidad con el Principio de Notoriedad Judicial, en el Archivo de este mismo Despacho reposa Expediente signado con el N° C-006-08 que contiene las consignaciones de cánones de arrendamientos realizadas por el ciudadano VÍCTOR JUNIOR CABRERA a favor del ciudadano ERNESTO ENRIQUE GONZÁLEZ, lo que traduce, salvo prueba en contrario, que el demandado de autos VÍCTOR JUNIOR CABRERA se encuentra SOLVENTE con respecto a dichos cánones de arrendamiento, pero dicha circunstancia constituye una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM, ya que la legitimidad o no de dichas consignaciones, será analizada por este Jurisdicente como punto previo en la definitiva. Así se establece.- Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este Tribunal Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en ejercicio de la atribución reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionada en el Artículo 599 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.364 del Código Civil, a los fines del Artículo 72, Ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Julio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- El Juez, Abog. Iván Pérez Padilla. La Secretaria, Abog. Angela Azuaje Rosales En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.) La Secretaria, Abog. Angela Azuaje Rosales Charyl*