Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Maracaibo, 25 de julio de 2008 198° y 149° Recibido como ha sido el anterior escrito por la Secretaria del Despacho, désele entrada. Fórmese pieza de medidas y numérese. Vista la anterior solicitud de Medida Cautelar de Secuestro presentada por la Abogada en ejercicio y de este domicilio CLAUDIA CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.811, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ERIC LEAL URDANETA, ambos identificados en actas, y vista la medida solicitada sobre el inmueble objeto de la controversia, conforme a lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 599 Ordinal 7° ejusdem, por ende el Tribunal para decidir observa lo siguiente: Dispone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho y del derecho que se reclama”. (Negrillas y Subrayado del Tribunal) Así mismo, estatuye el Artículo 588 ejusdem: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ... OMISSIS ... 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. ... OMISSIS ... Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas... OMISSIS ..., el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... (Negrillas del Tribunal) De las normas jurídicas, podemos establecer que el legislador ha precisado la creación del Instituto cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter preventivo que tiene los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualesquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tiene las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos o de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias. Del ordenamiento jurídico trascrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautelar solicitada.- De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.- El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos del juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.- La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte del demandante, de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.- Sin embargo, aún cuando se encuentren llenos los extremos que determinan la procedencia y validez de la medida preventiva solicitada, ella está regida por la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al Juez para negar las mismas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 23 ejusdem. De manera que no siendo una discrecionalidad absoluta, puede decretar alguna de las medidas previstas en el Artículo 585 ejusdem; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.- En ese sentido, el Juez no está obligado a decretar ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del referido Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues está actuando de manera soberana. Es criterio casacional que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento en que es “introducida la respectiva solicitud de Medidas” y de actas del cuaderno de medidas no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, razón por la cual, no es posible decretar la cautelar solicitada, de allí, que diga el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”. Con respecto a esta medida de secuestro, se han manejado en la doctrina distintos criterios para establecerse si debe o no comprobarse también el peligro en la mora o en el retardo. En doctrina existen varios criterios acerca de si debe o no comprobar el peligro en la mora o el retardo: - Para algunos autores, la medida de secuestro es indiferente al comportamiento del demandado y a su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, no se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida. - La segunda tesis señala que este riesgo de infructuosidad es también consustancial a la medida de secuestro como a toda medida preventiva, sólo que en ves de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión de la cosa litigiosa. El demandante por tanto debe comprobar ante el Juez, que el demandado ha puesto en movimiento mecanismos para evadir la captura de la cosa litigiosa (no para hacerse insolvente), y por ende, la ejecución de la respectiva medida de secuestro.- - Existe un tercer criterio que consiste en que el peligro de infructuosidad está inserto en el supuesto normativo de la respectiva causal que se invoca.- A diferencia de las otras medidas, el secuestro requiere que la acción intentada pueda subsumirse en algunas de las causales establecidas en el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Mientras que cualquier acción creditoria puede dar lugar a una medida de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, no toda acción real puede dar lugar a un secuestro, porque para ello es necesario que esa acción real pueda subsumirse en alguna de las causales del secuestro taxativamente enumeradas en el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Y por los que sostienen esta tesis, esto significa que el demandante tiene que comprobar la presunción del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas. Constatada la pendencia del proceso, el Tribunal a los fines de la legitimación del presente decreto cautelar, entra al análisis de los presupuestos exigidos en el Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, dentro del sistema de protección tuicional del ordenamiento jurídico y al efecto observa: Por otra parte, doctrinal y jurisprudencialmente se tiene establecido que en los juicios de “DESALOJOS” que refieren contratos indeterminados de arrendamiento, no ha lugar la cautelar de secuestro que se solicite en base a las disposiciones legales señaladas, se afirma que solo procede en el caso concreto de la resolución del contrato de arrendamiento basado en la causa petendi del Artículo 1.616 del Código Civil que refiere a contratos a tiempo determinados, por falta de arrendatario, que otorgar el secuestro en estos tipos de juicio (desalojo) por falta de pago, prima face, se estaría otorgando el pedimento de fondo cual es, sustraer al arrendatario del inmueble sobre el cual recae el contrato y ello sólo sería posible en la definitiva. Salvo ciertos casos excepcionales (deterioro de la cosa) debidamente comprobado, por ello, se afirma que la cautelar de secuestro sólo es procedente en los contratos a tiempo determinado y excepcionalmente en aquellos contratos por escrito que se hayan transformado a tiempo indeterminado y previo el cumplimiento los requisitos procesales para su procedencia. En fuerza de los argumentos antes expuestos y, por cuanto la parte demandada no acreditó con la solicitud de medida la prueba fehaciente que demuestre el antes señalado requisito de procedibilidad “PERICULUM IN MORA”, es decir, la posibilidad de que la actora se esté insolventando, en razón de los argumentos ya expuestos, este Juzgado NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por el apoderado judicial de la demandada sobre el inmueble ubicado en el Conjunto o Parque Residencial Villa Delicias, Edificio Villa Hermoso I, Primer Piso, Apartamento 1-B, situado en la Prolongación Circunvalación N° 2, Calle 52 con Avenida 15-J, Jurisdicción de la Parroquia Juana de Ávila del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.- Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este Tribunal Octavo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en ejercicio de la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionada en el Artículo 599, numeral Séptimo (7°) de la Ley Adjetiva Civil. El Juez, Abog. Iván Pérez Padilla La Secretaria, Abog. Angela Azuaje Rosales