LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2008-000364 Asunto principal VP01-L-2007-002080 Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano JESÚS ENRIQUE CHIRINOS PIÑA, quien estuvo representado por los abogados Carlos Peña y Rodrigo Ramos, en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE SEGURIDAD S.A. (VESESA), constituida el 10 de agosto de 1994 ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No.26, Tomo 8ª, representada judicialmente por los abogados Ildegar Arispe, Roque Arispe, Kerlin Rodríguez, Andrés Rodríguez y Cristina Arismendi; en reclamación de indemnizaciones por accidente de trabajo y diferencia de prestaciones sociales, la cual fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Arguye el actor que prestó sus servicios personales como vigilante para la demandada, en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2005 hasta el 13 de febrero de 2007, es decir un (1) año ocho (08) meses y veintisiete (27) días, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, devengando un salario mensual de 512 mil 340 bolívares mensuales o 17 mil 078 bolívares diarios. Alega el demandante que se encontraba prestando servicios personales como vigilante, cumpliendo el horario de diez (10) horas diarias en el establecimiento comercial RÍAS DEL MAR, ubicado en la calle 73 con avenida 19, el día 04 de febrero de 2006, estando en la parte del frente, cuando unos sujetos armados trataron de entrar al local y al impedírselo se originó un enfrentamiento donde falleció uno de ellos, recibiendo el demandante dos heridas con arma de fuego en el tórax y brazo izquierdo, por lo que fue llevado a una Clínica Privada por parte del encargado del local donde prestaba servicios, permaneciendo hospitalizado por un lapso de 4 días, pero al recibir la orden de alta acudió a otro especialista en cirugía de la mano, al ver la deformidad y la incapacidad que presentaba en la mano izquierda, y en el Centro Medico de Occidente le informaron que necesitaba varias operaciones para tratar de recuperar la movilidad funcional de su mano. Continúo con la fase de recuperación post-traumática a raíz de la lesión, asistiendo al hospital Dr. Adolfo Pons, siendo atendido en calidad de cortesía por encontrarse la empresa demandada en estado de morosidad con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibiendo un periodo de reposo con motivo a la incapacidad para poder laborar, las atrofias sufridas por las heridas del arma de fuego originaron sus secuelas que a la larga terminaron con una incapacidad, diagnosticada por el doctor tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Producto del accidente de trabajo quedó lisiado y cuenta con 50 años cumplidos y necesita de su núcleo familiar para realizar labores rutinarias de su vida, como aseo personal, alimentación, vestido, aún mas denigrante para sus necesidades como ser humano, amen de no poder cumplir con sus deberes como padre y cabeza de familia. Reclama en este mismo acto las prestaciones sociales que le pertenecen por el tiempo laborado y el tiempo de reposo hasta el diagnostico de la incapacidad sufrida como total y permanente, tal como lo establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículos 100 y 101 que habla de la obligación de reubicar al trabajador en su puesto de trabajo compatible con su capacidades residuales, de la situación de incapacidad laboral por un periodo de 1 año, contados a partir de la fecha de su efectivo reingreso o reubicación y también habla a los efectos del trabajador, que la antigüedad comprenderá en casos de accidente de trabajo el tiempo de incapacidad temporal, es decir, el período de reposo antes del reingreso o retiro. Por las razones expuestas reclama los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido, preaviso, indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, inamovilidad laboral prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización establecida en el artículo 130 de la referida Ley en su numeral tercero, lucro cesante, vacaciones vencidas, utilidades vencidas y daño moral, todo lo cual totaliza la cantidad de 305 millones 239 mil 020 bolívares. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Aduce la demandada que es cierta la relación de trabajo que existió entre ella y el demandante, el cargo de vigilante, el salario que devengaba, que cumplía un horario de 10 horas diarias en el establecimiento comercial RÍAS DEL MAR y la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral. Señala que no es cierto que el día 04 de febrero de 2006, unos sujetos armados trataron de entrar al local del establecimiento comercial, RÍAS DEL MAR, pues lo cierto es que los sujetos nunca intentaron ingresar al restaurante, por cuanto los hechos ocurrieron en zonas aledañas al restaurant, y en este mismo sentido la parte demandada negó de forma pormenorizada todas y cada uno de los alegatos de la parte actora en los siguiente aspectos: Que el ex- trabajador demandante no estuviera inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que la empresa cumple con las obligaciones del Seguro Social; que no le hubiera prestado los primeros auxilios, pues lo cierto es que la demandada solicitó los servicios de una ambulancia, y esta lo traslado a la Policlínica Dr. Adolfo d´Empaire . Que no es cierto que al recibir la orden de alta el trabajador acudiera a otro especialista en cirugía de la mano, pues lo cierto es que el mismo fue tratado en un primer momento por los especialistas de la Policlínica Dr. Adolfo d´Empaire. Que no es cierto que los familiares acudieron hasta la sede de la empresa VESESA, para tratar de lograr los medios y recursos económicos para que le practicaran las mencionadas operaciones, pues lo cierto es que en todo momento la empresa cubrió los gastos médicos, terapias, pago de salarios durante el lapso de incapacidad junto con sus prestaciones sociales. Que no es cierto que el trabajador actor se encuentre lisiado para realizar labores rutinarias de la vida diaria, pues él tiene una lesión en su mano izquierda, que sólo le afecta en parte la movilidad de la mano izquierda, aunado al hecho que el trabajador es diestro. No es cierto que el trabajador se encontraba en su sitio de trabajo, por cuanto al momento de producirse el hecho, él se encontraba fuera de las áreas establecidas para prestar sus labores de vigilancia, valga decir, en la entrada del restaurant RÍAS DEL MAR, por el contrario, se encontraba en las zonas aledañas. No es cierto que la relación de causalidad, entre el hecho generador como fue el accidente sufrido y la situación de incapacidad total y permanente se encuentra bien claras y suficientemente probadas, al igual que los supuestos daños materiales y morales que los originaron, además de las consecuencias psíquicas, pues lo cierto es que después de los sucesos, la empresa estuvo atenta y cubrió con la mayor diligencia posible las necesidades del trabajador. No es cierto que al trabajador actor no se le hayan pagado sus prestaciones sociales, ya que las mismas fueron pagadas conforme a la Ley. Aduce que no es cierto que no cumpliera con las normas mínimas de seguridad, así como niega que el actor fuera enviado a trabajar al restaurante Rías del Mar a prestar servicios sin ningún tipo de seguridad, ni que la demandada estuviera obligada a colocar a los oficiales de seguridad dentro de una garita y suministrar chaleco antibalas, pues lo cierto es que si cumplió con las normas de seguridad y no existe ninguna obligación legal tipificada en leyes, reglamentos, etc, ni por los propios organismos que regulan las actividades de las empresas de seguridad que obligue a las empresas de seguridad a proveer de garitas o chalecos antibalas; y por otra parte las lesiones que hoy tiene el trabajador, en ningún caso hubieran sido evitadas por un chaleco antibalas, en virtud de que su lesión es en el brazo izquierdo. Señala que no es cierto que la incapacidad del actor sea total y permanente, ya que en todo caso, el actor posee una incapacidad parcial y permanente. En razón de los argumentos antes expuestos, negó todos y cada uno de los conceptos solicitados por la parte actora en el libelo de la demanda. DE LA SENTENCIA APELADA Y DE LA DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA. En fecha 22 de mayo de 2008, el Juez de Juicio publicó fallo parcialmente estimatorio de la pretensión del actor, resolviendo lo referente a la diferencia de prestaciones socales en cuanto a lo peticionado por el concepto de antigüedad, según lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y en lo establecido en el articulo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, estableciendo que quedó efectivamente demostrado que la empresa demandada canceló al actor 45 días por antigüedad para un total de 893 mil 050 bolívares con 68 céntimos, y recalculó este concepto en la cantidad de 1 millón 885 mil 329 bolívares con 10 céntimos, menos lo cancelado según la planilla de liquidación para un total de 992 mil 278 bolívares con 50 céntimos, equivalente a 992 bolívares fuertes con 28 céntimos. Igualmente, en cuanto a la indemnización por despido y preaviso, estableció la recurrida que vista la forma como culminó la relación de trabajo por incapacidad declarada por el Instituto Venezolano del Seguro Social, y declaró la improcedencia de dichos conceptos. En cuanto a los conceptos de vacaciones vencidas y utilidades vencidas por los siguientes 16 años de vida productiva, estableció que estos los conceptos sólo se generan y a la vez se pagan cuando son efectivamente laborados y declaró la improcedencia de dichos conceptos. Finalmente, condenó a la demandada al pago de los intereses de mora, calculados desde la culminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. En cuanto a los conceptos y montos generados por motivo del accidente, estableció la recurrida que el patrono está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero- trabajador víctima de un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, sin que haya que investigar, en principio, si este (accidente) proviene, con ocasión de la relación de trabajo, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del trabajador, haciendo referencia a la responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono, creador del riesgo y quien se aprovecha de los beneficios de la producción. Estableció el fallo apelado que en la forma especial como la firma de comercio VENEZOLANA DE SEGURIDAD (VESESA) S.A., contestó la demanda, y en aplicación de la doctrina reiterativa de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador accionante conservó su carga probatorio en el presente juicio con respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, ya que, no solo debe alegar el accidente laboral, sino que también debe traer a juicio los medios probatorios idóneos capaces de demostrar que ciertamente padece alguna alteración física o motora en su salud; y que una vez demostrada la misma le corresponde de igual forma la carga de demostrar la relación de causalidad entre la accidente padecido y el trabajo desempeñado, y que en la especie el ciudadano JESÚS PIÑA se desempeñaba como vigilante privado a favor de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD S. A., (VESESA), la cual prestaba servicio en un Restaurante denominado RÍAS DEL MAR, cuando unos sujetos desconocidos intentaron realizaron un hecho delictual, y se originó un intercambio de disparos entre el vigilante y los terceros desconocidos, destacando la sentencia que existe un riesgo especial en los trabajadores de vigilancia privada, ya que su misma función genera ese riesgo y consideró que el accidente ocurrido en fecha 04 de febrero del 2006 en donde estuvo involucrado el actor fue un accidente con ocasión del trabajo, estableciendo que el actor padece de una discapacidad parcial permanente según dictamen elaborado por el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 22 de abril de 2.008, al que le otorgó preeminencia en contra del dictamen elaborado por IVSS de fecha 13 de febrero del 2007. De otra parte el fallo apelado de fecha 22 de mayo de 2008, al analizar las probanzas de autos determinó que en los autos corren insertas documentales en las cual la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD S.A., (VESESA) le dio charla de inducción referido al manejo de armamento y seguridad, para el desempeño de su funciones y las normas de seguridad aplicables al servicio, determinando que el accionante recibió instrucción de los riesgos de su actividad, y al considerar que al haber cumplido la empresa con las normas de higiene y seguridad industrial, se hacía improcedente cualquier indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y declaró improcedente la pretensión del accionante, dirigida a obtener el pago fundamentado en el artículo 33 (sic) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente, observó la recurrida que es requisito para la procedencia de los mismos, la demostración que la enfermedad (sic) devenga de un hecho ilícito y siendo que esto no fue demostrado, declaró la improcedencia de dichas indemnizaciones. Igualmente, al considerar que el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, declaró improcedente el pago de la indemnización que por incapacidad parcial y permanente establece el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandante demostró que el ciudadano JESÚS CHIRINOS PIÑA se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y en lo que respecta al daño moral, estableció al recurrida que en materia de infortunios del trabajo se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, por lo que declaró procedente la pretensión del daño moral establecido en el artículo 1196 del Código Civil, y con respecto a la quantum de la indemnización proveniente del daño moral, luego de analizar distintos parámetros, estableció de manera soberana lo siguiente: (sic) “ Con respecto a (i) la importancia del daño, la misma queda demostrada la discapacidad parcial permanante; (ii) en cuanto al grado de culpa del patrono, quedó probado en este proceso que la empresa demandada demostró el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 6, aunado al hecho de que le notificó al trabajador los riesgos a los cuales se encontraba expuesto con ocasión de la prestación del servicio; (iii) en lo referido a la conducta de la victima, la accionante no comprobó la culpa de la demandada en la ocurrencia del accidente laboral por el contrario quedo acreditado que fue por la intervención de un tercero; (iv) en lo que se refiere al grado de instrucción y cultura de la victima, el mismo ejercía funciones de vigilante, no constando ni siquiera, que tuviera educación formal; (v) en el punto de la capacidad económica del accionado, aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, pero a ser una empresa de vigilancia privada, se presume, que la misma posee un capital suficiente para responder a las pretensiones de la parte accionante; (vi) en relación con la capacidad económica del accionante, su estado era sencillo y humilde; (vii) sobre las cargas familiares, quedó demostrado el accionante tiene dos (2) hijos en edad escolar; y cónyuge (viii) los atenuantes a favor de la patronal, quedó demostrado que ésta inscribió al accionante el en seguro social y al momento del accidente la empresa le brindo el apoyo económico para solventar dicha acontecimiento” .(sic), considerando como equitativa y justa para el caso concreto tomando como referencia los aspectos antes referidos una indemnización por daño moral en la cantidad de 25 mil bolívares fuertes. Con respecto a la inamovilidad laboral prevista en el artículo 110, parágrafo quinto de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclamada por el actor, la recurrida la consideró improcedente con fundamento a que las circunstancias en la cual terminó la relación laboral fue por la incapacidad total y permanente dictaminada por el IVSS en fecha 13 de febrero de 2007, y la norma en la cual el accionante realizaba su petición se basaba en el supuesto que al finalizar la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador que haya recuperado su capacidad para el trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza, resaltando la recurrida que por la incapacidad total y permanente declarada por el IVSS para ese momento, por lo que consideró que mal podría incorporarse si la discapacidad era total y permanente, pues para el IVSS la discapacidad no desaparecería. Contra dicha decisión, parcialmente estimativa de la pretensión del accionante, éste no ejerció el recurso ordinario de apelación que le otorga la Ley, y sólo lo hizo la parte demandada. Ahora bien, respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia, debiendo observarse que en el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma. Ahora bien, si bien en un principio, conforme a fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues como lo ha expresado la Sala de Casación Social en el fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 citado (Caso (Caso Trattoria L´Ancora , C.A., ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi), es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso Francisco Jiménez contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación. Teniendo en consideración lo anterior, lo cual aún más recientemente fue ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de febrero de 2008 (Expediente 07-985), en la que se estableció que si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma, observa el Tribunal que la parte demandada recurrente alegó que si bien es cierto que asume la responsabilidad objetiva por la ocurrencia del accidente, cuestiona el quantum del daño moral otorgado por el a-quo, ya que el mismo se basa en el hecho de presumir que como la empresa es una compañía privada de vigilancia, posee recursos económicos suficientes para cancelar las indemnizaciones que se condenaron, lo cual, a su decir, no es cierto, ya que la demandada es una empresa pequeña que ha tenido serias dificultades económicas, y el Juez no se puede basar en una presunción, sino en hechos reales, por lo que consignó dos planillas de liquidación del impuesto sobre la renta de la empresa para que se verificaran sus ganancias. Aduce la recurrente que con la condena emitida por el a-quo se pondría en riesgo a la empresa y a sus trabajadores, por lo que solicita se considere tal situación, y las atenuantes del daño moral, ya que ésta cumplió con todos los gastos médicos del actor, tomando en consideración que el accidente no puede ser considerado como un accidente de trabajo, puesto que el actor no estaba donde le correspondía, sino en las adyacencias del establecimiento donde se produjo el tiroteo, por lo que solicita se determine si el accidente fue laboral o no. Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que la sentencia de primera instancia se limitó a condenar a la demandada al pago de la cantidad de 992 bolívares fuertes con 28 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, desestimando todos los demás conceptos prestacionales e indemnizatorios reclamados por el actor, sin que éste apelara contra la sentencia, por lo que dicha condenatoria por diferencia de prestación de antigüedad debe considerarse firme, habida consideración que tampoco fue objetada por la demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación. En cuanto al daño moral, reclamado por el actor en la cantidad de 150 millones de bolívares, esto es, 150 mil bolívares fuertes, fue establecido por la recurrida en la cantidad de 25 mil bolívares fuertes, siendo objetada su cuantía sólo por la parte demandada, que además solicitó se revisara si en realidad se había configurado el accidente de trabajo alegado, sin que la parte actora ejerciera algún recurso en relación a la cuantía establecida por el a-quo, de allí que este Tribunal deberá revisar el punto apelado por la demandada a la luz del principio de la prohibición de la reformatio in peius, en el sentido de que revisada la sentencia, dicha revisión no podrá perjudicar la posición del único apelante en beneficio de la contraparte que no apeló. Bajo las anteriores consideraciones, observa el Tribunal que en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente o enfermedades de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte o incapacidad de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, vigente para el momento en que el actor ubica temporalmente los hechos, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, regulando la responsabilidad del empleador y de la empleadora, y sus representantes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional cuando existiere dolo o negligencia de su parte, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su articulado, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes, una indemnización en los términos que establece dicha ley, y por daño material y moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y corresponde la carga probatoria al trabajador o trabajadora demandante. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social Obligatorio, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. Específicamente conforme ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, a quien padezca una enfermedad profesional, le compete aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador y el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono. Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda y se plantearon los hechos relativos al recurso de apelación interpuesto, han quedado reconocidos fundamentalmente los hechos relativos a la prestación de servicios personales del trabajador demandante con respecto a la demandada, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y el accidente ocurrido, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si efectivamente el accidente se produjo en virtud de las labores que el actor se encontraba prestando para la empresa a la cual había sido asignado por la demandada, y a determinar si el quantum del daño moral se encuentra ajustado a la realidad, siendo la prueba del primer punto controvertido a cargo de la demandada, y el segundo de mero derecho. DE LAS PRUEBAS. De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones. DOCUMENTALES Copia simple de constancia de trabajo del actor emanada de la demandada, la cual es impertinente por cuanto la existencia de la relación de trabajo no es un hecho controverido. Original de evaluación de incapacidad residual del actor, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es un documento administrativo que no fue impugnado y donde al trabajador lo incapacitan total y permanentemente, a la cual se le otorga valor probatorio en virtud de demostrar que al actor se le diagnosticaron secuelas de parálisis alta de nervio cubital – mediano, rigidez severa con contractura en flexión de interfalanginas proximales de dedo meñique- anular y medio mano izquierda, causado por traumática- proyectil de arma de fuego. En cuanto al grado de incapacidad, observa el tribunal que la recurrida estableció que la incapacidad de la cual padece el actor es parcial y permanente, lo cual no fue objeto de recurso de parte del actor, por lo que este Tribunal no le atribuye a dicho documento ningún valor probatorio. Original de presupuesto estimado de gastos emanado del Centro Médico de Occidente y original de informe emanado del Dr. Nelson Socorro. Estas pruebas emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio. Copia certificada del expediente llevado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, relativa a la reclamación intentada por el actor en contra de la demandada, documentales que son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos. Original de declaración del accidente efectuada por la demandada ante el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia queda demostrado que la empresa VESESA realizó la participación del accidente del actor, y según su decir “se encontraba prestando servicio en la dirección antes indicada cuando se fue atracado por tres individuos a los cuales prestó resistencia y recibiendo dos impactos de bala uno en el brazo izquierdo y el otro en la axila producto de una esquirla de rebote contra la pared”. De lo anterior se evidencia que la demandada reconoció la ocurrencia del accidente de trabajo ante la autoridad correspondiente. Original de constancia a nombre del actor emanada de la Policlinica Dr. Adolfo d´Empaire. Esta prueba emana de un tercero que no ratificó su contenido en juicio, por lo que no se le otorga valor probatorio. Consignó copia simple de acta de matrimonio del actor, dos copias certificadas de actas de nacimiento y dos originales de constancia de estudio, de los hijos del actor, a los cuales se les atribuye valor probatorio en virtud de que demuestran que el ciudadano JESÚS PIÑA esta casado y que tiene dos hijos que se encuentran estudiando. Copia fotostática de recorte de prensa en el cual se reseña suceso en el cual murió un joven atracador de 16 años de un tiro en el pecho. Respecto a las publicaciones en prensa, observa el Tribunal que este medio probatorio se encuentra entre los medios libres del sistema procesal y, a su contenido se le da el valor probatorio de un hecho comunicacional publicitado, que ingresó a la cultura de los lectores de ese diario, bajo la responsabilidad del medio de comunicación, captado por la comunidad como un hecho cierto, lo cual aporta, según la sana crítica, el hecho de un conocimiento captado por el colectivo como veraz, indicio grave que en el caso de autos puede ser adminiculado como concordante con otras pruebas de autos para demostrar la ocurrencia del suceso donde se vio involucrado el demandante en su condición de vigilante de la empresa demandada, quien según señala la publicación se encontraba apostado a las afueras del sitio donde se iba a realizar un atraco, suceso en el cual resultó herido el actor. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL Solicitó prueba de inspección Judicial, a objeto de que el Tribunal se traslade y constituya en la sede de la empresa. Admitida y fijada la inspección para el día 25 de abril de 2008, la parte promovente de la prueba no compareció, por lo tanto, el Juzgado a-quo declaró el desistimiento de la prueba, en consecuencia no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. PRUEBA DE INFORME Solicitó prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a fin de que remita copia certificada de la historia Clínica y/o Informe medico del actor. Las resultas de la referida prueba se encuentran agregadas a partir del folio 170 del expediente hasta el folio 184, remitiendo la historia clínica del actor, a la cual se le otorga valor probatorio en virtud de haber determinado que el actor posee una incapacidad parcial y permanente producto de las lesiones sufridas por el accidente de trabajo, contradiciéndose totalmente con los resultados de la evaluación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES Original de planilla de liquidación del actor y comprobante de egreso, lo cual no fue desconocido por el demandante, por lo que se le otorga valor probatorio en virtud de demostrar que le fueron canceladas sus prestaciones sociales. Original de tres certificados de incapacidad del actor, ocho originales de constancias, copia simple de ficha individual de accidente, copia simple de registro de asegurado del actor y copia simple de su carnet, documentales emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a las cuales se les atribuye valor probatorio en virtud de demostrar que el actor si estaba inscrito en la referida institución, la ocurrencia del accidente, y la incapacidad que éste sobrellevó. Original de acta y Normas de Seguridad de la empresa demandada, suscritas por el ciudadano JESÚS CHIRINOS PIÑA. Con respecto a estas documentales, esta Alzada les otorga valor probatorio en virtud de demostrar que la empresa demandada cumplía con las normas mínimas de Higiene, Salud y Seguridad Industrial, específicamente en cuanto a lo que se refiere a charlas de inducción, manejo de armamento y seguridad. Original, constante de tres (03) folios útiles, de recibos de pagos de gastos médicos, de fecha 07/03/06 suscrito por el ciudadano JESÚS CHIRINOS PIÑA, y carta dirigida a la Unidad de Fisioterapia y Rehabilitación Medica Falcón de fechas, 22/03/07,22/03/07/ y 13/09/06 con respecto a estas documentales, las mismas fueron reconocidas por el apoderado judicial de la parte demandante, en virtud de que su contenido quedo firme, por lo que este juzgador le otorga pleno valor probatorio, a tenor de la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar que la empresa demandada sufragó los gastos relacionados con la rehabilitación del actor por el accidente sufrido. Original de recibo de pago de gastos médicos suscrito por el actor de fecha 07 de marzo de 2006 por la cantidad de 400 mil bolívares y original de recibo firmado por el actor junto con copia simple de su comprobante de egreso sobre 250 mil bolívares por gastos médicos. A estas pruebas se le otorga valor probatorio en virtud de demostrar que la empresa demandada sufragó los gastos generados por el actor producto del accidente que sufrió. Del folio 186 al 101, consignó lo siguiente: original de comprobante de cheque emitido a Ortopedia Inca S.R.L., copia simple de presupuesto y original de factura emitida por la referida compañía, original de factura emitida por la Policlínica Adolfo d´Empaire, junto con tres hojas donde se soportan los cargos efectuados en la factura, copia simple de informe emanado de la demandada a la Unidad de Fisioterapia y Rehabilitación Médica Falcón C.A., recibido por ésta en original, donde se solicita se le realicen las terapias necesarias al actor, soportada con copia simple de factura emanada de la referida unidad de fisioterapia y comprobante del cheque entregado a tal efecto por la empresa, dos facturas originales emanadas de la Unidad de Fisioterapia y rehabilitación Médica Falcón C.A., dos originales de facturas emanadas de Doctor Roger Solano, y una factura en original emanada por el Doctor José Urdaneta. Es de observar que las facturas en cuestión emanan de terceros, por lo que la parte promovente solicitó prueba de informes a los fines de ratificar su contenido, desistiendo de dicha prueba en la audiencia de juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio. En el folio 96 consignó original de comprobante de cheque entregado al actor por la empresa, por concepto de gastos médicos a razón de 140 mil bolívares; otorgándose esta Alzada valor probatorio en virtud de demostrar que la demandada cubrió los gastos médicos del actor. Del folio 102 al 129, consignó originales de recibos de pago firmados por el actor, los cuales son impertinentes por no guardar relación con los hechos controvertidos. PRUEBA TESTIMONIAL Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos VÍCTOR GÓMEZ, ESTEBAN MAVARES, MORAN MARLON, MICAIEL ISTIFAN, ENRIQUE RIAL NIETO, JORGE MANUEL RIAL NIETO, GUILLERMO VERA CARRASCO, JORGE RAFAEL MORRILLO, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar. ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO Ahora bien, evacuadas las pruebas promovidas esta Alzada para decidir observa: No es un hecho controvertido en esta causa que efectivamente el actor sufrió un accidente ejerciendo sus labores como vigilante en el establecimiento denominado Rías Del Mar, al cual había sido asignado por la empresa demandada. Ahora bien, la demandada alegó que el accidente no había ocurrido dentro del establecimiento comercial que era donde debía estar, sino en sus adyacencias, pero de la prueba documental traída por la parte demandante referida al extracto de una noticia publicada en un periódico, se puede observar que fue un hecho público que los sujetos que efectuaron los disparos, intentaban atracar el Restaurant Rías del Mar donde el actor cumplía labores de vigilancia, aunado al hecho de que las labores que desempeñaba el actor como vigilante, acarrean este tipo de riesgos, y no constituye una causal eximente para la empresa el hecho de que el actor no se encontraba dentro del establecimiento sino en sus adyacencias, ya que las labores del actor se circunscribían simplemente a la guardia y custodia del referido establecimiento, por lo cual recibió dos disparos, a lo cual debe adminicularse el contenido de la declaración del accidente presentado por la parte demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual la empresa accionada señala expresamente que el accidente ocurrió en la calle 73 con la avenida 19, que el demandante Jesús Piña ejecutaba al momento del accidente “servicio de seguridad privada” y que “El Sr. Chirinos Piña se encontraba prestando servicio en la dirección antes indicada cuando fue atracado por tres individuos a los cuales prestó resistencia y recibiendo dos impactos de bala uno en el brazo izquierdo y el otro en al axila producto de una esquirla de rebote contra al pared”. Habiendo quedado establecido el hecho de que el accidente que sufrió el actor fue a consecuencia de las labores que prestaba en el establecimiento al cual había sido asignado como vigilante por la demandada, debe establecerse que fue un accidente laboral, siendo de observar que existen dos informes que certifican la incapacidad del actor, uno emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que dice que el actor sufre una incapacidad total y permanente, y otro emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que dice que el actor sufre una incapacidad parcial y permanente; por lo cual, tomando en cuenta la realidad de los hechos, el actor sufre una parálisis parcial del brazo izquierdo, el cual conserva íntegramente, y el mismo es diestro, por lo cual esta limitación no le impide ejercer otro tipo de trabajo, ni lo limita de forma total físicamente, por lo que esta Alzada tomará en consideración la INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE declarada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, teniendo en como fundamentación que dicho organismo actualmente es el acreditado para certificar el grado de incapacidad, aunado al hecho de que el Tribunal de Instancia así lo estableció, sin que dicha decisión fuera recurrida por la parte actora. Así se establece. En atención a lo antes expuesto, y de que ha quedado demostrado el acaecimiento del accidente y que éste fue con ocasión del trabajo que el actor estaba ejecutando para la demandada en el Restaurant Rías del Mar, que ocasionó INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE; de acuerdo con la doctrina establecida en sentencia número 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: Hilados Flexilón S.A.), corresponde a la accionada soportar la responsabilidad objetiva que impone al patrono la obligación de reparar los daños sufridos por el trabajador durante la prestación de sus servicios, prescindiendo de la idea de falta, debiendo responder el patrono tanto por el daño material como por el daño moral, y de lo cual sólo podría liberarse si se demostrare alguna de las causales de exención de responsabilidad previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no ocurrió en el caso de autos. Así se establece. Así las cosas, en cuanto a las indemnizaciones tarifadas establecidas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización que se refiere a una incapacidad parcial y permanente, la misma no le corresponde al actor en virtud de haber pruebas suficientes en las actas de que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece. En cuanto al pago de las indemnizaciones derivadas de la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a los fines de su procedencia se debe establecer que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional sean consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, y correspondiéndole la carga probatoria al actor, se observa que esto no fue demostrado en el proceso por la parte actora; por lo cual, en consecuencia, las indemnizaciones derivadas de los artículos 100 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo solicitadas por el actor son improcedentes, así como el lucro cesante que deriva de las mismas, las cuales no fueron concedidas en la primera instancia, sin que la parte demandante apelara de dicha decisión. Así se establece. Respecto al daño moral, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio. Los daños morales no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución. Igualmente se habla de daños morales que pueden considerase objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva. Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial. Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el árbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende este juzgador que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. A la luz de las anteriores consideraciones, debe declararse procedente la indemnización del daño moral causado por el accidente padecido por el actor como, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así será establecido en la dispositiva de la presente decisión. Corresponde en consecuencia a este juzgador determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual hace en los siguientes términos: En el caso examinado, el actor reclamó por concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 150 millones de bolívares, sin embargo, considera este sentenciador que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse atendiendo a los criterios de equidad y justicia, analizando las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño. En este sentido la incapacidad parcial y permanente a consecuencia del accidente de trabajo, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, por no tener la capacidad laboral que tenía antes del accidente sufrido, por el sentimiento de pena ante las demás personas, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1193 y 1196 del Código Civil. Puede este Tribunal determinar los siguientes elementos para estimar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, para lo cual considera: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador afectado presenta secuela de parálisis alta de nervio cubital – mediano rigidez severa con contractura en flexión de interfalángicas proximales de dedo meñique – anular y medio mano izquierda, lo que le ocasionó una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo, por lo que no podrá ejercer nuevamente su profesión de vigilante. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en autos que la empresa tuviera responsabilidad en el accidente padecido por el actor, no consta en actas que la empresa se haya comportado en forma negligente, todo lo contrario, quedó firme el hecho de que la empresa cumplió con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. c) La conducta de la víctima. No consta en autos que el actor haya tenido responsabilidad en el accidente ocurrido. d) Grado de educación y cultura del reclamante. De la historia médica levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que corre al folio 181 del expediente, se evidencia que el actor tiene tercer año de bachillerato aprobado, que es reservista y que siempre durante su vida laboral se ha desempeñado como vigilante, por lo que por máximas de experiencia debe conocer del manejo de las armas de fuego. e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios como vigilante, devengando sueldo mínimo, por lo su capacidad económica era reducida, pudiendo observarse de la historia médica levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que habita en el sector Cerros de Marín de esta ciudad, que en su mayor parte es un sector humilde. f) Capacidad económica de la parte accionada. En cuanto a este punto, no existe constancia en autos de la capacidad económica de la demandada, ni se observa, de la ficha para declaración de accidentes el número de trabajadores bajo su subordinación ni el capital social, por lo que mal puede establecer si el capital es o no significativo, y observa el Tribunal que en la oportunidad de la audiencia de apelación la demandada consignó dos declaraciones al Impuesto sobre la Renta con la finalidad de demostrar su capacidad económica, documentos a los cuales no se les puede otorgar valor probatorio por cuanto se trata de declaraciones unilaterales de la empresa demandada ante el Fisco Nacional, que no se observa hayan sido objeto de auditoria por parte del órgano recaudador de impuestos, sin embargo, se puede establecer mediante las máximas de la experiencia, que una empresa de vigilancia debe tener la solvencia económica suficiente para responder de las indemnizaciones que deban establecerse con ocasión de accidentes de trabajo, según sea su gravedad, habida cuenta que dichas empresas requieren de cumplir con requisitos de capital para obtener los permisos de funcionamiento, pudiendo observar que en la presente causa, la empresa tuvo capacidad económica suficiente para solventar los gastos en que incurrió el trabajador con motivo del accidente sufrido. g) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada cubrió los gastos médicos en que incurrió el actor producto del accidente sufrido por el actor, por lo que no lo desamparó ante el infortunio sobrevenido. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad parcial y permanente para las labores habituales de trabajo que veía desempeñando, lo cual no permitirá que vuelva a desempeñar el cargo de Vigilante; pero a pesar de ello, el actor si está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo, ya que su incapacidad es parcial y no lo limita totalmente para desempeñarse normalmente en otro puesto de trabajo, pues la lesión afecta su mano izquierda y el actor es diestro, observando el Tribunal que el paciente puede ser sometido a fisioterapia. i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador quedó incapacitado parcial y permanentemente para las labores habituales que desempeñaba, sin embargo la referencia económica de los años truncados de vida laboral útil plena no es un sustituto del lucro cesante o el daño emergente, sino sólo uno más de los elementos a tomar en cuenta a los efectos de la determinación del daño moral, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolo, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, los sufrimientos de quien debe someterse a intervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que se manifiesta en un complejo por haber sufrido la pérdida de algún órgano o miembro, no pudiéndose dejar de lado que en el presente caso no se logró demostrar que efectivamente la demandada haya tenido responsabilidad en la ocurrencia del accidente; observando esta Alzada que la misma asumió los gastos médicos del actor al cual tenía inscrito en el Seguro Social Obligatorio, por lo cual es acreedor de las indemnizaciones que dicha incapacidad causa y que corren a cargo del ente previsional, lo cual es un atenuante a considerar para la fijación de la responsabilidad del patrono en los casos de accidente de trabajo, y que el actor puede realizar otro tipo de trabajo, pues esta incapacitado parcialmente, lo cual no le impide llevar una vida social y familiar normal, pues evolucionó de una incapacidad total y permanente a una discapacidad parcial y permanente, por lo que considera este sentenciador que una cantidad equivalente al monto aproximado de un año de salario mínimo actual (BS.F.799,50), puede ser tomada en consideración como parámetro para establecer una indemnización justa, equitativa y actualizada. En razón de todo lo anterior, teniendo presente la necesidad de equidad a la hora del establecimiento del daño moral por parte del Sentenciador, esta Alzada, por cuanto la indemnización por daño moral debe ser actualizada, le otorga al actor por concepto de daño moral, la cantidad de 10 mil bolívares fuertes. En cuanto a las prestaciones sociales condenadas por el a-quo, acatando el tribunal la advertencia que la Sala de Casación Social hizo a los juzgadores de Alzada en su fallo de fecha 27 de febrero de 2008, sobre al necesidad de encontrar el equilibrio entre los principios procesales cuando el examen de la controversia se encuentre limitado a un aspecto concreto, de modo tal de garantizar al ejecución del fallo, por lo que deberán necesariamente especificarse todos los conceptos sobre los cuales recaiga la condena con las razones por las cuales unos han resultado inalterados, con el carácter de cosa juzgada, y otros han sido modificados o desestimados, observa el Tribunal que al no haber sido objeto dicha condenatoria de recurso de apelación por la parte actora y no siendo objetada por la demandada en la audiencia de apelación, la misma queda firme, a saber: Prestación de Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo), bolívares 1 millón 885 mil 329 con 10 céntimos menos lo recibido por el actor en la liquidación por éste concepto de bolívares 893 mil 050, por lo que resulta a favor del actor la cantidad de bolívares 992 mil 278 con 50 céntimos, que equivale a 992 bolívares fuertes con 28 céntimos. Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del actor JESÚS ENRIQUE CHIRINOS PIÑA a cargo de la demandada, a la cantidad total de bolívares fuertes 10 mil 992 con 28 / 100 céntimos, que comprende la cantidad de bolívares fuertes 992 con 28 / 100 céntimos por concepto de prestación de antigüedad y bolívares fuertes 10 mil por concepto de daño moral. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad de 992 bolívares fuertes con 28 /100 céntimos, causados desde el 13 de febrero de 2007, fecha en la que terminó la relación laboral hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de la decisión, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses ni estos serán indexados. De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria respecto a las cantidades condenadas, tanto en lo que se refiere al monto establecido por diferencia de prestación de antigüedad como lo condenado por concepto de daño moral, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar el ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. En atención a lo expuesto, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que se estimará parcialmente la pretensión del actor modificando así el fallo apelado. Así se decide. Finalmente, debe este Tribunal dejar expresa constancia que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este sentenciador que durante la tramitación del expediente el nombre del actor ha sido expresado en diferentes formas, incluso a partir del mismo libelo de demanda, donde se le identificó como Jesús Enrique Piña Chirinos, y así fue referido en los diversos actos del proceso, inclusive en la sentencia de primera instancia, donde se lee en el encabezamiento que el demandante es el ciudadano JESÚS ENRIQUE PIÑA CHIRINOS y en la parte dispositiva se lee ÁNGEL CHIRINOS, así como también ocurrió en las actas levantadas por este Tribunal Superior donde se le identificó como Jesús Enrique Piña Chirinos, cuando la realidad es que se ha podido constatar que el nombre del demandante es JESÚS ENRIQUE CHIRINOS PIÑA, tal como se expone en el texto de la presente sentencia y se puede apreciar de los escritos de la parte demandada y de los elementos probatorios que cursan en autos, sin que durante el transcurso del proceso se haya producido alguna objeción en referencia a la identidad del actor, quien siempre aparece identificado con la misma cédula de identidad número 5.826.001. Considera este Tribunal, siguiendo criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 3 de agosto de 2000), que los jueces, más que tener la facultad, están en la obligación de corregir las faltas o errores que se hayan producido en los actos procesales. En este sentido, conforme a lo establecido en los artículos 2, 3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado debe garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles a fin de que la justicia pueda ser accesible, idónea, transparente y expedita. De allí que de la confrontación de las actas procesales levantadas con ocasión de la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, con el texto de la presente sentencia, y de la revisión del expediente, puede evidenciar este Tribunal que existen errores materiales de referencia en el nombre del accionante, cuyo nombre es JESÚS ENRIQUE CHIRINOS PIÑA, tal como se identifica en el texto de esta sentencia, y que en nada afecta la motiva o la disposición de la misma, ni influye en la declaratoria parcialmente con lugar del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, aclaratoria que hace este Juzgador como director del proceso, lo que de acuerdo a las normas constitucionales señaladas con anterioridad, lo hace en atención a un estado de Derecho y de Justicia, cuyo objetivo fundamental es la búsqueda de la verdad y el carácter prevalente de la justicia sobre las formalidades no esenciales, por lo que este Tribunal está en la obligación de corregir las faltas o errores que se hayan producido en los actos procesales, y en razón de ello procede a corregir el error material en que se incurrió en las actas levantadas por este Tribunal con motivo de la audiencia de apelación, y en las diversas actuaciones cumplidas en el proceso, en los casos donde no fue advertido por los jueces de sustanciación, mediación y ejecución y de juicio, en cuyo último caso se observa que si bien el Tribunal se identificó como “Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Transitorio del Trabajo , en la parte final del fallo se colocó equivocadamente “Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo ”. Así se declara. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada VENEZOLANA DE SEGURIDAD S.A (VESESA) contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JESÚS ENRIQUE CHIRINOS PIÑA en contra de VENEZOLANA DE SEGURIDAD S.A (VESESA). En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad total de bolívares fuertes 10 mil 992 con 28 / 100 céntimos, que comprende la cantidad de bolívares fuertes 992 con 28 / 100 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y bolívares fuertes 10 mil por concepto de daño moral. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES, ni en cuanto a la acción intentada ni en cuanto al recurso de apelación, dado el carácter parcial de la decisión. Publíquese y regístrese. Dada en Maracaibo a nueve de julio de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez, _________________________ MIGUEL A. URIBE HENRÍQUEZ El Secretario, _________________________ OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ Publicada en su fecha a las 11:43 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000132 El Secretario, _____________________ OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ MAUH/rjns VP01-R-2008-000364