TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 19 de febrero de 2007
197° y 148°

DECISION N° 035-08
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORYS CRUZ LOPEZ.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS MARÍA ALBORNOZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.910, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO BERMUDEZ PARRA, en contra de la decisión N° 038-08, de fecha 11-01-08, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, cometido en perjuicio de la adolescente GENESIS PAOLA MEJIAS.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 08 de febrero de 2008 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La defensa de actas ejercida por el abogado JESUS MARÍA ALBORNOZ, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Arguye la accionante, que en el presente caso, no se precisan las circunstancias establecidas el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la presunta agraviada en ningún momento manifiesta haber sido víctima de violencia o amenazas sobre ella, lo que a su juicio coloca ante una evidente atipicidad de la conducta imputada a su defendido, y que consecuencialmente impide la privativa de libertad acordada por el Tribunal de instancia, acotando que del resultado del reconocimiento médico legal practicado a la presunta víctima se evidencia que ésta no presenta signos de violencia de que haya podido ser objeto.
Así mismo, el recurrente señala que si se toma en cuenta que la presunta víctima cuenta con catorce (14) años de edad, la norma aplicable es la prevista en el artículo 378 del Código Penal, norma que contempla hasta tres subtipos y que el presente caso, encuadra en la hipótesis primera “el que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años”, alegando que así como no es procedente la aplicación del artículo 374 del Código Penal, tampoco lo es del artículo 375 del mismo Código, ya que éste contiene calificantes de la violación que considera no ser imputable a su defendido.
Por otra parte, el apelante invoca el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionándolo con el artículo 246 del mismo Código, en referencia a la motivación de la decisión donde priva la libertad, y agrega que en el presenta caso, los hechos no encuadran en el artículo 374, en relación con el artículo 375, ambos del Código Penal, sino en la primera hipótesis del artículo 378 del Código Sustantivo, lo que a su criterio, coloca a su defendido en situación de violación a su derecho de libertad.
Igualmente, el accionante alega que en la presente causa, se ha dictado privativa de libertad cuando erróneamente se ha hecho una precalificación de los hechos, con lo cual se ha causado en su defendido un daño irreparable, conculcándole el derecho al debido proceso.
PETITORIO: El recurrente solicita que la apelación sea declarada con lugar.

II. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO:
La abogada DULCE DE JESUS ARAUJO, actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta (E) del Ministerio Público, fundamenta su contestación en los siguientes términos:
Manifiesta la representante del Ministerio Público que resulta jurídicamente errado sostener como pretende el impugnante, que violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de Violación establece como posible pena a imponer cuando es cometida contra adolescentes, un lapso de quince (15) a veinte (20) años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, que además esta sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que cometiera el hecho procedió a vestirse para huir del lugar.
Igualmente, quien contesta resalta que el Juez no solo debe aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, tal como lo prevé el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual manera, luego de narrar los hechos, la Vindicta Pública señala que la Jueza a quo, aplicó justicia imparcial, pues no solo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el Interés Superior del Niño, que esta plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y reforzado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, considera la representante del Ministerio Público, que la misma cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentarla fáctica y jurídicamente.

PETITORIO: La Fiscal del Ministerio Público solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación, así como la solicitud de la defensa, y se proceda a ratificar la decisión impugnada.

III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 038-08, de fecha 11-01-08, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, cometido en perjuicio de la adolescente GENESIS PAOLA MEJIAS.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Arguye la accionante, que en el presente caso, no se precisan las circunstancias establecidas el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como señala que si se toma en cuenta que la presunta víctima cuenta con catorce años de edad, la norma aplicable es la prevista en el artículo 378 del Código Penal, norma que contempla hasta tres subtipos y que el presente caso, encuadra en la hipótesis primera “el que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años”, alegando que así como no es procedente la aplicación del artículo 374 del Código Penal, tampoco lo es del artículo 375 del mismo Código, ya que éste contiene calificantes de la violación que considera no ser imputable a su defendido.
Por otra parte, el apelante invoca el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionándolo con el artículo 246 del mismo Código, en referencia a la motivación de la decisión donde priva la libertad, y agrega que en la presente causa, se ha dictado privativa de libertad cuando erróneamente se ha hecho una precalificación de los hechos, con lo cual se ha causado en su defendido un daño irreparable, conculcándole el derecho al debido proceso.
Al respecto, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras tipificada como Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por la ciudadana fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado Fernando Bermúdez Parra, en la presunta comisión del delito, cometido en perjuicio de la adolescente Génesis Paola Mejías.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. En el caso in commento, del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:
1) Exposición fiscal:
“Presento por ante este Tribunal de Control al ciudadano FERNANDO BERMUDEZ PARRA, Siendo que en fecha 11-01-08 fue recibido actuaciones relacionadas al procedimiento levantado por el Departamento Policial Juana de Ávila de la Policía Regional, relacionada con la detención del ciudadano: FERNANDO BERMUDEZ PARRA, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 375 de (sic) Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente GENESIS PAOLA MEJIAS, de 14 años de edad…” (folio 15).

2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:
“...Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA; previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, cometido en perjuicio del menor GENESIS PAOLA BERMUDEZ PARRA, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora…” (folio 19).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho.
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de actas, sin cambiar la misma.
Así mismo, aduce el recurrente que en el caso objeto de estudio se inobservó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la misma que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para decretar la medida cautelar impuesta a su defendido. Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en la normativa procesal citada. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En el caso de marras, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, establece lo siguiente:

“Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA; previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, cometido en perjuicio del menor GENESIS PAOLA BERMUDEZ PARRA, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, Con relación a lo solicitado por la defensa a que se imponga a su defendido una medida cautelar menos gravosa este Tribunal lo considera IMPROCEDENTE en virtud del daño causado a la víctima, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de auto es el presunto autor o participe del delito que se le imputa, como lo es el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA; previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal; delito éste cuya pena excede de Diez (10) años, en su límite máximo, por la pena que pudiera llegar a imponerse, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, y surge plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Pena… todo lo cual determina la imposición de la medida privativa de libertad, al considerar llenos los extremos señalados por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y se Decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto a juicio de este Tribunal, existe peligro de fuga y de obstaculización del proceso por parte de los imputados(sic) por la pena que podría llegar a imponérsele…”(folios 19-20)

Ahora bien, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en acta, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano FERNANDO BERMUDEZ PARRA, fue por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente GENESIS PAOLA MEJIAS, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.
Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa.
De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado FERNANDO BERMUDEZ PARRA, se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.
Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se decide.
Igualmente, con respecto a la falta de motivación de la sentencia alegada por el recurrente, quiere igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto resulta que las decisiones que ordenan en una Audiencia de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación, citada incluso por la misma jueza a quo en la decisión recurrida, la cual expresa lo siguiente:
“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de reclamo interpuesto por el abogado JESUS MARÍA ALBORNOZ, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO BERMUDEZ PARRA, en contra de la decisión N° 038-08, de fecha 11-01-08, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, cometido en perjuicio de la adolescente GENESIS PAOLA MEJIAS. Y así se decide.

DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS MARÍA ALBORNOZ, en su carácter de Defensor del ciudadano FERNANDO BERMUDEZ PARRA. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 038-08, de fecha 11-01-08, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ MANUEL ZULETA VALBUENA
Ponente
EL SECRETARIO,

CARLOS OCANDO GARCÍA
En la misma fecha y conforme está ordenado en la Decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 035-08.
EL SECRETARIO,
CARLOS OCANDO GARCÍA

DCL/ernesto.-
Causa N° 3Aa3895-08