REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 26 de Febrero de 2008 197º y 149º DECISIÓN N° 060-08 CAUSA N° 2Aa.3908-08 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IMPUTADO: JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 27-01-77, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° 17.088.794, hijo de Nancy Aguirre y de Gustavo Aguirre (sic), residenciado en la calle 13 de Enero, casa 110, Barrio San Pedro cerca de la Cárcel de Sabaneta, en Maracaibo, Estado Zulia. DEFENSA: LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia. VICTIMA: ELIZABETH MATHEUS. (Adolescente). REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada MEREDITH DEL CARMEN FERNÁNDEZ FARIA, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera Especializada del Ministerio Público. DELITO: VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 220-08, dictada en fecha 21 de Enero de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 22 de Febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos: Expresa en el primer punto del escrito recursivo, que en fecha 21 de Enero de 2008, su defendido fue presentado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretándole este último privación judicial preventiva de libertad, ordenando igualmente que la causa fuera tramitada por el procedimiento ordinario. Continúa y expone que en esa oportunidad la defensa solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de Violación en grado de tentativa por el delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dado que en el caso de autos, se encuentra involucrada una adolescente de 17 años de edad, peticionando en tal sentido una medida menos gravosa y de posible cumplimiento conforme lo dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Refiere que la Juez Décima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar los alegatos solicitados por la defensa, y no consideró la posibilidad del cambio de calificación jurídica porque a criterio de la Juzgadora, la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en este caso es una precalificación, agrega que la Juez A quo no entró a analizar lo alegado por la defensa en relación a la calificación jurídica más acertada posible, inobservando lo dispuesto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, señala la recurrente, que el Tribunal decide declarar sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad para su representado, violando expresamente lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra los derechos y garantías de los ciudadanos. Manifiesta que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, al debido proceso y el derecho a la defensa que amparan al ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, toda vez que con su decisión el Tribunal hizo un pronunciamiento escueto respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones. Afirma que el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conculcó derechos y garantías constitucionales de su defendido, al haber emitido una decisión carente de todo fundamento jurídico, en la cual no explica por qué no le asistía la razón a la defensa. En virtud de lo anteriormente expuesto, concluye que la decisión del Tribunal Décimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, dado que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando para reforzar sus alegatos la decisión de fecha 21 de Junio de 2006, emanada de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Juez Profesional Leany Araujo, relativa a la motivación del fallo. Indica la apelante que, no entiende en que momento en el caso de autos, se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado, sobre todo en un proceso en el que no sólo no existe una sentencia definitiva, sino que apenas va iniciándose, aunado al hecho que siendo una precalificación jurídica proporcionada por el Representante del Ministerio Público, la Juez A quo dio por sentado la existencia sin duda alguna del delito de Violación sin haber finalizado la fase de investigación. Finaliza este punto esgrimiendo que, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando en la misma la Juzgadora se limitó a esbozar de forma genérica los basamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo claro y preciso el por qué no le asistía la razón a la defensa. Como segundo punto alega que se opone a la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por los siguientes razonamientos: Estima que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido calificar la acción con base a lo dispuesto en el Código Penal, el cual prevé una pena mayor de lo dispuesto en el Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 260, el cual estipula lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento o participe en ello, será penado conforme al artículo anterior”, por su parte, el artículo 259 ejusdem establece: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años”. En criterio de la accionante en el caso bajo estudio, existe un verdadero conflicto de competencia entre una norma más benigna y otra más punitiva, por encontrarse una misma conducta típica y antijurídica prevista en dos normas de derecho positivo, con la gran diferencia de la pena que pudiera llegar a imponerse en una u otra norma, ya que el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el 80 ejusdem, tipifica el delito de Violación en grado de tentativa, y sanciona la conducta antijurídica con una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión con el aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sanciona tal conducta con una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, por lo que en criterio de la apelante, con base a los derechos y garantías constitucionales que asisten a su representado, de conformidad con lo pautado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de preferente aplicación la ley que más favorezca a su representado, añadiendo además, que si bien es cierto el artículo 218 de la citada ley especial dispone que: “Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará con preferencia a las aquí contenidas”, también lo es que esta preferencia contraviene derechos y garantías constitucionales establecidos a favor del reo o rea. Plantea que el principio jerárquico legal ante las orientaciones de control difuso permite a cualquier Tribunal darle preferencia exclusiva al texto constitucional, sin embargo es necesario indicar que la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, es una ley orgánica, y las leyes orgánicas constituyen un sistema normativo que fijan los principios básicos y organizativos en determinada materia, por lo tanto son de aplicación directa, inmediata y específica en las materias a que se refiere. Estima que es de suma importancia analizar el artículo 8 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece el interés superior en forma individual para cada niño y adolescente, y en el presente caso al estar aplicándose un debido proceso, donde resulte satisfecha la pretensión del niño o adolescente, este interés se encuentra cubierto y no tiene inherencia la norma a aplicar, por cuanto no se le produce ningún daño, en virtud que efectivamente se protege su derecho, caso contrario, con la aplicación del Código Penal el cual resulta más punitivo desvirtuando los intereses de las doctrinas modernas, ya se viola el principio preventivo del Derecho Penal, cuya aplicación recomienda la aplicación de este derecho en última ratio. En el aparte denominado “Petitorio”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la recurrida, y modificando la calificación jurídica de Abuso Sexual a Adolescente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acordándole a su defendido una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISION DE LA SALA Luego del minucioso estudio del escrito recursivo, los miembros de esta Alzada, coligen que el mismo se encuentra dividido en tres puntos, los cuales versan sobre el cambio de calificación jurídica que propone la defensa a favor de su representado, la falta de motivación del fallo, y que el delito imputado a su representado se encuentra enmarcado en lo pautado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y no como lo planteó la Representación Fiscal, que el mismo se encuentra contenido en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, situación que acarrea la posibilidad del decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a favor del ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, en razón de la pena a aplicar. En primer lugar, la Sala considera, procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la accionante en el particular primero de su recurso de apelación, relativo a que la Juzgadora, en el acto de presentación de imputados, no efectuó el cambio de calificación solicitado por la defensa, de Violación en grado de tentativa a Abuso Sexual: La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360): “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, no resultan conculcados los derechos que asisten al imputado de autos, por tanto, resulta procedente de conformidad con lo anteriormente explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE. Con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida, dado que en criterio de la apelante el fallo no reúne el requisito de exhaustividad y especificidad que presume la realización de un acto de tanta importancia como lo es el de presentación ante el Juez, de una persona determinada; estiman los integrantes de esta Sala de Alzada pertinente acotar que efectivamente la Juzgadora A quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los elementos de convicción que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, dejando asentado, entre otros planteamientos, lo siguiente: “…se evidencian elementos convicción suficientes como son el Acta Policial (sic), suscrita por Funcionarios de la Policía Regional, en fecha 19-01-08, fue recibido actuaciones (sic) relacionadas a (sic) procedimiento levantado por el Grupo Especial de Patrullaje Urbano de Maracaibo, relacionado con la detención del ciudadano: JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 último aparte ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente ELIZABETH CAROLINA MATHEUS MATHEUS, de 17 años de edad, toda vez que fuera denunciado por su hermana AURA YASMIN MATHEUS MATHEUS, que a su hermana ELIZABETH CAROLINA MATHEUS, donde le dice (sic) traumatizada que un sujeto apodado el Pelón, se metió en la casa, sin permiso hasta el cuarto donde dormía y que se bajó los pantalones mostrándole su pene diciéndole que quería estar con ella, ella le decía que se saliera y él que no, tomándola por la fuerza sujetándole los brazos para abusar sexualmente de ella y el tío que es lisiado en silla de ruedas y Efraín no dejaron que fuera violada; inserta en el folio 02 de la presente causa (sic); Asimismo (sic) se encuentra inserto al folio 04 de la presente causa, el Acta de Denuncia (sic), interpuesta por la ciudadana LAURA YASMIN MATHEUS MATHEUS, por ante la Policía Regional Grupo Especial de Patrullaje Urbano de Maracaibo…(Omissis)…De igual manera se encuentra al folio 06 de la presente causa el Acta de Entrevista (sic) de fecha 19-01-08, realizada por Funcionarios Adscritos a la Policía Regional Grupo Especial de Patrullaje Urbano de Maracaibo…(Omissis)… Asimismo se encuentra inserto (sic) Acta de Inspección Ocular (sic) de fecha 19-01-08. Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 último aparte ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente ELIZABETH CAROLINA MATHEUS, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con relación a lo solicitado por la defensa a que se imponga a su defendido una medida cautelar menos gravosa este Tribunal lo considera IMPROCEDENTE en virtud de que (sic) en cuanto a la calificación jurídica delictiva a que hace referencia la defensa, este Tribunal observa que lo que existe en este momento en la fase de investigación es una precalificación que una vez culminada la Fiscal del Ministerio Público precisará de acuerdo a la misma si corresponde esta calificación jurídica con relación a los hechos y por cuanto existen elementos suficientes que comprometen la responsabilidad del imputado de auto es (sic) el presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, como lo es el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA…(Omissis)… delito este cuya pena excede de diez (10) años, en su límite máximo, por la pena que pudiera llegar a imponerse, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y surge plenamente la presunción de obstaculización de la investigación prevista en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el parágrafo primero ejusdem (sic), el cual establece: “…se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…(Omissis)…todo lo cual determina la imposición de la medida privativa de libertad al considerar llenos los extremos señalados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara con lugar la solicitud Fiscal, por cuanto a juicio de este Tribunal, existe peligro de fuga y de obstaculización del proceso por parte de los imputados (sic) por la pena que podría llegar a imponérsele…(Omissis)… este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE DÉCIMO (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ… ”. (Las negrillas son de la Sala). No obstante lo anteriormente expuesto los miembros de este Tribunal Colegiado, destacan el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó establecido que: (Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…(Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala). Criterio que ha sido reiterado por nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado que: “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. Por lo que al observar los miembros de este Tribunal Colegiado que si bien es cierto que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el caso sometido a estudio, estiman quienes aquí deciden que la decisión emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el tribunal para resolver, en tal sentido, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, este particular del escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE. Con respecto al argumento expuesto por la Defensora Pública en su escrito recursivo, relativo a que en el caso bajo estudio la conducta antijurídica que se le imputa al ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, debe ser enmarcada dentro de las previsiones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en los artículos 259 y 260, y no como lo sostiene la Juzgadora, la cual ratifica lo indicado por la Representación Fiscal, que el presente caso se encuentra tipificado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, razonamiento que hace al considerar que debe aplicarse con preferencia la ley especial que rige la materia, la cual prevé una pena inferior que beneficia a su representado a los efectos de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad; en tal sentido, los miembros de este Cuerpo Colegiado, a los efectos de dilucidar este planteamiento traen a colación el contenido de los artículos 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial extraordinario N° 5.859, de fecha 10 de Diciembre de 2007, la cual resulta aplicable al caso de autos, por cuanto el delito fue cometido en fecha 19 de Enero de 2008, es decir, posterior a la reforma de la citada ley: “Artículo 260. Abuso sexual a adolescente. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior”. Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”. (Las negrillas son de la Sala). Igualmente, resulta pertinente citar el contenido del artículo 374 del Código Penal, el cual establece: “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…”. (Las negrillas son de la Sala). De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que la pena prevista en ambos cuerpos normativos, para la conducta que se le imputa al ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, resulta la misma, por tanto, los argumentos que sustentan el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultan válidos, por lo que dado que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse y el peligro de obstaculización, no resulta procedente el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente resulta pertinente aclarar que la Defensora Pública invoca una norma ya derogada, puesto que ya había sido publicada la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al momento de la comisión del hecho objeto de la presente causa, por tanto, esta ultima es la que resulta aplicable. Finalmente, los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente aclarar, dado los argumentos expuestos por la apelante en torno a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora al no establecer específicamente por qué en el caso de autos, no procedía el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que tal solicitud fue resuelta cuando el Juez A quo explica los motivos por los cuales decretaba la privación de libertad. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, LUCY BLANCO, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ LEONARDO BLANCO, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteada por la accionante. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, LUCY BLANCO, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, ya identificado, contra la decisión N° 220-08, dictada en fecha 21 de Enero de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ya citado ciudadano JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteada por la accionante. Y ASI SE DECIDE. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelación /Presidente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ Secretaria (S) En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.060-08 en el Libro Copiador llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. LA SECRETARIA (S) ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ.