TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 20 de Febrero de 2008
197º y 149º

Decisión N° 055 Causa N°: 2Aa-3900-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputado: RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, apodado EL NEGRO, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-22.243.282, de profesión u oficio Albañil, hijo de María Dolores Sarmiento y Rafael Narváez, residenciado en el Barrio Universidad, calle 195, casa de color anaranjado de rejas blancas, Maracaibo Estado Zulia.

Víctima: el adolescente JOHEN JOSÉ ANGULO CALDERÓN.

Defensa Pública: Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima, Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia.

Representantes del Ministerio Público: Profesional del Derecho DULCE DE JESÚS ARAUJO, Fiscal Trigésima Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Se recibió la causa en fecha 13 de Febrero de 2008, se dio cuenta en Sala, y en fecha 14 de Febrero de 2008, se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO titular de la cédula de identidad N° V-22.243.282, en contra de la decisión N° 3425-07 dictada en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de JOHEN JOSÉ ANGULO CALDERÓN.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 14 de Febrero de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 3425-07 dictada en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
En primer término, aduce en el capítulo denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, que se le causa gravamen irreparable a su defendido, cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la libertad personal, debido proceso y al derecho a la defensa, en razón de que en la decisión recurrida el Tribunal no se pronunció respecto a todo lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar las decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo cual pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por la defensa, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el presente caso.

Pasa de seguidas a citar un extracto de la decisión recurrida, así como la sentencia dictada en la Sala de Casación Penal, de fecha 12.08.2005 sosteniendo que se ha inobservado lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente cita la decisión dictada en fecha 21.06.20007 por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dra. Leany Beatriz Araujo Rubio, y sostiene que la juez de control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que su defendido es autor del delito que se le imputa, no comprendiendo la defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Juez de Control a lo amparado por la Constitución, señalando de seguidas un extracto de lo señalado por el tratadista Eduardo Jauchen en su obra "DERECHOS DEL IMPUTADO".

Así mismo relata, que denunció que dicho procedimiento fue realizado sin la orden de allanamiento referida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo se trataba de una residencia y no de un lugar público, y que el Juez de Control argumentó que los funcionarios actuaron amparados en la excepción establecida en el ultimo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y para reforzar su argumento, trae a colación, la declaración emitida por su defendido al momento de la presentación, la cual trae duda con relación a la veracidad de los hechos denunciados por la presunta víctima, así como del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, y manifiesta que de este testimonio se desprende que cuando los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento, pareciera que el mismo fue efectuado sin cumplir con los requisitos planteados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que es por ello que al recaer sobre su defendido una Medida Privativa de Libertad, por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudiera hacer presumir siquiera su existencia, toda vez que sólo está lo dicho por la presunta víctima y no hay testigos que den fe de lo ocurrido y denunciado por éste, y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se imputa, el Juez en la etapa de Juicio no podrá establecer la verdad procesal, y para reforzar su argumento cita la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.07.2000.
Manifiesta que resulta desproporcionado decretarle a su defendido una Medida de Privación de Libertad, por un delito que ni siquiera llegó a consumarse, ya que tal como lo denuncia la víctima de autos, ante el temor huyó del sitio y se dirigió hasta donde vive su hermano, a los fines de ubicar a un funcionario policial que procediera a perseguir al presunto autor del hecho, no existiendo durante todo el procedimiento algún testigo que corroborara lo dicho por la víctima y destaca el hecho, que el bien jurídico, siempre estuvo en posesión de la víctima, es decir, nunca fue despojado de su bicicleta, por lo tanto el delito no se consumó.

Manifiesta que, no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión carente de fundamento, decreta una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los fundados elementos de convicción, indica que la doctrina señala que es el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; y en el presente caso se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 457 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem.

Señala que, del acta policial de fecha 10.12.2007 levantada al efecto, se evidencia que lo único que deja constancia es de la aprehensión de su defendido, mediante un procedimiento en el cual no se cumplieron con las formalidades establecidas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en principio no hubo la orden de allanamiento requerida y mucho menos la presencia de los dos testigos que dieran fe y certeza de los hechos, y más aun porque los funcionarios actuantes dejan constancia de haber localizado dentro de la vivienda dos (02) armas de fabricación casera, denominada facsímile, lo cual trae duda acerca de la procedencia de las mismas, ya que sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes y pasa a citar para reforzar su argumento, un extracto de la Sentencia de fecha 02.11.2004, Exp. N° 04-0127, de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Señala: “Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta (SIC) situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad”, y expresa, que en el presente caso, no existe peligro de fuga, pues el domicilio de su defendido señalado en el acto de la presentación y manifiesta que se demuestra el arraigo que tiene en este Estado y por tanto, se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 250 ya señalado, pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o imponga el Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, solicita sea revocada la decisión recurrida, declarada con lugar en la definitiva, y sea declarada la libertad plena e inmediata al ciudadano RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho DULCE DE JESÚS ARAUJO, Fiscal Trigésima Quinta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a darle formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, argumentando lo siguiente:

Señala en el aparte denominado como “LOS HECHOS”, que en fecha 10 de diciembre del 2007, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, dejan constancia que siendo aproximadamente a las 11:36 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje en el Barrio La Polar, calle 189 con avenida 49, fue reportado por la central de comunicaciones, que en el Barrio Universidad, calle 196, con avenida 49C, la comunidad esperaba por una unidad policial, y una vez que el funcionario llegara a la dirección, se entrevistó con el ciudadano ENYERBETH ANTONIO ÁNGULO CALDERÓN, y le manifestó que un ciudadano de nombre RAFAEL NARVAEZ, a quien lo apodan EL NEGRO Y EL SPIDERMAN, quiso despojarlo de sus pertenencias personales y de una bicicleta color niquelada, Rin 20, a su hermano de 15 años de edad, de nombre JOHEN JOSÉ ÁNGULO CALDERÓN, quien estaba en el lugar y corroboró lo expuesto, agregando que tuvo que huir en su bicicleta para evitar el robo y la misma estaba guardada en su vivienda, seguidamente el funcionario antes mencionado junto con los denunciantes realizaron un patrullaje por el lugar, y los denunciantes señalaron a un ciudadano que caminaba por la vía pública con un arma de fabricación casera en una de sus manos, y al percatarse de la presencia policial emprendió veloz huida, motivo por el cual se procedió a darle seguimiento a pie, observando cuando el ciudadano se introdujo rápidamente a una vivienda sin número, y por tal motivo los funcionarios actuantes se entrevistaron con un ciudadano que salió de dicha vivienda y quien dijo llamarse WILLIAN PASTOR NARVAEZ SARMIENTO, residenciado en dicha vivienda y quien manifestó ser el hermano de la persona que se introdujo en la vivienda, éste permitió el acceso a la misma, de inmediato se restringió al referido ciudadano y se le efectuó la inspección Corporal, según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto de interés Criminalístico, percatándose que a escaso metros del mencionado ciudadano, estaban dos armas de fuego del tipo Facsímile de fabricación artesanal, elaborada de tubos de metal y madera, forrados con teipe de color negro, por lo que procedieron a su arresto.

Respecto de la “PRIMERA DENUNCIA” señala que del acta policial transcrita se evidencia que los funcionarios actuantes plasman como fue que realizaron el procedimiento donde se realizó la detención, que fue in fraganti, ya que una vez que van en persecución del imputado para su aprehensión, siendo éste señalado por el adolescente víctima, solicitan en la vivienda donde se introdujo el ya prenombrado imputado, el acceso a la misma siendo atendidos por el ciudadano WUILIAN (SIC) NARVAEZ, quien además de ser el hermano del imputado permitió dicho acceso, y además de ello, existen dos (02) excepciones establecidas en el Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y una de ellas es la establecida en el numeral segundo de dicha norma, que establece que cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, siendo que lo aprehenden dentro de su vivienda, y le incautan dos (02) armas de fuego de tipo, fascímil, siendo que con una de ellas intimidó al adolescente víctima para despojarlo de su bicicleta, no llegando a su ejecución, porque no realizó todos los medios necesarios para la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad, como lo fue, que el adolescente víctima corrió con su bicicleta y manifiesta que el acta policial sólo debe ser firmada por los funcionarios actuantes, plasmando en ella su actuación, y las diligencias que practicaron, mas no debe ser firmada por las partes, ni los testigos, como erróneamente lo alega la defensa en su escrito.
Señala que, contrariamente a lo expuesto por el recurrente se aprecia que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por el Juez al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener, como así lo pretende el impugnante, que considera se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues está resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de ROBO AGRAVADO, merece pena privativa de libertad, por la pena que pudiera llegar a imponerse evidenciándose un inminente peligro de fuga, que además esta sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que perpetrara el hecho procedió a huir del lugar.

Igualmente narra, que el recurrente alega en su respectivo recurso de apelación que la decisión impugnada esta viciada de inconstitucionalidad, por dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido; en cuanto a ello, hace las siguientes acotaciones: el proceso penal acusatorio actual, establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto, que paralelamente existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes Especiales, caso especial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, y considera por ello que el Juez A quo, al dictar la decisión recurrida y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aplicó una verdadera justicia imparcial, pues no solo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el interés superior del niño, (SIC) que está plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 8, pues es obligación del Estado Venezolano, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescentes.
Para reforzar su argumento, pasa a citar un extracto de la sentencia de fecha 22.11.2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López y señala igualmente que el imputado en la presente causa tienen participación en el hecho que dieron inicio a la presente Investigación, circunstancia esta, que le permite al investigador considerar comprometida la responsabilidad penal del imputado en la presente causa, surgiendo, pues, elementos fundados de convicción, basados en la presunción grave de Peligro de Fuga y Obstaculización en contra del encausado, de conformidad con lo previsto en el articulo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual genera como consecuencia, la apertura de la investigación, en la cual se establecerán con certeza las circunstancias de modo tiempo y lugar, relacionadas con la perpetración del delito investigado, aunado a ello y en atención a lo previsto en el articulo 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, considera el Ministerio Publico, que se encuentra plenamente acreditado el peligro de fuga, y de obstaculización, dada la magnitud del daño social causado (SIC) y la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso; como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA; finalmente solicita sea declarada sin lugar y en consecuencia inadmisible el Recurso de Apelación (SIC) interpuesto por la defensa pública, por cuanto los motivos por los cuales fundamentan su escrito recursivo no son procedentes en la ley penal adjetiva así pide se declare, así mismo sea ratificada la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa alega que la Juez A quo acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado RAFAEL ENRIQUE SARMIENTO NARVAEZ, quien fue presentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem; que la detención del imputado fue realizada violando lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello el debido proceso, señalando asimismo vicios que contiene el momento de la detención así como el acta policial levantada, solicitando la nulidad de la misma o en su defecto sea decretada una medida cautelar sustitutiva de la libertad a su defendido; sostiene que el Juzgado A quo no motivó su decisión ni dio respuesta a todos los argumentos de la defensa, y finalmente que no se encuentran llenos los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio veintisiete (27) al treinta y dos (32) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

“…Este Juzgador vista las exposiciones realizadas por el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa de auto (SIC) y el imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, pasa a decidir en base a las consideraciones: PRIMERO: Se evidencia de las actas que conforman la presente causa, la comisión de un hecho punible, que merecen (SIC) Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem. SEGUNDO: Por cuanto de las actuaciones presentadas por el Representante del Ministerio Público, surgen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, plenamente identificado en actas, es autor o partícipe en el delito (SIC) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem. TERCERO: Igualmente observa este Juzgador que de Actas surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, lo cual se evidencia de las actuaciones, aunado a lo expresado en este acto por el Ministerio Público de que presenta dos causas ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho DECRETAR al imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, anteriormente identificado MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado (…). CUARTO: Se decreta el procedimiento ORDINARIO. QUINTO: En relación a la nulidad solicitada por la defensa, considera este Juzgador que la misma es improcedente, por cuanto el Acta Policial cumple perfectamente con los requisitos exigidos por la Ley, además, dichos funcionarios al efectuar el procedimiento fueron muy cumplidores de la ley en el sentido de pedir permiso al ciudadano representante de la vivienda de habitación del imputado para poder entrar, no obstante estar amparados en la excepción establecida en el último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite a la autoridad vulnerar (SIC) tipo de lugar sin la debida orden de allanamiento cuando se va tras un sujeto que ha cometido un hecho punible o para evitar que éste se cometa, en consecuencia, se Declara sin Lugar la Nulidad solicitada por la Defensora del imputado de autos. (Omissis)”.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente:

La Sala observa, que los planteamientos de la defensa son excluyentes entre sí por cuanto, se establece que existe falta de pronunciamiento acerca de todos los planteamientos realizados en esa oportunidad por la defensa, y la falta de aplicación de una disposición legal, esto es la inobservancia de ésta por parte del Juzgador al fundamentar su fallo, (un precepto legal no aplicado), por ello, mal pudo la recurrida interpretar erróneamente la norma, (que es cuando se equivoca la interpretación o no toma en cuenta todo su contenido al no darle el verdadero sentido a la misma) pues resulta incongruente que si no la aplicó no pudo mal interpretarla.

De la decisión ut supra transcrita se evidencia que el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión N° 3425-07 procede a pronunciarse en cuanto a la no procedencia de la nulidad de las actuaciones que conlleva de suyo, al procedimiento practicado, sin embargo, se observa que la Juez en la recurrida, se pronunció acerca de la solicitud de la defensa, y puede observarse que no existe violación a ninguna garantía como lo denuncia la defensa, y por otra parte, le está vedado a las Cortes de Apelaciones el conocer diligencias de investigación que son propias de la fase de investigación o preparatoria, ya que es el Estado como titular de la acción penal, quien la ejerce a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso con la autoridad que ostenta sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Así mismo se observa del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, que se trata de un delito cometido en flagrancia, ya que el individuo es perseguido por la autoridad a poco de ocurrido los hechos, es detenido en la casa de habitación donde se pretendía ocultar luego de avistar la comisión policial, encontrándose en esta casa de habitación que resultó ser la residencia del imputado, dos (02) armas de fuego de fabricación artesanal, denominada como Facsímile, observándose de la misma manera; 1.- el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal reformado que señala expresamente: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”, lo cual refleja que lo único que se exige es la advertencia preliminar a la persona a inspeccionar acerca del objeto buscado; 2.- que la presencia de los testigos a que se refiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra exceptuada de los casos en los cuales se realice el registro “cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión”, lo cual es perfectamente aplicable al procedimiento de flagrancia, ya que en este caso, fueron conseguidos elementos que pueden configurar la presunta comisión de un hecho punible; conforme a lo establecido en el articulo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala las excepciones a la regla, y por otro lado de las actas se evidencia que fue garantizada la integridad física del hoy imputado prevista como garantía en el artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes ; (…)”; en conclusión, se observa a la par, que a partir de la reforma que sufrió en fecha 14.11.2001 el Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 205 no exige la presencia de los testigos, para la inspección de personas; por tanto no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a este punto, señalado en el escrito de apelación.

En relación a lo alegado por la defensa acerca de que la Juzgadora A quo no dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio de inmotivación, y por ende la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso como garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la Sala considera pertinente señalar lo manifestado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló que de las actas se evidenciaba la comisión del hecho punible, que surgían fundados elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, e igualmente verificó que fueron respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la recurrente al señalar la falta de motivación del fallo impugnado.

En consecuencia, conforme a los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales expuestos, lo procedente en derecho en el presente caso, no existiendo los vicios denunciados por la defensa, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 3425-07 dictada en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de JOHEN JOSÉ ANGULO CALDERÓN. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, SEGUNDO: SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 3425-07 dictada en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de JOHEN JOSÉ ANGULO CALDERÓN.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelación / Ponente Juez de Apelación

ABOG. NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ
SECRETARIA (S)

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 055-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

La Secretaria (S),

ABOG. NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ