REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:




JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL

Expediente: 5494

Ocurre ante este despacho el abogado en ejercicio GABRIEL A. PUCHE URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 29.098 y domiciliado en al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano ITALO URDANETA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 4.111.251 y de igual domicilio, e interpone recurso de nulidad contra los actos administrativos que decidieron su remoción y retiro del cargo de PERIODISTA II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como Oficina Regional de Información (O.R.I.), contenido en los oficios de fecha 28 de junio de 1994 y 04 de agosto de 1994, suscritos por la Gobernadora del Estado Zulia.

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Como hechos relevantes a los fines de fundamentar su pretensión la recurrente señaló los siguientes: Que ingresó a la administración pública el día 01 de enero de 1980 en la Gobernación del Estado Zulia, siendo su último cargo el de Periodista II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como Oficina Regional de Información (O.R.I.) de la Gobernación del Estado Zulia, hasta el día 28 de junio de 1994, siendo su último salario la cantidad de CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.50.783,oo), más bonos y primas de la Convención Colectiva de los Funcionarios y Empleados del Estado Zulia.

Que fue retirado del cargo en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con violación de las normas que la amparan como funcionaria de carrera según notificación recibida el día 28 de junio de 1994, sin número, suscrito por la Gobernadora del Estado Zulia, mediante el cual le informan que había sido removido del cargo por ser un cargo de Libre Remoción, que pasaba a disponibilidad por un mes, periodo durante el cual se agotarían las gestiones reubicatorias.

Señala que en fecha 08 de agosto de 1994 recibió un oficio Nº 323, suscrito por la Gobernadora del Estado Zulia, en el cual le participan que las gestiones reubicatorias han sido infructuosas y en consecuencia, se procedía a su retiro a partir del 04 de agosto de 1994.

Que en el Aviso de Egreso que le fue entregado se lee que había sido afectado por el Decreto Nº 31 de fecha 13 de enero de 1994 de Reubicación, Reajuste o Reducción de Recursos Humanos.

Que el día 29 de agosto de 1994 presentó escrito a los fines de agotar la vía administrativa por ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, sin que hasta la presente fecha hubiese recibido respuesta alguna.

Que el acto administrativo impugnado está viciado porque su cargo no es de libre nombramiento y remoción, pues no ejerce funciones de Dirección ni de alto nivel, por lo que impugna el Decreto 223-A, de fecha 07 de enero de 1991 por ilegal, ya que en éste se declara que todos los cargos de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales son de libre nombramiento y remoción e igualmente impugna el decreto Nº 31 por ilegal.

Que su remoción es ilegal porque fundamenta su retiro en dos causas diferentes, la primera por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, y luego por haber sido afectado por un proceso de reducción de personal.

Además, expone que la administración pública no realizó ninguna gestión reubicatoria incumpliendo lo ordenado en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento de retiro.

Por todo lo expuesto pide al Tribunal que declare la nulidad absoluta de los actos que resolvieron la remoción y retiro de su representado, que se ordene su reincorporación al cargo y se le paguen los sueldos, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, retroactivo, bonos por firma de contratos colectivos, bonos por juguetes, bonos por libros y demás beneficios laborales, dejados de percibir desde el 04 de agosto de 1994 hasta su efectiva reincorporación.
DEFENSA DE LA PARTE ACCIONADA:

En fecha ocho (08) de marzo de 1995 el abogado en ejercicio HUMBERTO OCANDO OCANDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.872, obrando con el carácter de abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de contestación al recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual negó, rechazó y contradijo en todas sus partes las pretensiones del recurrente, alegando a favor de su representado que el ciudadano ITALO URDANETA ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y con tal condición fue removido del mismo.

Negó, rechazó y contradijo que su representado no hubiese realizado las gestiones reubicatorias, pero dadas las circunstancias en que la administración necesitaba reducir el personal por las cargas excesivas financieras, se hizo imposible mantener la relación laboral del recurrente, lo que justificaba que en su aviso de egreso se invocara el Decreto Nº 31 de fecha 13 de enero de 1994.

Que al querellante no se le violaron los derechos consagrados en las leyes, sino que su remoción y retiro cumplen con todos los requisitos exigidos para su validez.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Abierta la causa a pruebas por auto de fecha 09 de marzo de 1995, sólo el apoderado del recurrente promovió el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Al respecto debe ésta Juzgadora ratificar que el mérito favorable no es un instrumento probatorio sino un principio de valoración aplicado por el Juez al momento de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en virtud de lo cual se desecha la promoción. Así se declara.

Sin embargo, ésta Juzgadora observa que juntamente con el libelo, la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

a) Copia fotostática de dos comprobantes de pago correspondientes a las quincenas canceladas en fechas 15/08/1994 y 31/07/1993, donde se lee que el ciudadano ITALO URDANETA ocupaba el cargo de periodista II en la División de Información y Relaciones Institucionales, desde el 01/01/1980, percibiendo como último sueldo quincenal la suma de Bs.25.391,50, más Bs.250,oo por concepto de prima por hijo, más Bs.750,oo por concepto de prima de antigüedad y Bs.1.000,oo por concepto de bono profesional.

b) Oficio s/n emitido en fecha 28 de junio de 1994 por la Gobernadora del Estado Zulia, mediante la cual notifica al ciudadano ITALO URDANETA que había sido removido del cargo de Periodista II, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa Regional en concordancia con el Decreto Nº 223-A, de fecha 07 de enero de 1991, y se le concedió un (1) mes de disponibilidad.

c) Oficio Nº 323, de fecha 04 de agosto de 1994, suscrito por la Gobernadora del Estado Zulia, mediante el cual se notifica Al ciudadano ITALO URDANETA que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas y que se procedería a su retiro a partir del 04 de agosto de 1994. Tal notificación aparece suscrita en señal de recibido el día 08 de agosto de 1994.

d) Copia fotostática del Aviso de Egreso emitido el día 04 de agosto de 1994 por la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, donde se lee que el ciudadano ITALO URDANETA fue afectado por el Decreto Nº 31 de fecha 13 de abril de 1994 sobre reubicación, reajuste o reducción de recursos humanos.

e) Acude de Recibo del escrito presentado por el recurrente ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, de fecha 29 de agosto de 1994

Por cuanto el Tribunal observa que las copias fotostáticas identificadas en los particulares a) y d) no fueron impugnadas por la parte accionada, se aprecia como fidedigna de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Vistos los instrumentos probatorios identificados en los particulares b) y c), por cuanto el Tribunal observa que son documentos públicos, les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2000. Igual valor probatorio se le reconoce al instrumento privado identificado con el literal e). Así se declara.

El día 27 de abril de 1995 se efectuó el acto de informes con la comparecencia del apoderado judicial del recurrente, el cual presentó escrito que ratifica los planteamientos de la querella.

En fecha 11 de agosto de 1995 se comenzó la relación de la causa y transcurrido el lapso, el 20 de noviembre de 1995 el Tribunal dijo “Vistos”, entrando en término para dictar sentencia.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

En fecha 23 de noviembre de 1995, la ciudadana ANA SABINA PIRELA DE REVEROL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.415, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de opinión fiscal, en el cual solicitó que se declare Con Lugar el presente recurso.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Quedó demostrado en las actas procesales que el recurrente ingresó el día 01 de enero de 1980 a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado Zulia, siendo su último cargo el de Periodista II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como Oficina Regional de Información (O.R.I.) de la Gobernación del Estado Zulia, hasta el día 04 de agosto de 1994 cuando fue retirado del cargo.

Consta en las actas procesales que en fecha 28 de junio de 1994 el recurrente fue removido del cargo Periodista II de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, es decir, por considerar la administración pública que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, en concordancia con el Decreto 223-A de fecha 07 de enero de 1991 dictado por la Gobernación del Estado. Dicho decreto no fue consignado a las actas procesales, como tampoco fueron traídos los antecedentes administrativos del funcionario recurrente.

Para resolver lo conducente es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo:

“…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.”

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente en su artículo 5 y dentro de los cuales no se encuentra el cargo ejercido por el ciudadano ITALO URDANETA. Es preciso considerar igualmente que dicha norma confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

En reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

En el presente caso se observa que la administración pública no consignó los antecedentes administrativos ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, por lo que éste Tribunal declara que el ciudadano ITALO URDANETA ostentaba la condición de funcionario público de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante, a tenor de lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Así las cosas, la remoción del funcionario estuvo viciada de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho. Así se declara.

Pero además, al remover al funcionario, la Gobernación del Estado Zulia debió pasarlo a un periodo de disponibilidad durante un (1) mes con goce de sueldo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en cualquier otro ente de la administración pública regional, a tenor de lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo estableció:

“…queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

(omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.” (Negrillas del Tribunal)


Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.

La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002). De manera que al no consignarse los antecedentes administrativos del funcionario recurrente, como ocurre en el presente caso, surge una presunción a favor del recurrente en el sentido de que fueron omitidas absolutamente todas las actuaciones exigidas por ley para su reubicación, afectando de nulidad absoluta el acto de retiro a tenor de lo previsto en el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del estado Zulia. Así se establece.

En el caso bajo análisis se evidencia igualmente que el recurrente fue retirado del cargo el 04 de agosto de 1994, a pesar que su notificación se verificó con posterioridad, es decir, en fecha 08 de agosto de 1994, violando las normas que restringen la eficacia de los actos administrativos de efectos particulares, previstas en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último se observa que al momento de ejecutar el acto de retiro, a través del correspondiente Aviso de Egreso que riela en copia simples en el expediente, la administración público indicó como motivación que el recurrente había sido afectado por el Decreto Nº 31 de fecha 13 de enero de 1994 y sigue señalando “reubicación, reajuste o reducción de recursos humanos”.

Así las cosas, la administración pública fundamentó el retiro del recurrente en dos causas diferentes: a) La infructuosidad de las gestiones reubicatorias y b) el Decreto Nº 31, del 13 de enero de 1994 que ordenaba la reestructuración administrativa del órgano. En estos casos, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestros máximos tribunales que el acto se encuentra afectado por el “vicio de contradicción”, que equivale a la inmotivación y afecta de nulidad absoluta el acto. El referido vicio de contradicción se produce cuando la administración expresa contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca, por cuanto el juez no puede sustituirse en el organismo administrativo para escoger entre las razones (fácticas o jurídicas) que se contradicen, cuál debe predominar en definitiva.

En razón de los argumentos expuestos considera ésta Juzgadora que los actos administrativos de remoción y retiro del recurrente están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del estado Zulia. En consecuencia, la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.

Se ordena la reincorporación del ciudadano ITALO URDANETA al cargo de Periodista II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como la Oficina Regional de Información de la Gobernación del Estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

A título de indemnización, se ordena al ente estadal querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 04 de agosto de 1994, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.