TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
197° y 149°

EXPEDIENTE No.
10.835
PARTE ACTORA: INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 1999, bajo el No. 45, Tomo 20-A, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.
APODERADO JUDIACIAL: JOSÉ F. BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 61.914.
PARTE DEMANDADA: PABLO RAFAEL BORGES ESPINOSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 7.771.460 y del mismo domicilio.
ABOGADA ASISTENTE: ROSSIE YARITZA CALDERA FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el No. 73.517.
MOTIVO: REIVINDICACIÓN.

DE LA APELACIÓN
Conoce este Tribunal en Alzada con motivo de la apelación interpuesta por el profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 61.914, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 1999, bajo el No. 45, Tomo 20-A, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2007, de la decisión proferida por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 26 de octubre de 2007, donde NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, solicitada por la parte actora, en virtud que las causales previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, de interpretación taxativa no puede ser aplicada al caso de autos.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2007, el Juzgado a quo oye en un solo efecto la apelación interpuesta y ordena la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia Civil que por distribución le corresponda conocer.
Por auto de fecha 03 de diciembre de 2007, éste Tribunal una vez recibido el expediente del Juzgado distribuidor, éste despacho fijo el décimo (10) día de despacho siguiente para presentar informes.
El ciudadano PABLO RAFAEL BORGES ESPINOSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 7.771.460 y del mismo domicilio, debidamente asistido por la profesional del derecho ROSSIE YALITZA CALDERA FIGUEROA, en fecha 18 de enero de 2008, consigna escrito de informes en segunda instancia.
En fecha 21 de enero de 2008, el profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, presenta escrito de informes en segunda instancia.
El profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en fecha 30 de enero de 2008, presenta observaciones a los informes consignados por la contraparte en segunda instancia.

DE LA SOLICTUD DE LA MEDIDA DE SECUESTRO
La solicitud de medida cautelar de secuestro, fue realizada por el profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble ubicado en el Barrio Sierra Maestra, Sector 02 Manzana 139, calle 18, con avenida 10, No. 9-98, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Fundamentó la presente solicitud, alegando que el demandado se encuentra en posesión del inmueble, ya dicha posesión se hace dudosa, por lo que la medida de secuestro, en base al artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

DE LA DECISIÓN DEL A QUO
El Juzgado Noveno de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, considera que el actor fundamenta su solicitud de medida de secuestro en base al ordinal segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, referida ala duda en la posesión. Ahora bien, en el escrito de demanda y escrito de medida cautelar, explica que fue desposeído del inmueble que había adquirido, por los ciudadanos PABLO BORGES ESPINOSA, y otros familiares de la ciudadana YULEIDA DEL PILAR BORGES ESPINOSA, y así fue referido por los testigos evacuados por ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo, de manera que los hechos narrados hacen presumir en forma grave que la tenencia material del bien inmueble se encuentra en manos del ciudadano PABLO BORGES ESPINOSA, por lo que nula puede presumirse que exista duda en la posesión, y siendo causales de secuestro previstas en el artículo 599 de interpretación taxativa, dicha causal no puede ser aplicada al caso de autos.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Llegada la oportunidad legal para dictar sentencia en segunda instancia, respecto al pronunciamiento en lo referente al dispositivo del fallo recurrido al negar la medida de secuestro solicitada, sin entrar al fondo de la causa, éste Tribunal de Alzada lo hace previa las siguientes consideraciones:
La parte demandante solicita medida preventiva de secuestro contemplada en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente expresa:
“Art. 599.- Se decretará el secuestro:
(...omissis...)
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.”
De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, hay que tomar en cuenta primeramente los requisitos estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio reiterado del máximo Tribunal de la República, que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama” (Sentencia No. 00636, de fecha 17 de abril de 2001, de la Sala Político Administrativa; con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente No. 13.142).
De los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cuanto al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, en el caso de autos, pasa este Tribunal a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro:
1.- En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 2º del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que dicha posesión no es dudosa, ya que del análisis realizado por el Juzgado a quo, que tuvo la posibilidad de analizar los elementos fundantes de la demanda, donde los testigos declararon que el bien objeto del presente litigio se encuentra en manos del demandado PABLO BORGES ESPINOSA, por lo que mal puede presumirse que exista posesión dudosa, observa este Tribunal, que no hay duda posesoria en el presente juicio.
2.- Con relación a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), la parte demandante solicita la Reivindicación de un inmueble ubicado en el Barrio Sierra Maestra, Sector 02 Manzana 139, calle 18, con avenida 10, No. 9-98, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que le pertenece según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario de San Francisco, en fecha 10 de Julio de 2007, anotado bajo el No. 24, Tomo 1, Protocolo Primero, considerando este Tribunal, que en efecto, se desprende la existencia del fumus boni iuris, pues el mismo se deriva de las documentales consignadas, analizado por el Juzgado a quo.
3. Por último, observa que no se encuentra demostrado la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), requisito éste que se alega cuando hay temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o para evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro PIERO CALAMANDREI sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).
…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…).

La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, quedó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

En virtud de todo lo antes expuesto, aplicable al caso subjudice y vistos el escrito de informes presentado en tiempo oportuno, por el ciudadano PABLO RAFAEL BORGES ESPINOSA, en su carácter de demandado, debidamente asistido por la profesional del derecho ROSSIE YARITZA CALDERA FIGUEROA, este Tribunal, en atención a los motivos expresados por el Juzgado A quo, y visto que no quedó demostrado la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), requisito éste que se alega cuando hay temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o para evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal, es forzoso declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble ubicado en el Barrio Sierra Maestra, Sector 02 Manzana 139, calle 18, con avenida 10, No. 9-98, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto los hechos narrados hacen presumir en forma grave que la tenencia material del bien inmueble se encuentra en manos del ciudadano PABLO BORGES ESPINOSA, por lo que nula puede presumirse que exista duda en la posesión, y siendo causales de secuestro previstas en el artículo 599 de interpretación taxativa, dicha causal no puede ser aplicada al caso de autos, aunado a que el peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe probarse, es decir, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, para que proceda el decreto de la medida y que no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, siendo la misma indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, que son requisitos concurrentes, evidenciándose que el PERICULUM IN MORA , no quedo demostrado. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho JOSÉ F. BERMUDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES DE OLIVEIRA TAVARES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble ubicado en el Barrio Sierra Maestra, Sector 02 Manzana 139, calle 18, con avenida 10, No. 9-98, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto los hechos narrados hacen presumir en forma grave que la tenencia material del bien inmueble se encuentra en manos del ciudadano PABLO BORGES ESPINOSA, por lo que nula puede presumirse que exista duda en la posesión, y siendo causales de secuestro previstas en el artículo 599 de interpretación taxativa, dicha causal no puede ser aplicada al caso de autos. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Novena de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 26 de octubre de 2007, donde NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO. TERCERO: Remítase el expediente al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y REMÍTASE.
Déjese copia certificada de la Sentencia por Secretaría conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

CARLOS RAFAEL FRIAS
LA SECRETARIA,

MARÍA ROSA ARRIETA
En la misma fecha, siendo las diez (10:00) de la mañana, se dictó y publicó el fallo que antecede.-
LA SECRETARIA,

MARÍA ROSA ARRIETA