LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2007-001273 SENTENCIA DEFINITIVA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ AGRESORT, quien estuvo representado por los abogados German Flores y Marlene Maestre, en contra de TRIPOIDES AVENIDA 16 C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de abril de 1991, bajo el No.13, Tomo 4-A, representada judicialmente por los abogados Johnny Parra y Rubén Betancourt; en reclamación de prestaciones sociales e indemnizaciones por accidente de trabajo, la cual fue declarada sin lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte actora recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual considera: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega la parte actora que en fecha 01 de marzo de 1992 comenzó a prestar servicios personales para la demandada desempeñándose como mecánico, devengando como ultimo un salario 190 mil bolívares mensuales, es decir, la cantidad de 6 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios. El día 15 de julio de 1998, a eso de las 03:30 p.m. a 04:00 p.m. aproximadamente, se desprendió una esquirla de un tripoide, la cual se le introdujo en el ojo izquierdo, produciéndole un dolor sumamente intenso, y manando mucha sangre, ya que además sufrió ruptura del parpado del mismo ojo. En ese momento se encontraban presentes los ciudadanos Rubén Nava y otro señor quien es familia de la esposa del señor Rubén Nava, quienes lo trasladaron a la Clínica Falcón de esta ciudad, y luego a la Clínica Paraíso también de esta ciudad. Igualmente se encontraban presentes los ciudadanos Rafael, Enrique, Richard Villalobos y el Señor Rubén Nava, quien es el jefe del Taller y quien lo llevó de emergencia a las clínicas ya mencionadas anteriormente. En la Clínica Paraíso lo examinó el medico oftalmólogo – retinólogo, Dr. Germán Urdaneta, y le informó que su caso ameritaba cirugía de inmediato y el costo de la operación para extraerle la esquirla del ojo, tenia un valor de 830 mil bolívares. Al salir de la Clínica Paraíso se dirigió a la empresa para notificarle al ciudadano Freddy González, quien es presidente y administrador de TRIPOIDES AVENIDA 16, C.A., para informarle de la operación. El mencionado ciudadano se alarmó y le dijo que fuera al otro día para sufragar esos gastos y que fuera a la Clínica La Sagrada Familia, que allí le iba a ver otro especialista para tener otra opinión con respecto a su problema. Al día siguiente lo llevó a esa clínica, y su patrono se fue porque supuestamente iba a buscar el dinero, pero en vista de que esperó por más de tres horas, se retiró de la clínica y se dirigió a la sede de la empresa, donde el ciudadano Freddy González le dijo que tenía los papeles del registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que se fueran al Centro Médico Sabaneta, manifestándole que él no tenía dinero para pagar la operación. Luego que de consultar otros médicos, finalmente el día 28 de julio de 1998 fue intervenido quirúrgicamente y se le extrajo el cuerpo extraño de su ojo izquierdo, practicándosele extracción de catarata traumática y victrectomia, recomendándole con urgencia cirugía para IMPLANTE SECUNDARIO DE LENTE INTRA-OCULAR, lo cual tiene un costo de 550 mil bolívares. Después de operado se le practicó una inyección de gas post operatorio inmediato, que tiene un costo de 75 mil bolívares. Señala que su patrono no le garantizó todos los elementos de saneamiento básico, ni le prestó toda protección y seguridad, a su salud y su vida, contra los riesgos del trabajo que estaba efectuando. En razón de lo anteriormente señalado, manifiesta que tienen derecho a ser indemnizado por la empresa demandada, de acuerdo al ordinal 3º del parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Previsión, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización contemplada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y daño moral. Así mismo reclama sus prestaciones sociales por 6 años y 4 meses que laboró para la demandada, las cuales incluyen los conceptos de preaviso, indemnización por despido, vacaciones fraccionadas, bonificación por vacaciones, utilidades y antigüedad; todo en base al salario devengado de 6 mil 33 bolívares con 33 céntimos. Todos los conceptos reclamados hacen un total de 22 millones 006 mil 995 bolívares, los cuales solicita sean cancelados por la demandada. ALEGATOS DE LA DEMANDADA Niega la existencia de la relación laboral que alega el actor, y en consecuencia niega todos los alegatos expuestos en el libelo de la demanda y los conceptos y cantidades que se reclaman. En fecha 13 de junio de 2007, el Juez de Juicio publicó fallo desestimatorio de la pretensión del actor, decisión contra la cual la parte demandante ejerció recurso de apelación. Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia. En tal sentido, en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación. En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma. En este sentido, considera este sentenciador que si bien en un principio, conforme a fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues como lo ha expresado la Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 (caso Trattoria L´Ancora , C.A., ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi), es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. La Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso Francisco Jiménez contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación. Ahora bien, la parte actora recurrente en la audiencia de apelación alegó que el actor sufrió un accidente dentro de la empresa y todavía sufre de su ojo, hasta el punto de que si no se opera podría perder el ojo. Señaló que la decisión no esta ajustada a derecho, en virtud de que en el presente caso existe objetividad y el patrono responde por su empleado. Aduce que si se demostró la relación laboral. Ahora bien, por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, se procede a distribuir la carga de la prueba, de la siguiente manera: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819). Al respecto, observa el Tribunal, siguiendo al autor Henríquez La Roche, (Nuevo Proceso Laboral Venezolano, 3era edición actualizada, 2006), que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, previendo una presunción iuris tantum, por lo que es necesario que el demandante acredite en autos los dos presupuestos normativos en los cuales se apoya la presunción, esto es, la prestación de servicio personal por su parte y la determinación del beneficiario o receptor de ese servicio, es decir, que debe acreditar la cualidad de prestador y receptor del servicio, respectivamente, supuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que la ley asigna. Por su parte, expone el autor, el presunto patrono debe probar los hechos que contradicen los supuestos fundantes de la presunción, concretamente, la no prestación del servicio, o el carácter no personal del servicio, o la cualidad de de receptor del servicio que se le imputa a él como título jurídico de su cualidad pasiva, y también tiene la carga de probar aquellos otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica, como la gratuidad del servicio, no remunerado, ausencia de subordinación o dependencia. De allí que, tal como lo sostiene Henríquez La Roche (Ob. Cit.), la prueba no depende de las afirmaciones sino propiamente de la estructura de la norma, del supuesto fáctico normativo. “La negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La situación no cambia porque se niegue un hecho, en vez de afirmar su inexistencia. No es un hecho impeditivo la afirmación que, conceptualmente, es parte de la contradicción de la demanda. Si el demandado dice que el actor trabajaba para un tercero, no por ello quedará relevado el actor de probar los dos presupuestos de la presunción que consagra el artículo 65 y 39 LOT” Conforme a la anterior doctrina, del escrito de contestación a la demanda se verifica que la demandada, negó todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, rechazando la existencia de la relación laboral, en consecuencia, negada la prestación de servicios, corresponde a la parte demandante la carga probatoria, es decir, comprobar la prestación personal de servicios a favor de la demandada, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.. Ahora bien, en el caso de determinarse la existencia de una relación de carácter laboral, se tendrán por admitidos consecuencialmente todos los conceptos reclamados por el actor, en cuanto su procedencia no sea contraria a derecho, esto es, que la pretensión sea improcedente, para lo cual corresponde a esta Alzada establecer la procedencia del reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente el actor prestó servicios para la demandada. De seguidas, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Con el libelo de la demanda consignó las siguientes documentales: Copia certificada por el Tribunal de constancia emanada del Centro Médico de Ojos de fecha 16 de julio de 1998, en donde se deja constancia de que se examinó al actor y se observó herida penetrante, cuerpo extraño intraocular (hierro) y desprendimiento de retina; recomendando hospitalizar, antibioticoterapia, ecograma ocular y cirugía. Esta prueba no fue ratificada por el tercero del cual emana según el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le otorga valor probatorio. Copia certificada por el Tribunal, que posteriormente fue consignada en original en el folio 57, junto con otra documental que riela en el folio 58; de indicaciones emanadas del Doctor Germán Urdaneta, en donde señala que al actor se le realizó una cirugía de extracción de cuerpo extraño intraocular y que requiere una nueva cirugía para implante secundario de lente intraocular. Estas pruebas no fueron ratificadas por el tercero del cual emanan según el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le otorga valor probatorio. Original de constancia de reposo del actor, emanada del Hospital Universitario de Maracaibo, de fecha 28 de septiembre de 1998. Esta prueba será valorada con la prueba de informes que ratificó su contenido. Original de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se señala que la empresa demandada lo inscribió el 31 de mayo de 1998, teniendo como fecha de ingreso a la empresa el 10 de febrero de 1998. Observa el Tribunal que se trata de un documento que es administrativo y del mismo surge una presunción de certeza en cuanto a su contenido, mientras no sea desvirtuado mediante prueba en contrario, diferenciándose así de los documentos públicos que sólo pueden ser impugnados mediante al tacha de falsedad, por lo que no bastaba con que la parte demandada lo impugnara, pues le correspondía desvirtuar su contenido con alguna otra prueba, de allí que este Tribunal le atribuye a dicho documento pleno valor probatorio y el mismo demuestra que el actor fue inscrito por la empresa demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en mayo de 1998, de lo cual surge la presunción de que entre el actor y la demandada existió relación de trabajo, pues constituye obligación de todo patrono inscribir a sus trabajadores en la Seguridad Social. Con el escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones. Promovió la testimonial de los ciudadanos Rubén Nava, José Rincón, Richard Villalobos, Rafael Rincón, Mario Ríos, Esneiro Ney León, Alejandro Velásquez, Neyda de Velásquez, Rafael Moran José Ángel Fernández, de los cuales fueron evacuados los siguientes: Los ciudadanos Rubén Nava, José Rincón y Esneiro León declararon que trabajaron para la empresa demandada y conocían al actor, que les consta que éste sufrió un accidente al momento de arreglar un vehículo. Aducen que devengaban un salario a destajo del 60% y la empresa se quedaba con un 40%, señalando que no tenían horario ya que trabajan por su cuenta. Señalaron que la empresa si le proporcionaba elementos de seguridad, pero que la mayoría de las veces no los usaban por la rapidez para terminar el trabajo los más pronto posible. El ciudadano Alejandro Velásquez señaló que le consta que el actor se desempeñó como mecánico para la demandada hasta el día en que ocurrió el accidente, del cual tiene conocimiento de que ocurrió porque fue a visitarlo al Hospital Universitario. Señaló que tiene conocimiento de los hechos porque el hijo de su esposa trabaja con el actor y las veces que él iba a visitarlo en diferentes horas del día, el demandante siempre estaba con su traje de mecánico. En relación a las testimoniales de los ciudadanos Rubén Nava, José Rincón y Esneiro León, esta Alzada les otorga valor probatorio en virtud de demostrar que efectivamente ocurrió un accidente al actor en las instalaciones de la empresa, que la demandada si les proporcionaba los implementos de seguridad, y que devengaban un salario a destajo por las labores que realizaban. En cuanto al testigo Alejandro Velásquez, esta Alzada no le atribuye valor probatorio en virtud de ser meramente circunstancial. Promovió las siguientes pruebas de informes: Al Centro Médico de Ojos, con el objeto de solicitar el original de la documental que reposa en ese Centro Asistencial, así como también la declaración de la ciudadana Dra. Belinda Ocando. Observa quien sentencia que no se obtuvo respuesta alguna de lo requerido, ni la declaración solicitada, y en razón de ello no se le otorga valor probatorio. Al Instituto Venezolano de los Seguro Sociales, con el fin de verificar si el accionante se encontraba inscrito en el mencionado Instituto. Observa este Juzgador que en el folio 119 del expediente, se encuentra la respuesta de los solicitado, donde el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informó que no podían verificar la información requerida por no tener los archivos del año 1967 hasta el año 1990. A la Unidad de Retina Unicentro Virginia, a los fines de certificar por escrito que documentales signadas con la letra “B” y “E” (folios 57 y 58) fueron emitidas por dicha Unidad, así como promovió la testimonial del ciudadano German Urdaneta Sandoval para que ratifique dicha prueba. Observa quien sentencia que no se obtuvo respuesta alguna de lo requerido, ni la declaración solicitada y en razón de ello no se le otorga valor probatorio. Al Hospital Universitario de Maracaibo, con el fin de que informe si el accionante fue tratado en ese centro hospitalario. En el folio 102 del expediente riela la respuesta solicitada, donde informó que el referido accionante fue atendido de emergencia en ese servicio, y que el instrumento marcado con letra “C” (folio 10) es total y realmente auténtico. Observa este sentenciador que de la referida prueba se desprende que el acciónate fue atendido en esa Institución en virtud de la operación que le fue efectuada, lo que hace presumir que efectivamente el accidente si ocurrió. Al Ministerio de Trabajo, medicatura legista, con el fin de certificar el resultado del examen efectuado al accionante. De las actas procesales no se desprendió respuesta alguna de lo solicitado. En razón de la prenombrada prueba, consignó original de informe del médico legista del Ministerio del Trabajo de fecha 15 de octubre de 1998, donde se señala que no se puede evaluar si el actor quedará o no incapacitado hasta tanto no se realice la cirugía reparatoria del lesión en el ojo izquierdo. Esta Alzada observa que el documento suscrito por el médico legista es un documento administrativo que no requiere ser ratificado, y del mismo se deriva que para el momento en que dicha certificación fue emitida, no era posible determinar el grado de incapacidad del actor para el trabajo, hasta que no se efectuaran todas las operaciones necesarias. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Invocaron el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada. Promovió la testimonial de los ciudadanos Alexander Rafael Rincón Morante, José Rincón Morante, Rubén Nava, Pedro Santiago, Eli Ferrer, José Boscan, Carlos Fuenmayor, Alexander Fernández y Ney León; de los cuales fueron evacuados los siguientes: Los ciudadanos Elí Ferrer y José Boscan declararon que trabajaron para la empresa demandada y conocían al actor. Aducen que devengaban un salario a destajo del 60% y la empresa se quedaba con un 40%, señalando que no tenían horario ya que trabajan por su cuenta. Manifestaron que las herramientas les pertenecen a los trabajadores, y que la empresa les proporcionaba elementos de seguridad y ellos mismos compraban de igual forma. Señaló que todos los mecánicos hicieron una reunión y se pusieron de acuerdo para asegurarse en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, incluyendo al actor. Esta Alzada les otorga valor probatorio en virtud de demostrar la prestación de servicios personales del actor para la demandada, que esta les proporcionaba los implementos de seguridad, y que devengaban un salario a destajo por las labores que realizaban, que utilizaban sus propias herramientas y no teniendo subordinación alguna. ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO Ahora bien, concluido el análisis de los elementos de convicción aportados por las partes, confrontados con el libelo de demanda y su contestación, este Tribunal establece como hechos probados en esta causa los siguientes: La empresa demandada negó la existencia de la relación de trabajo, por lo que correspondía la carga probatoria al actor de demostrar la prestación personal de servicios, la cual quedó demostrada por la planilla de inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Forma 14-02), la cual adminicula este sentenciador con las testimóniales rendidas por los testigos promovidos por el actor y, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, con las declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandada, observando el tribunal que todos los testigos están contestes en afirmar que efectivamente prestaban servicios a la demandada, que esta les suministraba instrumentos de seguridad, y que devengaban un salario que ellos denominan a destajo, esto es, por unidad de obra. Ahora bien, demostrada la existencia de una prestación personal de servicios del demandante a favor de la empresa demandada, surge la presunción de que dicha prestación de servicios tiene carácter laboral, ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo una presunción iuris tantum, la demandada tenía la posibilidad de desvirtuar el carácter laboral de la relación, lo cual no consta en actas que así lo haya hecho, puesto que como se indicó anteriormente, de las declaraciones de los testigos evacuados por la empresa demandada estos mismos declararon que efectivamente laboraban para la demandada, y percibían un salario. Ahora bien, demostrada la existencia de la relación de trabajo, en cuya inexistencia fundamentó la demandada su defensa, resulta la procedencia de los hechos alegados por el actor, en cuanto no sean contrarios a derecho. Respecto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, observa este sentenciador que el actor señala en su libelo de demanda que la prestación de servicios se inició el 1 de marzo de 1992, mientras que de la Forma 14-02 del IVSS se evidencia que el actor ingresó a trabajar a la empresa en fecha 10 de febrero de 1998, sin embargo, este sentenciador tiene como fecha de ingreso la señalada por el actor en su libelo de demanda, puesto que de la declaración de los testigos evacuados por la demandada estos señalan que se pusieron de acuerdo para inscribirse en el Seguro Social por si acaso ocurría un accidente, lo que da a entender que la inscripción en el Seguro Social fue posterior a la iniciación de la relación de trabajo. En cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo, este hecho está íntimamente relacionado con el accidente que dice el actor sufrió, y que la demandada negó haber ocurrido. En este sentido, observa el tribunal que el hecho del accidente quedó demostrado de las mismas preguntas que los abogados de la parte demandada hicieron a sus testigos, y de las respuestas que estos dieron, pues observa el Tribunal que los apoderados de la accionada preguntaron si al momento en que ocurrió el accidente sufrido por José Agresort este estaba utilizando los implementos de seguridad, y observa el Tribunal que Elí José Ferrer Parra, José Leonardo Boscán Borrego y Esneiro León Urdaneta, todos promovidos por la demandada declararon que efectivamente así ocurrió, por lo que queda establecido que efectivamente ocurrió un accidente de trabajo donde una esquirla de un tripoide se introdujo en el ojo izquierdo del actor. Así se establece. En consecuencia se establece igualmente que la relación de trabajo finalizó en esa misma fecha en que ocurrió el accidente el 15 de julio de 1998. Así se establece. En relación al salario, el actor alegó en su libelo de demanda que devengaba un salario de 190 mil bolívares mensuales o sea 6 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, lo cual fue negado por la demandada en base a la inexistencia de la relación de trabajo, de allí que demostrada la existencia de la relación de trabajo queda establecido que el actor devengaba un salario de 190 mil bolívares mensuales para el momento de la terminación laboral (Bs.6.333,33 diarios). Así las cosas, pasa esta Alzada a establecer lo correspondiente al reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el tiempo efectivo de servicio prestado de 6 años, 4 meses y 15 días. Fecha de ingreso 01 de marzo de 1992 Fecha de egreso: 15 de julio de 1998 Tiempo efectivo de servicio 6 años, 4 meses y 15 días. Reclama el actor en su libelo de demanda los conceptos de preaviso e indemnización por despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y compensación por transferencia, vacaciones fraccionadas, bonificación por vacaciones, utilidades, e intereses sobre prestaciones sociales por el último año de servicio, por lo que pasa este Tribunal a determinar su procedencia en derecho: Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso: Reclama el actor el pago, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2) y literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 180 días y 60 días de salario, sin cuantificar su reclamación. Ahora bien, observa el Tribunal, en relación a la indemnización por despido, que resulta contraria a derecho la pretensión del actor, habida cuenta que conforme al literal 2) del artículo 125 de al Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido es de 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis meses, hasta un máximo de 150 días de salario. En relación a la indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con el literal d) del artículo 125 eiusdem, corresponderán al trabajador 60 días de salario, cuando la antigüedad fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años. En cuanto al salario de base para el cálculo de la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, y a los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de dicha Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Igualmente deberá tenerse en consideración que el bono vacacional es salario conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, el último salario básico devengado por el actor según se establece en el libelo de la demanda es de 6 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, lo cual constituye a su vez el salario normal (SN) devengado por el actor. Así mismo, el último salario integral del actor, está conformado por el salario normal diario de 6 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, más la alícuota del bono vacacional que en el caso del actor para el año 1998 era de 12 días y la alícuota de las utilidades, sobre al base mínima de 15 días. Alícuota bono vacacional (ABV): 12 días x Bs.6.333,33: Bs.75.999,96 / 360 días: Bs.211,11 Alícuota utilidades (AU): 15 días x Bs.6.333,33: Bs.94.999,95 / 360 días: Bs. 263,88 Salario integral (SI): SN + ABV + AU: SI Bs.6.333,33 + Bs.211,11 + Bs.263,88: Bs.6.808,32 Con el referido salario integral se debe cancelar la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, por lo que esta Alzada procederá a verificar lo que legalmente le corresponde: Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 1er. Aparte 150 días x Bs. 6.808,32 Bs. 1.021.248,00 Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 2do. Aparte 60 días x Bs. 6.808,32 Bs. 408.499,20 Total Bs. 1.429.747,20 Prestación de antigüedad: Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1º de marzo de 1992, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem. Lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem. Corte de cuentas: Tiempo de servicio desde el 1º de marzo de 1992 al 19 de junio de 1997: 5 años, y 3 meses. Indemnización de antigüedad al 19 de junio de 1997: Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: “…a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, 00). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…” 30 días x salario normal al mes de mayo de 1997x 5 años: 30 días x Bs.500,00 x 5 años:…………………………….Bs.75.000,00 Compensación de transferencia: Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996): “…b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley. El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…” 30 días x salario devengado para el 31 de diciembre de 1996 x 5 años: 30 días x 500,00x 5 años:………………………………….Bs.75.000,00 Total corte de cuentas: 150.000,oo Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 15-07-98: Art. 666 Ley Orgánica del Trabajo Del 19-06-97 al 18-06-98: 60 días Ahora bien, observa este Tribunal que de conformidad con las disposiciones legales aplicables, para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.” Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.” De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo. Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados por antigüedad a partir del 19 de junio de 1998, resulta imposible establecer su cuantía, habida cuenta que el actor no señaló o indicó en su libelo de demanda los salarios devengados por él mes a mes, sino que pretende el pago con el último salario normal devengado por el actor, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la sociedad civil demandada correspondientes al período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 19 de junio de 1998, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante, debiendo adicionar a los montos correspondientes la alícuota derivada de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo. Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem Del 19-06-98 al 15-07-98: Nada le corresponde por cuanto no trabajó el mes completo, laborando sólo durante 26 días. Prestación de antigüedad adicional: Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....” Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo. En el caso de especie, nada le corresponde al demandante por antigüedad adicional, por cuanto de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad adicional procede después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley y el actor después de la entrada en vigencia de la Ley sólo laboró durante un año completo. Intereses sobre prestación de antigüedad: El actor reclama en su libelo los intereses sobre la prestación de antigüedad correspondientes al último año de servicio, de allí que no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las pautas legales para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 al 15 de julio de 1998, capitalizando los intereses. Reclama el actor por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional, 21 días y 268 días, respectivamente, sin señalar a que período corresponden. Ahora bien, al observar este Tribunal que el actor reclama vacaciones fraccionadas, entiende que corresponden al período comprendido entre el 1 de marzo de 1998 al 1 de julio del mismo año, al igual que el bono vacacional, conceptos que de conformidad con sentencia No. 78 de 2000 de la Sala de Casación Social, hasta hoy reiterada, en interpretación del Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, serán calculadas al último salario normal o básico, de la siguiente manera: Vacaciones fraccionadas 01.03.1998 a 15.07.1998: 6 meses completos: 21 días x 6 meses x Bs.6.333,33 / 12 meses:…………… Bs. 66.499,96 Bono vacacional fraccionado: 13 días x 6 meses x Bs.6.333,33 / 12 meses:……………..Bs. 41.166,64 Total vacaciones y bono vacacional fraccionados: ..Bs.107.666,66 Utilidades (Art. 174 de la LOT): Reclama el actor el pago de 15 días de utilidades no canceladas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días, sin tampoco señalar a que período corresponden, por lo que entiende este Tribunal que se refieren al último año trabajado, de allí que habiendo laborado el último año hasta el 15 de julio de 1998, resulta que laboró durante seis meses completos, por lo que al haberse determinado en la presente causa que efectivamente entre el actor y la demandada existió una relación de índole laboral, todos los demás hechos quedaban admitidos, y dentro de ello, se tiene el correspondiente a la procedencia de 7,5 días de salario normal por concepto de utilidades proporcionales correspondientes al año 1998 y a tal efecto, se tomará en consideración el último salario normal devengado por el actor de 6 mil 333 bolívares con 33 céntimos, así: 15 días x 6 meses x .Bs.6.333,33 / 12 meses : ……….Bs. 47.499,97 En resumen, corresponden al trabajador las siguientes cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales: Indemnización por despido Bs. 1.021.248,00 Indemnización sustitutiva preaviso Bs. 408.499,20 Antigüedad al 19 .06.1997 Bs. 75.000,00 Compensación por transferencia Bs. 75.000,00 Vacaciones fraccionadas Bs. 66.499,96 Bono vacacional fraccionado Bs. 41.166,64 Utilidades proporcionales Bs. 47.499,97 Las cantidades anteriormente especificadas alcanzan a la suma de 1 millón 734 mil 913 bolívares con 77 / 100 céntimos, a la cual se deberá adicionar las cantidades resultantes a favor del actor de la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular la prestación de antigüedad a partir del 19 de junio de 1997 y los intereses sobre la prestación de antigüedad. Ahora bien, conforme al Decreto con Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007 y en conformidad con la Resolución del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA No. 07-11-01, referida a las PRESTACIONES DE CARÁCTER SOCIAL EN EL MARCO DE LA RECONVERSION MONETARIA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.814 de fecha 20 de noviembre de 2007, la cantidad antes referida queda expresada en la cantidad de 1 mil 734 bolívares fuertes con 92 céntimos a la cual se deberá adicionar las cantidades resultantes a favor del actor de la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular la prestación de antigüedad a partir del 19 de junio de 1997 y los intereses sobre la prestación de antigüedad, como se expresó anteriormente. Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar al trabajador demandante de 1 mil 734 bolívares fuertes con 92 céntimos, así como de las cantidades que resulten a favor del actor en virtud del cálculo de la prestación de antigüedad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, a ser cuantificados los intereses moratorios a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa del 3% anual desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y el 29 de diciembre de 1999 y a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme lo previsto en el literal “c)” del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a partir del 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios que correspondan a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo. Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada de 1 mil 734 bolívares fuertes con 92 céntimos, más la cantidad que resulte a favor del actor del cálculo de la prestación de antigüedad, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, receso judicial y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo. Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se declara. Ahora bien, en cuanto a las reclamaciones derivadas del accidente de trabajo, cuya ocurrencia quedó establecida, al ser demostrada la existencia de la relación de trabajo así como de las declaraciones de los testigos evacuados por ambas partes, observa el Tribunal que en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente o enfermedades de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte o incapacidad de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hoy derogada, pero vigente para el momento en que el actor ubica temporalmente los hechos, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social Obligatorio, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En el caso de autos, observa el Tribunal que ha quedado establecido el acaecimiento del accidente de trabajo, y a decir del actor, dicho accidente le ocasionó una incapacidad parcial y permanente para el trabajo. En este sentido, observa el Tribunal que no existe prueba alguna de que dicho accidente le haya causado al actor la incapacidad parcial y permanente para el trabajo, antes por el contrario, del informe suscrito por el Médico Legista, este expone que no es posible determinar el grado de incapacidad que padece el actor hasta tanto no se realicen todas las operaciones necesarias, de allí que no existiendo en actas prueba alguna que demuestre la incapacidad parcial y permanente para el trabajo que alega el actor que padece a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, necesariamente este Tribunal debe desestimar su procedencia. Así se establece. Reclama el actor en su libelo de demanda la indemnización prevista en el ordinal 3 parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hoy derogada, pero vigente para aquel momento, en la cantidad de 6 millones 934 mil 996 bolívares con 30 céntimos. Ahora bien, como se expresó anteriormente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (de 1985), en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas, y en este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Así las cosas, observa este sentenciador que aun cuando ha quedado establecida la ocurrencia del accidente laboral, el trabajador no logró demostrar los extremos de la norma, antes por el contrario, de las declaraciones de los testigos evacuados por la demandada se evidencia que la empresa si proveía de lentes a sus trabajadores Finalmente, reclama el actor el pago de la cantidad de 10 millones de bolívares por concepto de daño moral, por el hecho ilícito en que incurrió el patrono por su negligencia, impericia e imprudencia al no aleccionarlo ni recibir implementos que evitaran el riesgo o que por lo menos lo minimizaran, y por las secuelas físicas y mentales que el accidente le causó, todo de conformidad con los artículos 1185, 1191 y 1196 del Código Civil. Sobre este particular, observa el Tribunal que no quedó evidenciado en actas que el patrono haya incurrido en hecho ilícito, lo que en un principio haría improcedente el daño moral. Sin embargo, observa este Tribunal que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social, el patrono debe responde e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores y para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente y que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. En este sentido, observa el Tribunal Superior que habiendo ocurrido el accidente no existe constancia en actas del grado de incapacidad sobrevenida al accionante, puesto que el informe médico legista señala que necesita cirugía reparatoria de lesión en ojo izquierdo y hasta tanto no se realice tal reparación, no se puede evaluar si quedará o no incapacitado, de allí que, no existiendo ninguna prueba que permita establecer que el actor efectivamente quedó incapacitado para el trabajo, mal puede prosperar condena alguna por concepto de daño moral. Así se establece. En cuanto a los gastos médicos, observa el Tribunal que el actor en su libelo señala que le deben ser resarcidos como daño directo, sin embargo no hace ningún petitorio concreto en cuanto a dicho concepto ni existen en actas elementos probatorios sobre el particular, cuya procedencia fue negada por la demandada. Así se establece. Surge en consecuencia el fallo parcialmente estimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, en el dispositivo del fallo se revocará la sentencia recurrida estimando parcialmente la pretensión del actor. No habrá condena en costas procesales dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1°) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano JOSÉ AGRESORT en contra de la sentencia de fecha 13 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ AGRESORT en contra de la sociedad mercantil TRIPOIDES AVENIDA 16 C. A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 1 mil 734 bolívares fuertes con 92 céntimos, más las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria, igualmente a calcular mediante experticia complementaria al fallo. 3°) SE REVOCA el fallo apelado. 4°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial del presente fallo. Publíquese y regístrese. En Maracaibo a veintiséis de febrero de dos mil ocho. Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez, _________________________ Miguel A. Uribe Henríquez La Secretaria, _________________________ Luisa González Palmar Publicada en su fecha a las 14:43 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000045 La Secretaria, _____________________ Luisa González Palmar MAUH/rjns VP01-R-2007-001273