TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 822-07
Oposición a las Medidas Cautelares
El abogado CLAUDIO JEFFREY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.483, actuando en su carácter de apoderado judicial sustituto de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso ante este Tribunal solicitud de Medidas Cautelares Autónomas contra la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 05 de noviembre de 1998, bajo el No. 60A Tomo 8, con licencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles No. CNC-B-00-025, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-07016534-0.
En fecha 03 de octubre de 2007 este Tribunal dictó auto donde insta a la parte actora a que subsane error material en relación a la mención de las Actas de Reparo en que se funda la solicitud. En la misma fecha, el abogado Claudio Jeffrey subsanó el error material de transcripción cometido en su solicitud.
El 10 de octubre del 2007, los abogados LUIS HOMES JIMENEZ y EDIS MARISELA VASQUEZ, portadores de las cédulas de identidad Nos. 5.820.657 y 13.877.033 respectivamente, en sus caracteres de apoderados judiciales de la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. presentaron escrito oponiéndose a la medida.
En la misma fecha este Tribunal admitió la presente solicitud de medidas cautelares, negó la solicitud prohibición de enajenar y gravar, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y cantidades de dinero propiedad de la contribuyente, hasta por la cantidad de Bs. 1.181.976.945,66, libró comisión para su ejecución, y visto que la contribuyente se había hecho presente en el expediente, se le advirtió que dentro del tercer día siguiente a esa fecha podrá exponer las razones o fundamentos que tuviere que alegar en contra de la medida.
El 11 de octubre de 2007, la abogada Soraya Valiñas en representación de Videos & Juegos Costa Verde, C.A., diligenció ratificando el escrito de oposición y los anexos presentados en el escrito del 10 de octubre de 2007. El 16 de octubre del mismo año, los abogados LUIS HOMES y EDIS MARISELA VÁSQUEZ, presentaron escrito de oposición.
En fecha 22 de octubre de 2007 se libró despacho y oficio dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
El 23 de octubre de 2007 los abogados Claudio Jeffrey e Irene Díaz presentaron escrito en referencia a la oposición formulada por la contribuyente. El 25 de octubre de 2007 el Alguacil de este Tribunal consignó el oficio No. 548-2007 mediante el cual se remitió el despacho comisorio, entregado el 23 del mismo mes.
En fecha 01 de noviembre de 2007 los Abogados Luis Homes Jiménez y Edis Marisela Vásquez presentaron escrito de pruebas (mérito favorable y documentales). Igualmente consignaron copia simple del acta de ejecución del embargo preventivo decretado por este Juzgado; y el 06 de noviembre de 2007 la representación de la contribuyente diligenció solicitando la devolución de las declaraciones de impuesto originales consignadas como pruebas, y en la misma fecha el Tribunal proveyó de conformidad con lo peticionado.
De las resoluciones impugnadas y de los alegatos de las partes
1. En su solicitud cautelar, el Abogado CLAUDIO JEFFREY LARREAL plantea que desde el 16 de junio de 2006 cursa ante la División de Sumario Administrativo expediente sustanciando procedimiento a cargo de la mencionada contribuyente, contentivo de Actas de Reparo No. RZ-DF-0500 y RZ-DF-0501 de fecha 25 de mayo de 2006, aperturado a la empresa a los fines de investigar lo referente al cumplimiento de sus obligaciones en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta para los períodos comprendidos desde enero de 2002 hasta diciembre de 2003, y para los ejercicios de 01/01/2002 y 01/01/2003 al 31/12/2003 respectivamente.
Seguidamente el abogado accionante manifiesta que la contribuyente se encuentra incursa en las circunstancias agravantes previstas en el artículo 95 numeral 3° del Código Orgánico Tributario. Añade que en fecha 11 de junio de 2007, la Administración Tributaria emitió auto signado con el No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2007-00019 en el cual se ordena sustanciar evidencias de posible riesgo por parte de la Administración Tributaria en percibir los montos adeudados por la contribuyente.
Indica la parte accionante que la contribuyente fue objeto de una investigación fiscal en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta, en la cual se levantó las Actas de Reparo No. RZ-DF-1172 (sic) de fecha 22 de noviembre de 2006, en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta, para los períodos comprendidos desde enero de 2001 hasta septiembre de 2005, respectivamente.
Que de la investigación practicada se determinó unas diferencias por la cantidad de UN MIL CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.181.976.945,76) por concepto de retenciones practicadas en cantidades menores a las que corresponde; y QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 15.839.897,64), con respecto a la cual no indica el concepto.
Plantea el representante fiscal, que existe riesgo para la República de no percibir los créditos, por cuanto del procedimiento administrativo se observa un conjunto de irregularidades, entre las cuales se pueden “denotar OMISIONES RETARDO (sic) en los PAGOS en una oficina receptora de FONDOS NACIONALES, y configurados los supuestos de hechos y de derechos (sic) para presumir la DEFRADUACIÓN TRIBUTARIA…”.
Así mismo, alega que se evidencia de las Actas de Asamblea de Accionistas que consigna, una serie de fusiones que han sido efectuadas durante los últimos años por la contribuyente accionada, y más aun que la contribuyente está a su vez “conformada por cuatro (4) personas jurídicas o empresas que a la luz del derecho tributario con clasificadas como CONTRIBUYENTES, y realizando una revisión en el SISTEMA VENEZOLANO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA, (SIVIT) las referidas contribuyentes socias aparecen como OMISAS y otras con PAGO 0 en los últimos cuatro años (04)…” (Destacados de la solicitud).
En diligencia del 03 de octubre de 2007, el representante fiscal informa que el Acta de Reparo es la No. RZ-DF-1172 del 22 de noviembre de 2006 y los períodos investigados son desde enero de 2001 hasta septiembre de 2005.
2. Por considerar en principio llenos los extremos legales, el Tribunal en decisión de fecha 10 de octubre de 2007 admitió la solicitud de medidas cautelares y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y cantidades de dinero propiedad de la contribuyente hasta la cantidad de Bs. 1.181.976.945,66.

3. En escritos presentados en fechas 10 y 16 de octubre de 2007, los abogados Luis Homes Jiménez y Edis Marisela Vásquez en representación de la contribuyente Videos & Juegos Costa Verde, C.A., plantean que no existe la defraudación alegada por la Administración Tributaria, por cuanto la defraudación fiscal requiere intencionalidad de causar un perjuicio al Fisco Nacional, induciendo en error a la Administración. Que la actuación fiscal sostiene la tesis relativa a que la actividad de juegos y apuestas ejercida por su representada como objeto social, se encuentra sujeta a la realización de retenciones del 34% de la cantidad o premio pagado al apostador que resulte ganador, mientras que su representado acogiendo criterios soportados en el rigor científico de la doctrina, sostiene que tales retenciones solamente deben alcanzar el 16%; y tal diferencia generada por la alícuota aplicada es la reparada por la actuación fiscal. No se trata de inducir a error a la Administración Tributaria, por lo cual no hay defraudación, sino una divergencia de criterios en cuanto al alcance del numeral 9.2 del artículo 9 del Decreto 1808 que dicta el Reglamento sobre Retenciones del Impuesto sobre la Renta.
Para desvirtuar la imputación de defraudación que formula la Administración, consignan copia del escrito de descargos presentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), manifestando que se trata de un punto de mero derecho, y evidencia que no existe ninguno de los elementos necesarios para la configuración de la defraudación, infracción en la que se basa el solicitante para afirmar erradamente el peligro en la mora.
Manifiestan que es improcedente la retención de Impuesto Sobre la Renta del 34% sobre las jugadas de salas de bingo, ya que lo procedente es el 16% como efectivamente lo hizo la contribuyente en los ejercicios fiscales reparados.
Que en la solicitud de medida se confunde la presunción de legalidad de los actos administrativos con el peligro en la tardanza, siendo que se trata de dos elementos totalmente diferentes, por cuanto el primero hace referencia a una valoración normativa que el legislador le confiere a la actuación de la administración, mientras que el peligro en la tardanza está referido a una situación fáctica, como es el transcurso del tiempo sin que el presunto acreedor logre la concreción del crédito que se atribuye.
Alegan los abogados opositores inexistencia del peligro en la tardanza, por cuanto no es cierta la circunstancia afirmada de que existe una serie de actas de asambleas de accionistas que involucren diferentes fusiones que han sido efectuadas durante los últimos años por la contribuyente y más aún que la contribuyente esté conformada por cuatro personas jurídicas o empresas, las cuales aparezcan como omisas o con pago 0 en los últimos cuatro años. Que si de tardanza se trata, es necesario tener en cuenta que la notificación del procedimiento de fiscalización se efectuó el 10 de noviembre de 2005 y no fue sino después de un año, cuando fue notificada el Acta de Reparo, específicamente el 20 de noviembre de 2006, incurriendo con esa tardanza en la pérdida del interés jurídico necesario para sustanciar el procedimiento administrativo (decaimiento).
Señalan que no existe peligro en la tardanza o en la mora, puesto que el patrimonio de la contribuyente se encuentra suficientemente abonado como para despejar toda incertidumbre a la Administración Tributaria sobre la percepción dineraria devenida del reparo efectuado.
Para demostrar sus argumentos consignan: Balances Generales correspondientes a los períodos de enero, febrero y marzo de 2007, visado y certificado por la Licenciada Nayleth Matheus; escrito de descargos en contra del Acta de Reparo No. RZ-DF-1172 de fecha 22 de noviembre de 2006; y sentencia emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central signada con el No. 0351 de fecha 22 de enero de 2007.
4. En fecha 23 de octubre de 2007, los abogados Claudio Jeffrey e Irene Díaz, en su carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito de consideraciones en relación a la oposición formulada por la contribuyente, toda vez que no puede ratificarse un acto inexistente, por cuanto conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil la oportunidad para hacer la oposición a la medida cautelar es dentro del tercer día siguiente a la ejecución o a la citación.
Señalan los abogados actores, que para la procedencia de las medidas cautelares existen determinados requisitos que deberá apreciar el juez según su arbitrio. Que este Tribunal consideró el Acta de Reparo No. RZ-DF-1172 de fecha 22 de noviembre de 2006 como elemento que ampara la presunción del buen derecho; correspondiendo entonces al contribuyente aportar a los autos los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las actas fiscales.
Que los alegatos del contribuyente para enervar la presunción de defraudación tributaria son improcedentes en esta instancia, toda vez que la competencia para decidir si se configura o no la defraudación tributaria o cualquier otra infracción tributaria grave que amerite pena restrictiva de libertad corresponde a la jurisdicción penal y no a la contencioso tributaria. Concluyen solicitando se declare sin lugar la oposición a la medida cautelar efectuada por VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.
5. En fecha 01 de noviembre de 2007, la abogada Edis Marisela Vásquez, a nombre de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas (méritos de actas y documentos previamente consignados). Consignó además, declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005 y copia simple de acta de embargo de fecha 29 de octubre de 2007.

Sustanciado el procedimiento, pasa el Tribunal a resolver así:
Consideraciones para decidir
1. Dispone el artículo 296 del Código Orgánico Tributario que cuando exista riesgo para la percepción los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentre en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes; añadiendo el artículo 297 que el Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.
Añade el artículo 298 que el decreto de medida se hará sin conocimiento del deudor; y las medidas decretadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito.
Contempla el artículo 298 del Código Orgánico Tributario la posibilidad de que se revoque la medida si el deudor demuestra que han desaparecido las causas que sirvieron de base para el decreto de medidas; así como la sustitución de las medidas por garantías suficientes (art. 299).
Finalmente, el artículo 300 del Código Orgánico Tributario consagra que la parte demandada tiene derecho de oponerse a la ejecución de la medida conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su notificación podrá la parte afectada oponerse a la medida.
Tomando en consideración este conjunto de normas pasa este Tribunal a examinar los planteamientos y pruebas presentadas por ambas partes, con motivo de la oposición formulada por la contribuyente a la medida que le fue decretada y practicada.
2. La República plantea extemporaneidad de la oposición formulada por la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., ya que la oposición fue interpuesta antes de que se practicara la medida.
El Tribunal observa que el primer escrito de oposición fue presentado el 10 de octubre de 2007, momentos antes de publicarse la resolución en la cual se admitía la solicitud cautelar; por lo cual el Tribunal en la resolución le advirtió a la contribuyente que”será una vez que se resuelva la admisión de la solicitud y el decreto de medidas, cuando se sustanciará la oposición formulada por la parte contra quien obra la medida, conforme lo prevé el artículo 300 del Código Tributario en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil…”.
Seguidamente, el 11 de octubre de 2007 la abogada SORAYA VALIÑAS diligenció ratificando el escrito y anexos presentados. El 16 de octubre de 2007, los abogados LUIS HOMES y EDIS MARISELA VASQUEZ presentaron escrito de oposición. Las resultas de la medida no han sido consignadas hasta los momentos, pero dichos abogados acompañaron el día 01 de noviembre de 2007, copia simple del acta de embargo practicado el día 29 de octubre de 2007.
El artículo 300 del Código Tributario señala que la parte contra quien obre la medida, podrá oponerse siguiendo lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar...”
Sin embargo, la circunstancia de que la diligencia del 11 de octubre de 2007 y el escrito formal del 16 de octubre del mismo año, hayan sido presentados después de la admisión de la solicitud, pero antes de ejecutarse la medida (29-10-2007), no implica que deban declararse inadmisibles por extemporáneos, ya que ello implicaría impedir a la contribuyente el derecho a la defensa y de acceso a la justicia, consagrado en los artículos 49 y 26 de la Carta Fundamental.
Por lo cual, el Tribunal desestima el alegato de extemporaneidad de la oposición, formulado por la República; y pasa a analizar los argumentos de las partes. Así se declara.
3. En cuanto al riesgo en la percepción del tributo, la representación fiscal lo fundamenta en los siguientes aspectos:
3.a. Que existen las circunstancias agravantes previstas en el artículo 95 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que son circunstancias agravantes la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito.
Invoca la República como riesgo, “un conjunto de irregularidades, entre las cuales se pueden denotar OMISIONES RETARDO en los PAGOS en una OFICINA RECEPTORA de FONDOS NACIONALES y configurados los supuestos de hechos y de derechos para presumir DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, evidentes que denotan negligencia por parte del contribuyente, en el manejo fiscal y tributario de sus obligaciones tributarias, situaciones que se constatan en las mismas y que se consignan a los fines procesales subsiguientes.” Así mismo, se refiere a la defraudación tributaria al no realizar las retenciones de impuesto sobre la renta sobre la base del 34% de lo jugado o apostado, sino en un 16%.
La contribuyente plantea que no existe defraudación fiscal por cuanto no hay ánimo de defraudación sino una disparidad de criterios sobre la interpretación de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento. Añade que se está en presencia de una cuestión de mero derecho, cual es la interpretación de la alícuota del impuesto aplicable, por lo cual no hay artificios o intención de perjudicar o de inducir a error al Fisco Nacional. Plantea la contribuyente que en todo caso, la defraudación no es un elemento del periculum in mora.
En relación al alegato de defraudación tributaria, el Tribunal observa que dicha infracción se encuentra sancionada en el Código Orgánico Tributario con pena restrictiva de libertad (art. 116), cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción penal ordinaria hasta tanto se creen los tribunales especiales, conforme el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, por lo cual su determinación y sanción escapa a la competencia de este órgano.
Sin embargo, a los únicos fines de sopesar el riesgo que la eventual defraudación implique en la percepción de los tributos a que se refiere este proceso, el Tribunal observa que la actora no consignó en autos prueba cierta de la configuración de alguna de las circunstancias tipificadas en el artículo 117 del Código Orgánico Tributario, sino únicamente la Resolución en donde se señala la existencia de las objeciones fiscales, derivadas de: Retenciones practicadas en cantidades menores a las que corresponden; el Agente de Retención enteró fuera del plazo; y, Retenciones de Impuesto Sobre la Renta sin enterar.
En razón de no haber en actas evidencia que sustenten la procedencia de dichas objeciones, mal puede este Tribunal determinar la existencia de una supuesta defraudación y mucho menos apreciarla como fundamento del periculum in mora. Así se decide.
3. c. En cuanto al alegato de existencia del peligro en la tardanza, por cuanto existe una serie de actas de asambleas de accionistas que involucran diferentes fusiones; y por cuanto la contribuyente está conformada por cuatro personas jurídicas o empresas que aparecen como omisas y otras con pago 0 en los últimos cuatro años; el Tribunal reproduce los elementos ya analizados en el decreto de medidas así:
“… el representante fiscal anexa documento constitutivo de la empresa JETSET CLUB C.A. de fecha 20 de julio de 1978, poder al abogado Alejandro Enrique Perozo Silva; Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 26 de marzo de 2001 de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE C. A., relacionada con la venta de acciones; Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 20 de noviembre de 2002 relacionada con incremento del capital social de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE C. A, a UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.480.000.000); y Acta de Asamblea de Accionistas de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE C. A. de fecha 28 de febrero de 2003, donde se eleva el capital social a UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.940.000.000).
Así mismo el representante fiscal señala que los accionistas de la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. son a su vez cuatro sociedades mercantiles a saber: Inversiones Camacho, Inversiones Alves C.A., Promotora R.J.B., C.A. e Inversora JAEM, C.A, y según manifiesta “…en el SISTEMA VENEZOLANO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA, ( SIVIT) las referidas contribuyentes socias aparecen como OMISAS y otras con PAGO 0 en los últimos cuatros años (04)…, y para fundamentar tal aseveración, consigna copia simple de la información electrónica que de dichas compañías se lleva en el SIVIT… (omisis)…
De las Actas de Asamblea acompañadas, no se observa que ninguna de ellas se refiera a fusiones de la empresa contribuyente. La primera de las Actas es el documento constitutivo de la empresa JETSET CLUB C. A., la cual según el Acta de Reparo cambió posteriormente su denominación a VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. La segunda de las Actas acompañadas versa sobre ventas de acciones de la compañía VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE C. A.; y las dos últimas Actas se refieren a aumento del capital social de esta empresa; por lo que en principio únicamente se evidencia que la empresa a lo largo de su historia cambió de denominación y de accionistas, así como aumentó su capital social, actividades normales en las empresas mercantiles.
En cuanto al riesgo en la percepción de la obligación tributaria, de las informaciones del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) acompañadas a la solicitud el Tribunal observa el tiempo de inactividad en cuanto a transacciones con el SENIAT de las empresas que se alega son accionistas, apreciación que queda sujeta a lo que resulte en el desarrollo del procedimiento…”
En virtud de lo cual, por cuanto la República no ha demostrado la existencia de fusiones en desmedro de las obligaciones de la contribuyente ni ha presentado pruebas que robustezcan el contenido de las informaciones del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), el Tribunal desestima estos argumentos para fundamentar el riesgo en la percepción del crédito; y así se declara.
4. En cuanto a la tesis que sostiene la Administración, relativa a que la activad de juegos y apuestas ejercida por la contribuyente, se encuentra sujeta a la retención del 34% de la cantidad o premio pagado al apostador que resulte ganador, mientras que la contribuyente sostiene que la retención solamente debe alcanzar el 16%; el Tribunal observa:
Establece la Ley de Impuesto sobre la Renta acerca del gravamen sobre las ganancias fortuitas lo siguiente:
“Artículo 64. Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).
Artículo 65. Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%).
Artículo 66. Los pagadores de las ganancias a que se refiere este Capítulo deben entregar al contribuyente, junto con el pago de las mismas, un recibo en que conste el monto total de la ganancia y el impuesto retenido. En el mismo acto, entregarán al contribuyente el comprobante de la retención respectiva. Los responsables de dichas ganancias deberán enterar en una receptoría de fondos Nacionales el monto de la retención al siguiente día hábil a aquel en que se percibió el tributo.”
El Decreto reglamentario del Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones igualmente establece estos porcentajes de retención.
El Tribunal observa que el criterio del SENIAT, entre varios aspectos se basa en considerar que los juegos de bingo se encuadran en el supuesto de hecho contenido en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta el cual establece que las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).
Por lo cual el Tribunal considera que, a reserva de lo que se alegue y pruebe en el curso de un eventual Recurso Contencioso Tributario, a los únicos efectos del artículo 297 del Código Orgánico Tributario, existe la presunción del derecho reclamado por la Administración, derivada del Acta de Reparo Fiscal, presunción desvirtuable en el proceso contencioso tributario que eventualmente se instaure. Así se declara.
5. En relación al decaimiento del procedimiento administrativo que da origen a la solicitud de medidas cautelares, sin que implique adelanto a la opinión que haya de formularse en un eventual Recurso Contencioso Tributario, a los solos efectos del artículo 297 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal observa que el inicio del procedimiento de fiscalización fue notificado el 10 de noviembre de 2005, mientras que el Acta de Reparo fue notificada el 20 de noviembre de 2006, por lo cual entre uno y otro acto transcurrió más de un año.
No obstante, la decisión sobre el eventual decaimiento del procedimiento administrativo corresponde hacerla en el procedimiento contencioso, a la vista del expediente administrativo, por lo cual el Tribunal aprecia este argumento de decaimiento únicamente como indicio a favor de la contribuyente y así se resuelve.
6. Señala la contribuyente que no existe peligro en la tardanza o en la mora, puesto que el patrimonio de la contribuyente se encuentra suficientemente abonado como para despejar toda incertidumbre a la Administración Tributaria sobre la percepción dineraria devenida del reparo efectuado. Para demostrar sus argumentos consigna Balances Generales correspondientes a los períodos de enero, febrero y marzo de 2007, visado y certificado por la Licenciada Matheus Nayleth; y declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005.
Con relación a este alegato, el Tribunal observa, que en el decreto cautelar el riesgo en la percepción de la obligación tributaria fue justificado en el hecho de que el monto reclamado por la República “…representa –en principio- una proporción importante del capital social de la empresa…”.
De los Balances acompañados, sin embargo, se desprende en principio que para el 31 de marzo de 2007, la contribuyente tenía activos por un total de Bs. 2.460.333.404,65, lo que equivale a 2.460.333,40 Bs. (Fuertes); cantidad superior a la que se ordenó embargar.
A reserva de lo que surja en el curso del procedimiento, y por cuanto no existen otros documentos que acrediten la situación patrimonial de la empresa, el Tribunal aprecia los Balances y las declaraciones de Impuesto sobre la Renta presentadas, como indicio de la situación patrimonial de la contribuyente; y así se declara.
7. Tomando en cuenta los aspectos que anteceden en relación al fumus boni iuris y al periculum in mora, este Tribunal pondera la necesidad de conciliar los intereses de la República con los intereses del administrado, pues resultaría contradictorio que para tutelar el posible derecho del administrado se cause un daño al posible derecho del Fisco; en razón de todo lo cual el Tribunal considera prudente acordar la suspensión de la medida decretada, pero sujetándola a la previa constitución de garantía suficiente de los eventuales derechos del Estado.

Procede así el Tribunal en aplicación supletoria de lo consagrado en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia, el cual establece que a los fines del otorgamiento de la medida cautelar prevista en dicha norma “se deberá exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”; y en ejercicio de su facultad de graduar las medidas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso, prevista en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario.

La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión a las partes, por alguna de las personas a que se refiere el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresar los requisitos exigidos en dicha norma. El monto de la garantía será hasta la cantidad de UN MILLON CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 1.181.976,95), equivalente a la cantidad que este Tribunal ordenó embargar en su decreto cautelar de fecha 10 de octubre de 2007.

Y en ejercicio de la expresada facultad de graduar las medidas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso, prevista en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal advierte que mientras la fianza o garantía se constituye, los bienes embargados permanecerán en custodia de la demandada por órgano del ciudadano ANDI SAMIR SOLERA PUERTA, portador de la cédula de identidad No. 13.415.079 en su carácter de Gerente de Operaciones de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., conforme se expresa en el Acta de embargo levantada por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya copia simple corre en actas y la cual no ha sido impugnada por las partes, en razón de lo cual el Tribunal la toma como cierta.

En consecuencia, se ACUERDA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas a los fines de participarle que los bienes embargados preventivamente en virtud de la comisión librada por este Tribunal en la presente causa, permanecerán en custodia de la demandada por órgano del ciudadano ANDI SAMIR SOLERA PUERTA, portador de la cédula de identidad No. 13.415.079 en su carácter de Gerente de Operaciones de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A, hasta tanto se constituya por ante este Tribunal garantía suficiente de los eventuales derechos del Estado, a fin de que se suspenda la medida de embargo preventivo que los afecta.
Por las consideraciones expuestas, en el dispositivo del fallo este Tribunal declara parcialmente con lugar la oposición formulada por la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE C. A. al decreto de medidas cautelares dictado por este Tribunal en fecha 10 de octubre de 2007. Así se resuelve.
Dispositivo
Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en el procedimiento de Medidas Cautelares decretadas por este Tribunal a solicitud de la República Bolivariana de Venezuela en contra de la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., que se sustancia bajo Expediente No. 822-07, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:
1. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., a la medida cautelar decretada por este Juzgado en fecha 10 de octubre de 2007, y en consecuencia:
* Se suspende la medida de embargo decretada por este Tribunal el día 10 de octubre de 2007, sujetándola a la previa constitución de garantía suficiente de los eventuales derechos del Estado. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión a las partes, por alguna de las personas a las que se refiere el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresar los requisitos que establece dicha norma. El monto de la garantía será hasta la cantidad de UN MILLON CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 1.181.976,95), equivalente a la cantidad que este Tribunal ordenó embargar en su decreto cautelar de fecha 10 de octubre de 2007.

*Mientras la fianza o garantía se constituye, los bienes embargados permanecerán en custodia de la demandada por órgano del ciudadano ANDI SAMIR SOLERA PUERTA, portador de la cédula de identidad No. 13.415.079 en su carácter de Gerente de Operaciones de VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., conforme se expresa en el Acta de embargo levantada por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
2. No hay condena en costas, en razón del carácter parcial de este fallo.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Ofíciese. Remítase copia de esta decisión al Juzgado comisionado. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez Romero.
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria correspondiente al expediente No. 822-07, se dejó la copia ordenada y se registró bajo el No. ______ - 2008.-
La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

RLB/dd.-