TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 11 de enero de 2008
197° y 148°

DECISION N° 02-08
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: RICARDO COLMENARES OLIVAR.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LUIS PEREZ PERDOMO, quien actúa con el carácter de defensor del imputado JOINER XAVIER DE LA HOZ HERRERA, en contra de la Decisión Nº 5549-07, dictada en fecha 30-11-07 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano ANIBAL ALEJANDRO ACOSTA.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 10 de Diciembre de 2007, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El abogado en ejercicio LUIS PEREZ PERDOMO, actuando con el carácter de Defensor del imputado JOINER XAVIER DE LA HOZ HERRERA, fundamenta su recurso de la siguiente manera:
Alega que solicitó al Ministerio Público la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual participaran como reconocedores las víctimas de la causa “…y a cualquier testigo que pudiera surgir de la investigación, ello con el fin de establecer los hechos investigados y determinar de manera objetiva la participación o no de mi defendido en tales hechos”; no obstante, este organismo no se pronunció con respecto a tal solicitud, sino que se limitó a considerarla inoficiosa, sin dejar constancia de su opinión contraria a los efectos de ejercer la defensa ulterior correspondiente. Señala igualmente que con posterioridad, presentó la misma solicitud de reconocimiento al tribunal Segundo de Control, la cual fue declarada sin lugar, adhiriéndose a la calificación fiscal por considerar que era a la Fiscalía a quien le correspondía hacer los procedimientos de investigación. Todo lo cual considera el apelante es violatoria de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49, ordinal 1º de la Carta Magna, “…el cual tiene un carácter inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”
En este mismo orden de ideas, manifiesta el recurrente que se encuentra violentado el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 305 y 125 ordinal 5° del Código Adjetivo Penal, ya que su defendido realizó una petición formal en la investigación que se le sigue, y le asiste el derecho de obtener oportuna respuesta, incurriendo en omisión de una garantía constitucional.
Igualmente la defensa aduce que el Ministerio Público es el titular de la acción penal en representación del Estado, que es parte de buena fe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tiene la facultad de recolectar todos los elementos de convicción; al respecto explana lo siguiente:
“… la defensa del imputado, también debe buscar aquellos elementos que sirvan para exculparlos, en este último caso, buscar los datos que lo favorezcan; en esto coincide la Defensa con el criterio del Tribunal de Control, luego establece lo siguiente: “… y tomando en consideración el artículo 230 de la Ley Adjetivo (sic) Penal, dicha diligencia de investigación es facultativa del Ministerio Público, conforme lo establece la referida disposición Adjetivo Penal (sic), este criterio también lo comparte la defensa es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal le da facultad al Ministerio Público de solicitar Reconocimiento del Imputado cuando lo estime necesario, así mismo establece las condiciones en que este lo debe realizar, pero en ninguna parte de este artículo se establece que la practica de esta diligencia será de una y exclusiva competencia del Ministerio Publico, sólo se establece como una facultad para dicha Institución…”
El apelante considera que cuando el Tribunal resuelve de esta manera da por sentado que su defendido no tenía derecho a pedir tal reconocimiento, ya que solo lo podía solicitar el Ministerio Público, con lo cual el juzgador desconoce el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, “…artículo éste que también le da la facultad al Ministerio Publico de practicar o no lo solicitado por el imputado, pero que también le impone la obligación de pronunciarse sobre la pertinencia o no de su realización, lo que le daría derecho a mi defendido de ejercer los recursos que ulteriormente correspondan según el pronunciamiento fiscal…”.
De tal manera, sostiene la defensa que existe violación de los artículos 25, 44 ordinal 2°, 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los artículos 1, 8, 9, 12, 125 y en consecuencia los artículos 190, 191 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que solicita sea restituido el Orden Público infringido declarando la Nulidad de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente investigación.
PETITORIO: Solicita se admita el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión N° 5549-07, de fecha 30 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y en consecuencia ordene realizar la rueda de reconocimiento de Individuos.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
Corresponde a la decisión No. 5549-07, de fecha 30-10-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos, interpuesta por el abogado en ejercicio Luis Pérez Perdomo, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOINER XAVIER DE LA HOZ HERRERA.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
El recurrente alega que solicitó al Ministerio Público la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, con participación de las víctimas y cualquier otro testigo a los fines de esclarecer los hechos investigados, mas sin embargo, este organismo no se pronunció con respecto a tal solicitud, sino que se limitó a considerarla inoficiosa, sin dejar constancia de su opinión contraria a los efectos de ejercer la defensa ulterior correspondiente. Señala igualmente que con posterioridad, presentó la misma solicitud de reconocimiento al tribunal Segundo de Control, la cual fue declarada sin lugar, adhiriéndose a la calificación fiscal por considerar que era a la Fiscalía a quien le correspondía hacer los procedimientos de investigación; por lo cual considera el apelante que tal situación es violatoria de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49, ordinal 1º de la Carta Magna.
Ante tal planteamiento, los miembros de esta Sala consideran necesario traer a colación la normativa prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relacionada con el tema en cuestión; así tenemos respecto a la forma de practicar el reconocimiento del imputado:
“Artículo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es l persona a reconocer”.
“Artículo 231. Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor”.

Al comentar estas disposiciones, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 26 de abril de 2005, señala que dicho reconocimiento debe ser solicitado por el Ministerio Público mediante diligencia dirigida al Juez de Control, a los fines de verificar la participación del imputado en los hechos investigados, y que dichas actuaciones “…deben ser practicadas en la etapa preparatoria del proceso…”, pues de lo contrario se menoscabarían las garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, al analizar las mismas normas procesales, advierte que la solicitud de prórroga para la práctica de investigaciones pendientes, como podría ser el reconocimiento del imputado, no es una reserva otorgada en forma exclusiva al Ministerio Público “…sino por el contrario de un lapso que se justifica en razón de un acto conclusivo y del cual puede ser parte el imputado en la realización de las investigaciones, en procura de su derecho a la defensa y al debido proceso” (Sala Constitucional del TSJ, Sentencia No. 196, de fecha 09-03-2005).
Este último criterio es precisamente el utilizado por el recurrente en su escrito de apelación, es decir, que de acuerdo a la normativa vigente y al principio de igualdad procesal de las partes que rige en el actual sistema acusatorio venezolano, las partes (incluyendo al imputado) pueden solicitar la práctica de tal diligencia, en resguardo del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal criterio se colige de la lectura del contenido del artículo 305 del mismo código penal adjetivo, cuando señala:
“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
Todo lo cual significa que ante la solicitud hecha por el recurrente ante el Ministerio Público, éste debió dejar constancia expresa del motivo por el cual negaba la práctica de la diligencia solicitada, en este caso la rueda de reconocimiento.
No obstante, observan quienes aquí deciden que el recurrente alega en su escrito recursivo que había fundamentado su petición con base al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y no con fundamento en el artículo 230 del referido código penal adjetivo, pero igualmente se observa que en el primer escrito de fecha 15 de octubre de 2007, tal solicitud de la práctica de la rueda de reconocimiento lo hace de acuerdo al artículo 230 del COPP (véase folio 08); del mismo modo, en la solicitud que aparece sin fecha cierta al folio 09 de la causa, el recurrente solicita al tribunal la realización de la rueda de reconocimiento “…amparado en el Art. 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Por otra parte, ante la audiencia oral celebrada en fecha 16 de octubre de 2007 por ante el Juzgado Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de resolver la solicitud de prórroga hecha por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente el imputado de autos debidamente asistido por su respectiva defensa, los mismos expusieron expresamente que: “No me opongo al lapso pedido por la Fiscal…”, y además, su abogado expresó: “La defensa no tiene objeción en la solicitud del Ministerio Público…” (Folio 13). Por lo que no existiendo una solicitud expresa de la práctica de una prueba específica -incluyendo la rueda de reconocimiento-, se entiende que la defensa no tenía interés en tal diligencia, dado que siendo la oportunidad procesal para poder continuar en la investigación el Ministerio Público, debió haberlo así solicitado o ratificar su pedimento, más sin embargo el Juzgador de Control dando la oportunidad para la practica de la misma, es también, por lo que el juez de la causa acordó la prórroga de quince (15) días solicitada por el Ministerio Público. Es por este motivo que el juez a quo, en decisión impugnada de fecha 30 de octubre de 2007, resalta las facultades que la ley confiere a la Vindicta Pública a los fines de dar cumplimiento al fin del proceso y la búsqueda de la verdad, y niega el pedimento con base a los siguientes argumentos:
“Es por lo cual considera a criterio de quien aquí decide, y tomando en cuenta que el Control Jurisdiccional, procede en esta fase con el objeto de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en el Código Orgánico Procesal Penal, en los tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, y existiendo en la investigación otros elementos que hagan presumir que los imputados de autos son autores o partícipes en la conducta penal, que dio inicio a este proceso y toda vez que en fecha se llevó a efecto prorroga de conformidad con lo establecido en el artículo 250. cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se le otorgó al Ministerio Público, un plazo de quince (15) días para presentar su acto conclusivo y en el mismo no se dictó ningún pronunciamiento por parte de la representación en cuanto al pedimento realizado por la defensa de la practica de la Rueda de Reconocimiento, pues el mismo al no solicitar la misma ante este Juzgado en el lapso que se otorgó como parte para la recolección de las evidencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos ha de entenderse que dicho pedimento no fue necesario su practica o realización. En este sentido es claro y obvio que en la fase preparatoria el Fiscal tiene el deber de iniciar tal investigación penal y ordenar, la practica de las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos tal y como lo sostiene ROXIN, enseña que en el deber de la Fiscalía de indagar en la averiguación de los de descargo, y sobre todo, tiene que preocuparse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temor, por ello el fundamento de las pruebas anticipadas” (Folio 17).
De tal manera que entendiendo que la rueda de reconocimiento es una actuación complementaria de la prueba testimonial, la cual persigue como fin la identidad de la persona, esta Sala considera que a estas alturas del proceso, cuando por información telefónica del tribunal de la causa se conoce que la audiencia preliminar se realizará el día 17 de enero de 2008 (Folio 31), no es indispensable la práctica de tal diligencia, y resultaría inoficiosa su realización.
En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LUIS PEREZ PERDOMO, quien actúa con el carácter de defensor del imputado JOINER XAVIER DE LA HOZ HERRERA; SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 5549-07, dictada en fecha 30-11-07 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano ANIBAL ALEJANDRO ACOSTA.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA

LUISA ROJAS GONZALEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS
Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 02-08.-
LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

Causa 3Aa 3840-07
RCO/RCO.

La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada NAEMI POMPA RENDON hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3Aa 3840-07. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los once (11) días del mes de Enero de dos mil ocho (2008).

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON