TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 28 de Enero de 2008
197º y 148º

DECISIÓN N° 022-08 CAUSA N° 2Aa.3882-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 30 de Agosto de 1987, titular de la cédula de identidad N° 22.056.792, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de Douglas Añez y de Yolinda Villalobos, domiciliado en el sector El Socorro, calle 96, por detrás de EPA, casa N° 19B-43, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: JOAQUIN PORTILLO RIVAS, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 57.120.

VICTIMAS: BENITO ANTONIO CORDERO y EL ORDEN PÚBLICO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados CARLOS LUIS INFANTE, AURA MARINA SÁCHEZ y YUSMARY FERNÁNDEZ LEÓN, Fiscal Auxiliar y Principal Trigésimo Noveno del Ministerio Público, y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Trigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, 277, 470 y 218 del Código Penal, respectivamente.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, contra la decisión N° 5394-07, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Diciembre de 2007.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 24 de Enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurrente interpone su escrito recursivo en base a los siguientes argumentos:
Expone en el particular primero de su recurso de apelación, que en el presente caso hubo una omisión de calificación de flagrancia, bien porque no lo solicitó el Representante del Ministerio Público, o porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado A quo, que es el llamado a controlar las garantías y derechos de las partes en el proceso penal, lo que convierte en su criterio, en ilegítima la privación de libertad, que aún cuando fuere emanada de un órgano competente, conculca el derecho inviolable de libertad personal, tal y como lo establece la Carta Magna, y así se encuentra asentado en reiteradas y pacíficas jurisprudencias del Máximo Tribunal Supremo de Justicia.
Continúa y expone que la aprehensión del ciudadano ENDERBERTH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, se produjo dentro del marco de la flagrancia, entendida como el delito “que se está cometiendo o que acaba de cometerse”, citando para reforzar sus argumentos el voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de Abril de 2003.
Igualmente indica que, el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…En los casos de flagrancia se aplica el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero”, agregando que le es dado al Ministerio Público la facultad de solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, por cuanto es la Fiscalía el organismo encargado de la instrucción del proceso, pero esta aplicación debe ser precedida por la solicitud del Ministerio Público de la declaración del estado de flagrancia por parte del Tribunal de Control, todo con el propósito de constatar la legalidad de la aprehensión del imputado, transcribiendo en tal sentido un extracto del voto salvado de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de Mayo de 2003. Añade que constituye una obligación para el tribunal de control, como guardián de las garantías procesales por mandato del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo (sic), como requisito sin que non (sic) para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo a la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa.
Manifiesta el apelante que en el caso de marras, no se trata de una aprehensión infraganti en el mismo acto, sino a poco de haberse cometido el hecho, sin embargo, el Fiscal actuante omitió solicitar al Tribunal recurrido que fuera verificado el estado de flagrancia, y el Juez A quo omitió hacer tal consideración, por lo tanto al no existir la verificación por parte del Juzgador de Primera Instancia sobre la legalidad de la detención, la misma se convierte en ilegitima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la mencionada aprehensión fueron calificadas en el acto como flagrancia, esto es, si no media una orden de captura, ni se reconoce la flagrancia, la privación de libertad contraviene la garantía contenida en el ordinal 1° artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por vía de consecuencia, está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estima que la declaración de nulidad absoluta es un modo de depurar el proceso de los actos que vulneren derechos y garantías de los sujetos procesales, y también afecta aquellos actos inmediatos que emanen o dependan de los mismos, tal como lo dispone el artículo 196 de la Ley Penal Adjetiva.
En virtud de lo antes expuesto, la defensa considera que la aprehensión del imputado, no fue legitimada por la declaración judicial sobre la existencia de la flagrancia –como una excepción al derecho a la libertad personal- y como el fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad, emana de la detención no legitimada y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial, lo cual no daña en modo alguno la legalidad ni la validez del procedimiento policial como de la investigación adelantada por el Ministerio Público.
Como segundo motivo esgrime el recurrente que en un primer momento los funcionarios actuantes quebrantaron el hogar doméstico del domicilio donde se introdujeron para detener a su defendido, contraviniendo de esta manera lo preceptuado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que todo lo incautado durante dicha actuación policial, resulta ser una prueba ilícita que de ninguna forma puede producir consecuencia jurídica alguna, y todo acto que deviene de el es nulo, y en consecuencia la actuación policial perdió eficacia, y no se puede utilizar como fundamento de la privación de libertad. Agrega que quedando sólo el dicho policial, ya que la víctima no ha identificado a su representado como uno de los partícipes en el delito de Robo, tal circunstancia acarrea que no exista una base legal que soporte la privación de libertad, por tanto, lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta y debe restaurarse la situación jurídica infringida a su patrocinado confiriéndole su libertad plena.
En el aparte denominado “Petitorio”, solicita la revocatoria de la decisión N° 5394-07, de fecha 13 de Diciembre de 2007, por causar un divorcio de las normas constitucionales y procesales que hacen ilegítima la detención del ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, estimando procedente en derecho el decreto de la libertad plena del citado ciudadano.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Alegan en cuanto al primer punto del escrito recursivo, el cual fundamenta el recurrente, en la supuesta omisión de la calificación de flagrancia, lo cual convierte en ilegítima la detención, ya que la misma no se practicó a través de una orden judicial, que el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, expuso ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las razones por las cuales fue detenido el imputado, explicando desde el momento que se comete el robo de vehículo, la persecución que se realizó, consignando adicionalmente, el acta policial, con la respectiva notificación de derechos y la denuncia formulada por la víctima, imputando los delito objeto de la presente causa, indicando los artículos y las normas donde se encuentran previstos y sancionados, solicitando la medida de privación judicial preventiva de libertad, así mismo solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 en concordancia con los artículos 280 y 300 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa y expone que en relación a lo antes expuesto, el Ministerio Público considera que la decisión del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, y con la misma no se violan los derechos constitucionales relativos a la libertad personal y al debido proceso establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que tanto del acta policial, así como de la denuncia formulada por la víctima se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, encontrándose plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que el imputado de actas es autor o partícipe de los delitos que se le atribuyen, de igual manera de las actas se evidencia que la aprehensión practicada al imputado fue en flagrancia, explicando la Fiscalía las condiciones como se produjo la misma.
En el segundo motivo de la apelación indica el apelante que los funcionarios actuantes se introdujeron en una vivienda para detener a su defendido, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 47 de la Carta Magna, considerando quienes contestan el escrito de apelación, que no existe violación legal alguna por parte de los funcionarios actuantes al momento de aprehender al imputado, puesto que en el acta policial éstos dejan constancia de haberse entrevistado con la víctima ciudadano Benito Cordero, quien les manifestó que a escasos segundos había sido despojado bajo amenaza de muerte de su vehículo, por dos individuos que portaban armas de fuego, el cual aún era visible desde el lugar donde se suscitó el robo, por lo que inmediatamente los funcionarios comenzaron el seguimiento al referido vehículo, dándole alcance a pocos metros, procediendo de igual manera a indicarle al conducto que detuviera la marcha del vehículo, deteniéndose frente al Seguro Social, donde se bajaron ambos individuos y efectuaron varios disparos a la comisión policial, emprendiendo veloz huida a pie, dándole alcance al individuo que se encontraba conduciendo el vehículo, quien se introdujo por una cañada, para luego tratar de esconderse dentro de una improvisada vivienda (rancho), por lo que amparándose en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a entrar en la referida vivienda donde lograron aprehender al imputado de autos.
Afirman los Representantes Fiscales, que siendo el caso que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como excepción que no se requiere orden judicial cuando se trate de una persecución que se realiza al imputado para practicar su aprehensión, siendo este el motivo, en el caso bajo estudio, por el cual los funcionarios actuantes entran en la referida vivienda, motivo por el cual considera que se no evidencia violación legal alguna al momento de la aprehensión del ciudadano ENDERBERTH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS.
En el aparte denominado “Solicitud”, peticionan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, confirme la decisión recurrida y mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos, así como también se mantenga el decreto del procedimiento ordinario, establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

En cuanto a la primera denuncia formulada por el recurrente, relativa a que la detención de su representado deviene ilegítima ya que se produjo sin una orden de aprehensión debidamente emitida por un Tribunal de Control, además no existe una solicitud de flagrancia por parte del Ministerio Público, y el Juez de Control tampoco calificó de flagrante la aprehensión, constituyéndose tal situación en una violación del debido proceso, así como a la libertad personal de su representado; en tal sentido y luego de efectuado un estudio exhaustivo de las actas que integran la presente causa, los miembros de este Tribunal Colegiado observan que a los folios diez (10) al dieciséis (16) de la causa riela acta de presentación de imputado, de fecha 13 de Diciembre de 2007, en la cual el Representante Fiscal realizó la siguiente exposición: “Presento y coloco a la disposición de este honorable tribunal a el (sic) ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° 22.056.792, quien fue aprehendido el día 12 de Diciembre (sic) por funcionarios adscritos al instituto autónomo de la policía (sic) del Municipio Maracaibo, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de ROBO DE (sic) AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto (sic) y sancionados en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, 277, 470, 218 ordinal 1° del Código Penal vigente, delitos estos cometidos en perjuicio de el (sic) ciudadano BENITO ANTONIO CORDERO, tal como se evidencia del acta policial de fecha 12 de Diciembre de 2007 suscrita por los funcionarios Nelson Sánchez, Edgar Cárdenas, Edwin Alcado, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 7:00 a.m. del día antes indicado se encontraban realizando labores de patrullaje en la calle 96, a la altura de la Estación de Servicio El Batacazo cuando visualizaron al ciudadano Benito Cordero quien les hacía seña para que se detuvieran indicándole que hacía escasos segundos lo habían despojado de su vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Cavalier, Color: Plata, Placas: AAF-54F, por lo que inmediatamente dichos funcionarios procedieron a dar seguimiento y alcance al conductor del vehículo dándole la voz de alto para posteriormente detenerse frente al Seguro Social de Sabaneta, descendiendo del vehículo dos sujetos, es decir, el conductor y un acompañante, éstos al bajarse efectuaron varios disparos con armas de fuego en contra de la comisión policial en prediendo (sic) luego su huída a pie, en ese instante se presentó como apoyo policial el oficial Edgar Cárdenas, quienes realizaron seguimiento a pie a los sujetos logrando alcanzar al primer ciudadano, es decir, el conductor quien se había introducido en una cañada ubicada en la parte trasera del Seguro Social de Sabaneta y que además se había ocultado en una vivienda tipo rancho, por lo que amparados en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del COPP (sic), ingresaron a la referida vivienda donde lograron restringir al ciudadano solicitándole que exhibiera voluntariamente todas pertenencias y demás objetos adheridos al cuerpo, éste al levantarse la franela observaron que llevaba en el cinto del pantalón un arma de fuego, tipo pistola de acero inoxidable, con empuñadura de color negro, la cual le fue incautada inmediatamente y al ser identificado quedó registrado como ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS…(Omissis)…por todo lo anteriormente expuesto esta Representación Fiscal considera que el imputado ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, es responsable penalmente de los delitos antes mencionados y es por lo que solicito decrete MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…(Omissis)…y por último solicito se sustancia (sic) y se tramita (sic) por el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 en concordancia con el artículo (sic) 280 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de la Sala).

En su decisión el sentenciador manifestó lo siguiente: “…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislador en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa la comisión de un (sic) hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrita, es decir, la comisión de los delitos de ROBO DE AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado (sic) en los artículos…(Omissis)…igualmente se encuentran llenos los extremos requeridos en el ordinal 2° del mencionado artículo, elementos que devienen al decreto de la medida cautelar…(Omissis)… que devienen acta policial de fecha 12 de Diciembre de 2007 suscrita por los funcionarios Nelson Sánchez, Edgar Cárdenas, Edwin Alcado quienes dejan constancia que siendo aproximadamente las 7:00 a.m. del día antes indicado se encontraban realizando labores de patrullaje en la calle 96, a la altura de la Estación de Servicio El Batacazo cuando visualizaron al ciudadano Benito Cordero quien les hacía seña para que se detuvieran indicándoles que hacía escasos segundos lo habían despojado de su vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Cavalier, Color: Plata, Placas: AAF-54F, por lo que inmediatamente dichos funcionarios procedieron a dar seguimiento y alcance al conductor del vehículo dándole la voz de alto para posteriormente detenerse frente al Seguro Social de Sabaneta, descendiendo del vehículo dos sujetos, es decir, el conductor y un acompañante estos al bajarse efectuaron varios disparos con arma de fuego en contra de la comisión policial en prendiendo (sic) luego su huida a pie, en ese instante se presentó como apoyo policial el Oficial Edgar Cárdenas, quienes realizaron seguimiento a pie a los sujetos logrando alcanzar al primer ciudadano, es decir, al conductor quien se había introducido en una cañada ubicada en la parte trasera del Seguro Social de Sabaneta y que además se había ocultado en una vivienda tipo rancho, por lo que amparados en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la referida vivienda donde lograron restringir al ciudadano, solicitándole que exhibiera voluntariamente todas sus pertenencias y demás objetos adheridos a su cuerpo, éste al levantarse la franela observaron que llevaba en el cinto del pantalón un arma de fuego tipo pistola de acero inoxidable con empuñadura de color negro la cual le fue incautada inmediatamente y al ser identificado quedó registrado como ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS…”. (Las negrillas son de la Sala).

El pronunciamiento del Juez de Control, concordado con la exposición Fiscal, hacen concluir a los miembros de Sala, que efectivamente en el presente caso, se presentó una situación de flagrancia, de la denominada a posteriori, por lo que si bien es cierto, tal circunstancia no consta expresamente en la decisión recurrida, la misma se desprende del fallo, el cual constituye un todo integral, del cual se colige que una vez presentado el imputado de autos, por la Representación Fiscal ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia; así como también acordó que la presente causa se tramitaría por el procedimiento ordinario, situación que no comporta violación alguna del debido proceso, ya que hasta este estadio procesal, se reunieron las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva.

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, plasman en primer lugar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, estiman los integrantes de esta Alzada, pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado, o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

La sentencia de la Sala de Casación Penal del 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a la flagrancia expresa lo siguiente:

“…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)” (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente expresado concatenado con las actuaciones contentivas de la presente causa, permiten concluir que no se le violentó la garantía del debido proceso al ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, ya que fue aprehendido de manera flagrante, cerca del lugar del cometimiento del hecho, además conviene resaltar que ante la presencia de los funcionarios policiales éste emprendió veloz huída y se introdujo en una vivienda, no obstante una vez capturado el imputado se evidenció que portaba un arma de fuego, circunstancias que hicieron presumir a los miembros de la comisión policial que él era el presunto autor o partícipe de los hechos que se le imputan, situación que aparece en los presupuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto su detención no deviene ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo, por el hecho de no estar expresamente establecida en la decisión recurrida, la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo precedentemente explicado y con relación a que el Ministerio Público al momento de hacer la presentación del imputado de autos ante el tribunal del control, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, sin haber realizado el tribunal la declaración del estado de flagrancia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado consideran oportuno citar el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiese lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por lo que este Órgano Colegiado considera que la flagrancia guarda relación con el momento de ocurrencia del delito, de hecho el propio Código Orgánico Procesal Penal, dispone que en caso de delitos flagrantes puede aplicarse el procedimiento abreviado si el Fiscal lo solicita, pero también puede optarse por el procedimiento ordinario.

En tal sentido la Sala explana lo siguiente:

En razón, a lo peligroso que se tornarían los procedimientos abreviados con ocasión a los ilícitos infraganti, en virtud de su naturaleza expedita, traemos a colación la posición que toma el célebre jurista Alemán Kai Ambos, en torno a este polémico procedimiento. El referido autor expresa:

“Los procedimientos abreviados ocasionan numerosos problemas en el Estado de derecho. Por ello, vale la pena repetir la regla general de buscar equilibrio entre la celeridad procesal deseada y el respeto al debido proceso, con las consecuencias de dos reglas mínimas:

- El derecho del inculpado a ser oído al menos una vez por un juez de manera oral e inmediata;
- El derecho de defensa del inculpado, en particular de ser instruido debidamente sobre las consecuencias de un cierto procedimiento abreviado.””. (Tomado de la Obra ““El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, fijó el siguiente criterio:

“…Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del Fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidar mejor…”.

Quienes aquí deciden consideran que, el decreto del procedimiento ordinario obedece en primer lugar, a una solicitud Fiscal y luego a una decisión jurisdiccional que en nada afecta los intereses del imputado, por el contrario ha sido criterio reiterado de esta Sala que el procedimiento ordinario es mucho más garantista de los derechos del imputado o acusado que el procedimiento abreviado.

Como consecuencia de todo lo anteriormente explicado se debe declarar SIN LUGAR, este primer particular del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo motivo plasmado en el escrito recursivo, el cual gira en torno al que los funcionarios policiales quebrantaron el hogar doméstico, donde se introdujeron para detener al ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, por lo que todo lo incautado durante dicha actuación policial resulta, en criterio del apelante, una prueba ilícita; en tal sentido, estiman pertinente aclarar quienes aquí deciden que los funcionarios policiales actuaron bajo el amparo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa los dos casos en los cuales se puede ingresar a realizar un registro en una morada, sin orden judicial: “1.- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”, esta última situación se ajusta al caso de autos, y se encuentra referido a la posibilidad de evitar un delito flagrante, esta misma aclaración procede con respecto al contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que puede allanarse el hogar doméstico, para impedir la perpetración de un delito, por tanto no comparten los integrantes de este Órgano Colegiado las afirmaciones del apelante planteadas en el segundo punto de su escrito recursivo, y tal situación no acarrea la nulidad del procedimiento, así como tampoco se traduce en una prueba ilícita lo incautado al imputado, por tanto, lo ajustado a derecho es declara SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASI SE DECIDE.

De conformidad con lo todo lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, no haciéndose procedente la petición de nulidad del auto por el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, así como tampoco la libertad plena del mismo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, con el carácter de defensor del ciudadano ENDERBETH JOSÉ AÑEZ VILLALOBOS, ya identificado, en contra de la decisión N° 5394-07, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Diciembre de 2007, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Presidente (E)-Ponente

DRA. EGLEE RAMÍREZ DRA. JUDITH ESPERANZA ROJA
Juez de Apelaciones (E) Juez de Apelaciones (S)

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 022-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA.