TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 23 de Enero de 2008
197º y 148º
Decisión N° 019-08 Causa N°: 2Aa-3872-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. JUDITH ESPERANZA ROJAS

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, pero en virtud de que la misma se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales, se reasigna la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Abogada JANETH PRIETO PORTILLO en su carácter de defensora del imputado ALECIO ABELARDO SILVA SILVA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Diciembre del 2007, en la cual PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ALECIO ABELARDO SILVA SILVA, de nacionalidad venezolana, natural de Santa Rita Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N°3.352.091, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 04-08-1945 de 63 años de edad, profesión u oficio Barbero, hijo de Antonio Silva (Dif) y Maria Natividad de Silva , domiciliado en la Avenida 32, local 14, frente a local Mi Ranchito, cerca de los Colegios (Sic), Santa Rita Estado Zulia, por la comisión del delito de, VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 Ordinal 1º del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente GERALDIN LINARES SANTIAGO; SEGUNDO: Niega la solicitud formulada por la defensa de imponer a su defendido una medida menos gravosa; TERCERO: Ordena se tramite el Asunto Penal por el procedimiento Ordinario. CUARTO: Acuerda la practica de un examen físico general, que contenga una evaluación urológica, a los fines de determinar el estado de salud general, del ciudadano ALECIO ABELARDO SILVA SILVA, así como de ser posible determinar igualmente la función habilidad de los órganos genitales del ciudadano anteriormente identificado, se acuerda oficiar al Jefe de Medicatura Forense, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, a objeto de que le sean practicados los exámenes en mención.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante presento su recurso conforme a los siguientes alegatos:

En la parte denominada como “PRIMER MOTIVO” fundamenta la violación del precepto constitucional establecido en el Articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente reza lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti…”

La defensa fundamenta la violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto; las cuales evidencian por si sola que su defendido no fue detenido ni en virtud de una orden judicial, ni mucho menos in fraganti los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.

Establece que, se observa de los mismos fundamentos que argumenta la Juez de Control en su decisión en la entrevista a la ciudadana YOSELIS DEL CARMEN SANTIAGO LINARES, progenitora de la victima la cual claramente expresa “que la niña le informo que la manoseaba y le tocaba sus partes intimas…” demostrándose que la medida privativa de libertad no estaba ajustada a derecho toda vez que el proceso desde su inicio, es decir desde el momento de la detención estaba viciado de Nulidad Absoluta por incumplimiento de una norma constitucional.

Refiere que son las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que su defendido fue detenido ilegítimamente, sin la respectiva ORDEN JUDICIAL, lo que viola la garantía constitucional anteriormente señalada, motivado a que el mismo no fue sorprendido in fraganti, mucho menos en este caso que no existe objeto que pudiera incautársele sino que corresponde a la fase de investigación demostrar con exámenes médicos forenses practicados a la victima que puedan dar por sentado el delito que se le imputa, desprendiéndose igualmente en su conclusión que la victima presenta una desfloración positiva de mas de quince días, lo cual se evidencia del examen Ginecológico que se encuentra consignado en la presente causa, pero es el caso cierto que la hoy victima tiene novio desde hace aproximadamente un año, por lo cual puede considerar que el mismo fue el que le produjo la perdida de elasticidad del himen.

Considera además, que la violación de este articulo trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por expresa disposición del articulo 190 en concordancia con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo que no se puede subsanar ni convalidar, por lo cual debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el “SEGUNDO MOTIVO “la defensa denuncia, que su defendido fue aprehendido y presentado por ante el Juez de Control, con evidentes vicios en el proceso y este decretó la privación preventiva de libertad. Además señala, que tal como se evidencia de las actas no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no consta en autos que su defendido, sea autor del delito de VIOLACION AGRAVADA, toda vez que es precisamente al ser sorprendido en flagrancia que corresponde a la fase de investigación el demostrar en primer termino la comisión del hecho punible y en segundo lugar la participación del mismo en el hecho imputado lo cual no demostró la vindicta publica en el acto de presentación.

En cuanto al peligro de fuga considera el recurrente no haberlo por cuanto el imputado indico en todo momento su identificación y dirección especifica. En el párrafo relativo al PETITORIO, la defensa solicita se decrete la Nulidad Absoluta del auto donde se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se originó la violación del debido proceso, establecido en el articulo 49 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 47 ejusdem, así como también de los artículos 1,19, 21, 70 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la libertad plena del imputado ALECIO ABELARDO SILVA SILVA, plenamente identificado en autos, y en el caso de que se considere que la investigación debe continuar en su contra, solicito sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de modo que sea menos gravosa a su persona.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones observa:

Que la Abogada, JANETH PRIETO PORTILLO interpone el presente recurso, contra la decisión de fecha 20 de Diciembre del 2007 emitida por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual le decretan a su defendido, la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando que el A quo debió haber decretado la Nulidad Absoluta del procedimiento y por ende la libertad plena de su defendido, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, por no haberse cumplido con el debido proceso, violándose a su criterio lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el procedimiento de aprehensión de su defendido se realizo sin orden judicial, y sin haber estado cometiéndolo en flagrancia.

Con relación a este primer argumento observan, quienes aquí deciden que aun cuando el Ministerio Publico y el Tribunal A quo no hacen mención a que el procedimiento de aprehensión realizado en contra del ciudadano ADECIO ABELARDO SILVA SILVA, se hizo sin que mediara una Orden Judicial, no es menos cierto que de las actas que conforman la presente causa se observa que dicha aprehensión fue practicada bajo la modalidad de la figura conocida como flagrancia.

En tal sentido el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señala textualmente lo siguiente:

“Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor, público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Negrillas de la Sala).

Tal y como se desprende de la norma anteriormente transcrita, la figura de la flagrancia no solo consiste en la aprehensión de una persona al momento de estar cometiendo el hecho ilícito sino también, al poco tiempo de haberse cometido, lo que conllevó al Fiscal del Ministerio Publico a precalificar el delito como Violación Agravada toda vez que narro los hechos descritos en el acta policial.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que la adolescente GERALDIN MARIA SANTIAGO LINAREZ, en fecha 15 de Diciembre del año 2007 señalo textualmente lo siguiente:

“Que resulta que yo estaba escuchando un curso, con el ciudadano Alexis Silva, en su barbería pero ese curso lo escuchaba yo, ya que el me estaba enseñando y una vez empezó a tocarme los senos, luego el me empezó a manosearme, luego me lo hizo en varias oportunidades, en el dìa de hoy fui a buscar mis cosas, y el empezó a manosearme, y se lo dije a mi mamá.”

Es decir, que el día en el cual fue interpuesta la denuncia de la presunta comisión del delito imputado al ciudadano ADECIO ABELARDO SILVA SILVA, éste, momentos antes había presuntamente “manoseado” a la victima tal y como lo manifiesta en su declaración, siendo aprehendido el procesado, antes identificado poco tiempo después de dicha circunstancia.

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003, en cuanto al punto esgrimido por el recurrente, dejó sentado que:

“…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…” (Las negrillas son de la Sala).
De lo antes expuesto coinciden quienes aquí deciden, que en todo caso de haber existido una irregularidad o violación de norma constitucional por parte de los funcionarios policiales respecto al procedimiento de aprehensión practicado en contra del hoy imputado, las mismas cesaron al momento de que el Tribunal de Control ordena o decreta la privación provisional del encausado mientras dure el proceso, ya que tal como se establece, la jurisprudencia ut supra citada las violaciones constitucionales producidas por los organismos policiales, se encuentran limitadas y no son transferibles a los organismos judiciales; por lo que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este argumento.

En cuanto al segundo argumento referido a que no se encuentran acreditados los supuestos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no cursan en actas elementos que hagan presumir la imputabilidad del defendido de la recurrente, esta Sala observa:

Que del minucioso análisis realizado, a las actas que conforman la presente causa, se desprende que el tribunal A quo cuando decreta la medida judicial preventiva de libertad al imputado ADECIO ABELARDO SILVA SILVA, fundamenta su decisión en razón de que a su criterio existe un hecho punible como lo es el delito de VIOLACION AGRAVADA, que merece pena privativa de libertad y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito.

Asimismo establece que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe en el hecho ilícito calificado hasta los momentos como Violación Agravada; entre los cuales menciona la denuncia formulada por la ciudadana YOSELIS DEL CARMEN SANTIAGO LINARES, el acta de entrevista rendida por la adolescente GERALDIN MARIA SANTIAGO LINARES; el examen realizado por ante la Medicatura Forense en el cual se establece la existencia de una desfloración positiva de mas de quince días; el acta de inspección ocular realizada al inmueble donde funciona la barbería y el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes. Así mismo señala la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2234 de fecha 18 de Agosto de 2003, ha dejado asentado lo siguiente:

“Así pues, encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un Tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentren cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien, cuando en materia de derecho penal del adolescente, un juzgado decreta la prisión preventiva conforme lo señalado en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.”

Ahora bien, consideran quienes aquí deciden que la Juez A quo de manera acertada decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ADECIO ABELARDO SILVA SILVA por cuanto efectivamente de las actas se evidencia la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos por el legislador en el articulo 250 del Código Orgánico que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación, para garantizar la finalidad del proceso, por lo que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, con relación a esta denuncia. En tal sentido consideran los integrantes de esta Sala de Alzada que en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Abogada JANETH PRIETO PORTILLO en su carácter de defensora del imputado ALECIO ABELARDO SILVA SILVA y CONFIRMAR la decisión N° 3C-1263-07 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Diciembre del 2007 en la causa N° VP11-P-2007-005343. Y ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Abogada JANETH PRIETO PORTILLO en su carácter de defensora del imputado ALECIO ABELARDO SILVA SILVA; SEGUNDO CONFIRMA la decisión N° 3C-1263-07 de fecha 20 de Diciembre del 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la causa N° VP11-P-2007-005343 al imputado ADECIO ABELARDO SILVA SILVA, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.
LAS JUECES DE APELACIONES,

Dra. ALBA REBECA HIDALGO
Juez de Apelación/Presidenta (E)

Dra. JUDITH ESPERANZA ROJAS Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Juez de Apelación (E) / Ponente Juez de Apelación (E)

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 019-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
El Secretario