Ahora bien, admitido como fue el mencionado recurso de nulidad, pasa este Tribunal a decidir lo peticionado por el recurrente mediante la medida cautelar de amparo constitucional, a los fines de que se suspenda los efectos de las actuaciones materiales realizadas por el Director de dicho centro asistencial, suspensión está de efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto, y que se traduce en la reincorporación del querellante en cargo de Asistente de Farmacia.
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR
Alega el apoderado judicial del recurrente, que en fecha 01 de abril de 2001, su representado ingresó a prestar servicios como Asistente de Farmacia I, en un horario de 7: 00 a.m a 1:00 p.m, adscrito al Centro Médico Sur del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que prestó servicio ininterrumpido por más de cuatro años y seis (6) meses en un cargo de carrera, cumpliendo las mismas funciones de todos los asistentes de farmacia y el mismo horario.
Que en fecha 25 de octubre, el Dr. Ricardo Acosta Gil, actuando en su condición de Director General de Consultoría Jurídica del IVSS, acordó de manera arbitraria y sin ningún procedimiento administrativo previó despedir a su representado pretendiendo desconocer la estabilidad que como funcionario de carrera tenía.
Que en fecha 19 de febrero de 2005 su representado se dirige la Defensoría del Pueblo, siendo que en la misma fecha la Dra. IBIS PEROZO, en su condición de Defensor del Pueblo Nº III, adscrita a la defensoría del Pueblo delegación del estado Zulia procede a hacer contacto vía telefónica con la Dra. Liliana Gutiérrez, directora del Centro Médico Sur del I.V.S.S, quien manifiesta desconocer las razones que tubo el ciudadano Dr. Ricardo Acosta, para tomara la decisión de despedir a su representado.
Que el día 09 de enero de 2006, el ciudadano Dr. Antonio Urribarri, en su condición de defensor del Pueblo del estado Zulia, dirige comunicación a la ciudadana Dra. Liliana Gutiérrez, en la que le solicita se sirva expedir copia simple del acto administrativo, sin obtener ningún tipo de respuesta.
Indica que de los hechos narrados se desprende la ilegalidad de las actuaciones perpetradas por el Director General de la Consultoría Jurídica del I.V.S.S, al carecer por completo de los procedimientos legalmente establecidos, lo cual viola el derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo, al salario y a la estabilidad, derechos consagrados en los artículos 49, 89, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:
“el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…”.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
Configurado de está manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, ya que solo se fundamenta en presunciones, dada la celeridad requerida, basándose el Juez Constitucional en las pruebas consignadas por la parte actora en el escrito libelar.
En este sentido, se entiende que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas están determinados de la siguiente forma: El fumus boni iuris, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción o verosimilitud de que quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario; el cual en el caso sub examine estima esta Juzgadora que no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa.
En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal de la situación administrativa del recurrente, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado; en razón de ello hace concluir forzosamente a esta Juzgadora la improcedencia de la Medida Cautelar solicitada por el recurrente. Así se decide.
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