Se inició el presente procedimiento mediante demanda por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, intentada por la Abogada en ejercicio NOELI DEL CARMEN CAPO CUBA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.447.029, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.258, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando según se evidencia de instrumento poder que le fuere otorgado por ante la Notaria Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas, en fecha dieciséis (16) de agosto del año dos mil seis (2006), anotado bajo el N° 18, tomo 86 de los correspondientes libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), institución resultante de la fusión por absorción de la Sociedad Mercantil PROVIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, constituida originalmente como Sociedad Civil, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, el día veintisiete (27) de septiembre del año mil novecientos sesenta y tres (1963), bajo el N° 158, tomo 4, protocolo 1°, cuya última modificación de sus estatutos sociales fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil (2000), bajo el N° 26, tomo 460-A-Qto, por parte de la ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (ARRENDAVEN ARRENDAMIENTO FINANCIERO), domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inicialmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de diciembre del año mil novecientos sesenta y nueve (1969), bajo el N° 76, tomo 39-A, cuya última modificación de sus estatutos sociales fue inscrita ante la referida oficina registral, el día veintidós (22) de octubre del año mil novecientos ochenta y siete (1987), bajo el N° 64, tomo 16-A, proceso de fusión y transformación en Banco Universal que consta en Actas de Asamblea Extraordinarias de Accionistas de las referidas instituciones financieras, celebradas en fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil tres (2003), debidamente inscritas por ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil tres (2003), bajo el N° 100, tomo 851-A, quedando dicha fusión por absorción y transformación en Banco Universal debidamente autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo a lo establecido en la Resolución N° 3.337, de fecha nueve (9) de diciembre del año dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.839, el día quince (15) del mismo mes y año, según se evidencia de Oficios N° SBIF-CJ-DAF-15996 y N° SBIF-CJ-DAF16006, respectivamente, ambos de fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil tres (2003), modificados sus estatutos sociales y cambiada su denominación social conforme consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha tres (3) de febrero del año dos mil cuatro (2004), bajo el N° 65, tomo 13-A-Pro; en contra de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, C.A., (T-1 SERVICE), debidamente inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil tres (2003), bajo el N° 22, tomo 25-A, cuya última modificación de sus estatutos sociales fue inscrita por ante la referida oficina registral, en fecha dos (2) de septiembre del año dos mil cinco (2005), bajo el N° 44, tomo 71-A, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
I
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES
Ahora bien, este Juzgado, luego de una exhaustiva revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente signado con el N° 54.319, observa lo siguiente:
Proveniente de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial, este Juzgado recibió el escrito de demanda en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil siete (2007), siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 PM).
En fecha seis (6) de junio del año dos mil siete (2007), este Juzgado mediante auto admitió cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna disposición expresa de la ley, la demanda incoada. En el mismo, se ordenó practicar la intimación de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, C.A., (T-I SERVICE), parte demandada en esta causa, plenamente identificada ab initio, en la persona de su Director Gerente, ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.961.581, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, así como la intimación del referido ciudadano, en su carácter de avalista de la primera, a fin de que le paguen a la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), parte accionante, igualmente identificada, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en actas de haberse perfeccionado los referidos actos de comunicación procesal, la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 301.346.666,68), haciéndole saber que dentro del plazo indicado debía pagar o formular oposición y que no habiendo oposición ni pago, se procedería a la ejecución forzosa.
En fecha trece (13) de junio del año dos mil siete (2007), la Abogada en ejercicio NOELI CAPO, plenamente identificada en actas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante en esta causa, acompañadas de diligencia suscrita a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, consignó copias fotostáticas simples del libelo de la demanda y de su auto de admisión a los fines de gestionar la intimación de la parte demandada en esta causa. En el mismo acto, hizo la indicación de la dirección en la cual debía practicarse el referido acto de comunicación procesal.
En la misma fecha anterior, la Secretaria Natural de este Despacho, hizo constar que la representación judicial de la parte accionante en esta causa, consignó las copias fotostáticas requeridas a los fines de elaborar las correspondientes boletas de intimación de la parte demandada.
En fecha veinticinco (25) de junio del año dos mil siete (2007), este Juzgado libró los correspondientes recaudos de intimación de la parte demandada en esta causa.
En fecha dos (2) de julio del año dos mil siete (2007), el Alguacil Natural de este Despacho, ciudadano JOHN ALEX CARMONA DURAN, expuso: “(…)Informo al Tribunal que en esta misma, recibí los emolumentos para el mecanismo de transporte necesarios para practicar la Citación en el presente Juicio e igualmente la dirección, todo ello en criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en fecha 06 de julio de 2004 (…)”.
En fecha diez (10) de julio del año dos mil siete (2007), el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, plenamente identificado en actas, actuando en su propio nombre y en su carácter de Director Presidente de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, C.A. (T-1 SERVICE), judicialmente asistido por el Abogado en ejercicio MARCELO MARIN HIDALGO, venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.878, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, por una parte, y el Abogado en ejercicio JESÚS SARCOS ROMERO, venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.329, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), parte accionante en esta causa, mediante diligencia suscrita a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, convinieron en suspender el curso del presente proceso, desde la referida fecha hasta el día treinta y uno (31) de julio del año dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive.
En fecha siete (7) de agosto del año dos mil siete (2007), el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, plenamente identificado en actas, actuando en su propio nombre y en su carácter de Director Presidente de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, C.A. (T-1 SERVICE), parte accionada en esta causa, otorgó poder apud acta a los Abogados en ejercicio WILMER PORTILLO RANGEL, INVING URDANETA URDANETA y MARCELO MARÍN HIDALGO, los dos primero de ellos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.226 y 25.167, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, plenamente identificado en actas el último de ellos.
En la misma fecha anterior, el Abogado en ejercicio WILMER PORTILLO RANGEL, plenamente identificado en actas, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada en esta causa, mediante diligencia suscrita a las puertas de la Sala de este Juzgado, hizo formal oposición al decreto intimatorio que fuere proferido por este Despacho.
En fecha nueve (9) de octubre del año dos mil siete (2007), la Secretaria Natural de este Despacho, hizo constar que la representación judicial de la parte accionante en esta causa, presentó a las puertas de este Juzgado, escrito de promoción de pruebas.
En fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil siete (2007), vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, este Juzgado mediante auto ordenó agregar a las actas procesales, el escrito de promoción de pruebas que fuere presentado por la parte accionante en esta causa.
En fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil siete (2007), la Abogada en ejercicio NOELI CAPO CUBA, plenamente identificada en actas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante en esta causa, mediante diligencia suscrita a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, solicitó se decretase la confesión ficta de la parte demandada en esta causa, solicitando en el mismo acto se librase el mandato de ejecución correspondiente sobre bienes propiedad de esta última.
En fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil siete (2007), vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, agregadas como se encontraban las mismas, este Juzgado mediante auto las admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la Sentencia Definitiva correspondiente.
Finalmente, estudiadas individualmente y en su conjunto las actas procesales que conforman el expediente de esta causa, se observa que las partes en litigio no realizaron otras actuaciones.
II
CONSIDERACIONES
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Asimismo, el más alto órgano jurisdiccional de esta República en Sala Constitucional ha manifestado mediante Sentencia N° 72, proferida en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001), lo siguiente:
“Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”
Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:
“(…) la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión (…)”
Afín a los criterios jurisprudenciales expuestos, se encuentra la normativa consagrada por el legislador patrio en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”
“Artículo 15.- Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero.”
Al comentar la norma citada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 177 de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil (2000), indicó:
“(…) el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de contenido general que va dirigida a controlar la actividad de los jueces quienes deben garantizar el derecho a la defensa, garantizar a las partes los derechos y facultades comunes a ella, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, deben mantenerlas, respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en juicio, sin que pueda permitir, ni permitirse extralimitaciones de ningún género, en consecuencia, no es norma que regule el deber que tiene el juez de valorar todas y cada una de las pruebas que se le consignen, sino más bien protege el derecho a la defensa de las partes en el proceso.”
En ese sentido, este Juzgador para resolver observa:
El precepto establecido en los artículos 347 y 362 del vigente Código de Procedimiento Civil, consagra:
“Artículo 347.- Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código.
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.” (Subrayado del Tribunal)
De norma citada con anterioridad, debe inferirse que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que sea posible su configuración, a saber: primero: la falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil, segundo: la falta de promoción y consecuente evacuación de pruebas por parte del demandado, y tercero: que la pretensión acogida por el demandante en su libelo de demanda esté ajustada a Derecho.
Dentro del mismo contexto, el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, al tratar el punto expresa:
“(…) c) Como se ha visto antes, la disposición del artículo 362 C. P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “petición contraria a derecho” y el alcance de la locución “si nada probare que le favorezca”. Determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo cuando a la declaratoria de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tenga por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra cosa la desestimación de la demanda por improcedente e infundado en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente puede confundirse las situaciones. e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (Sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que “vencido el lapso promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciador la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisa del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente (…)” (Subrayado del Tribunal)
En ese sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro más alto órgano de administración de justicia, en Sentencia N° 00184, dictada en fecha cinco (5) de febrero del año dos mil dos (2002), en el Expediente N° 1079, manifestó:
“(…) el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: (...)El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ?...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...?. Esta petición ?contraria a derecho? será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad procesal para declarar la confesión ficta el referido dispositivo señala que esto tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, siempre que el demandado contumaz no haya promovido ningún medio probatorio. Sin embargo, no ocurre lo mismo para el supuesto en que el demandado haya tratado de enervar la pretensión del actor, mediante la contraprueba de los hechos alegados, caso en el cual dicha confesión sólo podrá ser reconocida por la sentencia definitiva. (…)”
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 243, que profiriese en fecha treinta (30) de abril del año dos mil dos (2002), en el Expediente N° 00-896, consideró:
“(…) En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión (...).”
Así, desde otrora, la misma Sala, dejó sentado y ratificó el siguiente criterio:
“(…) La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que - tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs Carlos Alberto López, expediente N° 99-458).” Sentencia N° 337, Expediente N° 00-883, fecha 02-11-2001.
Así debe verificarse la materialización de los mencionados presupuestos:
DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA AL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En este caso concreto, resulta concluyente la inasistencia de la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), plenamente identificada, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, igualmente identificado, en su carácter de avalista de la mencionada sociedad, al acto de la contestación de la demanda (requisito a).
DE LA FALTA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS
En Sentencia N° 106, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), que profiriese la Sala de Casación Civil en el Expediente N° 00557, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), el Tribunal Supremo de Justicia, consideró:
“(…) Es oportuno hacer el comentario siguiente en relación con el segundo punto contenido en el artículo 362.La expresión "si nada probare que le favorezca" ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho.- En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.- Pero una última doctrina expuesta por el comentarista patrio, Arístides Rengel Romberg, sostiene que el beneficio legal otorgado al demandado, debe entenderse en sentido amplio y no restringido, dada la situación de gravedad en que se encuentra el demandado.-Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria.-La Sala considera que el concepto "si nada probare que le favorezca" debe ser interpretada en sentido restrictivo, no amplio. (…)”
Ahora bien, a la situación antes descrita –incomparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda- se une la falta absoluta de promoción de pruebas por este litisconsorcio pasivo a favor propio (requisito b); por cuanto resulta menester para este Juzgador examinar seguidamente si está presente la tercera condición del artículo antes transcrito, referida a que la demanda esté ajustada a Derecho.
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
La Abogada en ejercicio NOELI DEL CARMEN CAPO CUBA, plenamente identificada en actas, Apoderada Judicial de la parte demandante en esta causa, Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), igualmente identificada, en el escrito contentivo de su acción, expuso:
“(…) Consta de pagaré autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo…, que mi representado BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), descontó cambiariamente un pagaré a la orden librado por la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANONIMA, “T-1 SERVICE”, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 200.000.000,00), suma que recibió la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, según consta del citado pagaré, cantidad ésta que la deudora se obligó a pagar a los noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del citado documento de fecha 02 de junio de 2006; así como sus intereses a la rata inicial de Veintitrés por ciento (23%) anual, cuyo efecto la deudora autorizó expresamente a “EL BANCO” a cargar en cualquier cuenta de la cual la deudora sea titular, la cantidad señalada y ocasionare, queda expresamente establecido que los intereses antes indicados serán cancelados mensualmente hasta la definitiva cancelación del monto adeudado, asimismo la deudora declaró estar en cuenta que la tasa de interés señalada en dicho documento será ajustada durante la vigencia del préstamo en las oportunidades y desde la fecha en que el directorio de “EL BANCO” conforme a lo dispuesto por la Resolución No. 06-01-01…, o de conformidad con la normativa que sustituya dicha resolución, si fuere el caso; establezca las tasas de interés para sus operaciones activas, tasa que podrá ser ajustada por “EL BANCO” en períodos menores a un mes, cuando en el mercado financiero ocurran variaciones significativas y continuas, y dentro de los límites que a tales efectos establezca el Banco Central de Venezuela. (…) Asimismo, quedó expresamente convenido que los intereses serían calculados diariamente sobre saldos deudores de capital y sobre una base de Trescientos sesenta (360) días. Igualmente consta del referido pagaré que…, en caso de que por las resoluciones del Banco Central de Venezuela o de cualquier otro organismo que corresponda, no resulte aplicable antes, las partes convinieron que las cantidades recibidas de conformidad lo establecido en dicho documento devengarían a favor de “EL BANCO” intereses correspectivos a la tasa máxima legalmente permitida por el Banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda; salvo que entre las partes, se establezca de común acuerdo, una tasa distinta. En consecuencia, para los efectos de esta variación también la deudora autorizó, el cambio del monto de los intereses respectivos y el cargo correspondiente a cualquier cuenta que la deudora posea en “EL BANCO”, igualmente, la deudora autorizó a “EL BANCO” a cargar a su vencimiento el presente pagaré y sus intereses no cancelados en cualquier cuenta o deposito que mantenga en el Banco. Tal cargo podrá ser total o parcial, según la disponibilidad de las cuentas en el momento del cargo. Quedó expresamente entendido, que si se intentare cualquier acción judicial en contra de la deudora, ello causará de pleno derecho la pérdida del plazo estipulado en dicho pagaré y la inmediata exigibilidad del saldo que en ese momento tuviese a deber, quedando “EL BANCO” facultado para compensar sus obligaciones insolutas, incluyendo los intereses oratorios que se calcularán con tres (3) puntos porcentuales anuales, adicionales a la tasa de interés pactada en la operación. Dicho pagaré está sujeto a la Cláusula “SIN AVISO Y SIN PROTESTO”, y la deudora declaró que será invertido en operaciones le legítimo carácter comercial. (…) Consta igualmente del referido pagaré antes descrito, que el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, se constituyó en avalista a favor del BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), de todas y cada una de las obligaciones que en virtud del citado pagaré asumía la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”. (…)”
En el mismo escrito, la referida representación judicial, indicó a este Sentenciador lo siguiente:
“(…) Mi representado efectuó una serie de gestiones amistosas de cobro ante la deudora la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y ante el avalista el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, sin que dichas gestiones amistosas hayan arrojado resultados positivos. Es por lo que conforme he venido relatando en nombre de mi representado BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), ocurro ante su competente autoridad para demandar como efectivamente demando a la deudora la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y a su avalista el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, a fin de que convengan en pagar a mi representado y en caso contrario a ello sean condenados por este Tribunal, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VINTIDÓS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 241.122.222,24) (…). En virtud de que la pretensión contenida en este libelo de demanda persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero pido al Tribunal que admita la demanda contenida en este escrito por el Procedimiento Especial de Intimación conforme a los previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y que, por consiguiente, este Tribunal decrete la Intimación de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y la del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, para que paguen dentro de diez (10) días apercibidos de ejecución las cantidades de dinero a que se contrae esta demanda y que anteriormente fueron determinadas, librando el correspondiente decreto de intimación conforme a lo previsto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil. (…)”
Finalmente, en el libelo de demanda, la Abogada en ejercicio NOELI DEL CARMEN CAPO CUBA, plenamente identificada en actas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante en esta causa, manifestó:
“(…) Por cuanto en el documento autenticado marcado con la letra “B” tantas veces mencionado, se fijó como domicilio especial y excluyente la ciudad de Caracas, pero en el mismo se estableció una dirección para citaciones y notificaciones, en donde consta que el domicilio de los demandados, es en Maracaibo, Estado Zulia y de conformidad con lo establecido en el Artículo 87, numeral 9 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Promulgada en fecha 04 de Mayo de 2004, el cual establece lo siguiente: Nulidad de las cláusulas en los contratos de adhesión (…). En concordancia con lo establecido en el artículo 86 ejusdem, que establece lo siguiente: (…). Y tomando en cuenta que todas las disposiciones de esta novísima Ley, tienen carácter de Orden Público de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la ya mencionada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, promulgada en fecha 04 de Mayo de 2004, en consecuencia, pido al Tribunal que la intimación de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, se practique en (…).” I representado efectuó una serie de gestiones amistosas de cobro ante la deudora la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y ante el avalista el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, sin que dichas gestiones amistosas hayan arrojado resultados positivos. Es por lo que conforme he venido relatando en nombre de mi representado BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), ocurro ante su competente autoridad para demandar como efectivamente demando a la deudora la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y a su avalista el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, a fin de que convengan en pagar a mi representado y en caso contrario a ello sean condenados por este Tribunal, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VINTIDÓS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 241.122.222,24) (…). En virtud de que la pretensión contenida en este libelo de demanda persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero pido al Tribunal que admita la demanda contenida en este escrito por el Procedimiento Especial de Intimación conforme a los previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y que, por consiguiente, este Tribunal decrete la Intimación de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y la del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, para que paguen dentro de diez (10) días apercibidos de ejecución las cantidades de dinero a que se contrae esta demanda y que anteriormente fueron determinadas, librando el correspondiente decreto de intimación conforme a lo previsto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil. (…)”
Ahora bien, del instrumento fundante de la acción, esto es, el pagaré que marcado con la letra “B”, riela inserto en los folios quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente de la causa, se desprende la promesa de pago que efectuare el día dos (2) de junio del año dos mil seis (2006) –fecha en la cual fuere autenticado el pagaré por ante la Notaría Pública Tercera de la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el N° 44, tomo 71 A de los correspondientes libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial- el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, plenamente identificado en actas, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), igualmente identificada, por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 200.000.000,00), con un vencimiento de noventa (90) días, a la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), convención cuyo cumplimiento se pide, este Sentenciador puede verificar que el mismo constituye un título ejecutivo que contiene una obligación de pago de una suma líquida y exigible de dinero, hecho que conlleva a este Sentenciador a concluir que la pretensión aducida por la parte actora está ajustada a derecho, materializándose el último requisito exigido en el precitado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
Así, vencidos como se encuentran los lapsos procesales en el presente juicio, este Sentenciador observa una vez efectuada por la parte demandada la oposición correspondiente al decreto intimatorio que fuere proferido por este Despacho el día seis (6) de junio del año dos mil siete (2007) –artículo 651 del Código de Procedimiento Civil- en fecha siete (7) de agosto del año dos mil siete (2007), que en la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda, esto es, el lapso procesal comprendido desde el día diecisiete (17) de septiembre del año dos mil siete (2007), al día de veintiuno (21) del mismo mes y año, ambas fechas inclusive –a tenor de la normativa contenida en el artículo 652 ejusdem- la representación judicial de la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda incoada en su contra, ni a configurar actividad probatoria alguna dentro del lapso correspondiente a la promoción de pruebas en el presente Juicio, esto es, desde el día veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil siete (2007), al día quince (15) de octubre del mismo año, a fin de desvirtuar la pretensión invocada por la parte accionante en su libelo de demanda, operando en contra de sus defendidos la Confesión Ficta estatuida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
En este sentido, una vez analizada la acción aducida por la parte actora, estableciéndose que la misma está ajustada a derecho, y habiendo este Juzgador verificado que no consta en actas promoción alguna de pruebas por parte de los intimados, este Sentenciador declara la CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), plenamente identificada en actas, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, igualmente identificado, en su carácter de avalista de la Sociedad Mercantil mencionada, respecto a la pretensión incoada por la parte actora fundamentada en el Cobro de Bolívares por Intimación de un pagaré que fuere autenticado por ante la Notaria Pública Tercer de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha dos (2) del año dos mil seis (2006), anotado bajo el N° 37, tomo 60 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 301.346.666,68), equivalentes a la cantidad de TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 301.346,70), correspondientes a:
• DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 200.000.000,00), por concepto de capital adeudado, equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 200.000,00).
• DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.000.000,00), por concepto de costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en el 5% sobre el capital de la demanda, equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 10.000,00).
• TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 37.333.333,36), por concepto de intereses ordinarios, equivalentes a la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 37.333,35).
• TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.788.888,88), por concepto de intereses de mora, más los intereses que se sigan generando hasta la totalidad del pago, equivalentes a la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 3.788,90).
• CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 50.224.444,44), por concepto de honorarios profesionales calculados al 20% sobre el valor de la demanda, equivalentes a la cantidad de CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 50.224,44).
VI
DISPOSITIVO
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• LA CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, parte demandada en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, que fuere incoado en su contra por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
• CON LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoada por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), en contra de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
• SE CONDENA a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, a cancelar a la parte actora, Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO). la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 301.346.666,68), equivalentes a TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 301.346,70). ASÍ SE ORDENA.-
• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, por haber sido totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Déjese copia fotostática certificada por la Secretaría de este Despacho de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° ay 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ,
ABOG. ADAN VIVAS SANTAELLA. LA SECRETARIA,
ABOG. MARIELA PEREZ DE APOLLINI.
En la misma fecha anterior, previo el anuncio de ley a las puertas de la Sala de este Despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Interlocutoria en el Expediente N° 54.319, siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (3:22 PM).-
LA SECRETARIA,
ABOG. MARIELA PEREZ DE APOLLINI.
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