TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, 30 de Enero del 2008
197º y 148º

Visto el escrito cursante desde el folio 62 hasta el 68, presentado por la Abogado MARIA EUGENIA TORIN SILVA, en fecha 19/06/2007, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES HERVEL C.A, mediante el cual en vez de dar contestación a la demanda procedió a promover cuestiones previas, en el Juicio que por COBRO DE BOLIVARES (VIA EJECUTIVA) tienen incoado en su contra las Abogadas ANA KATIUSCA HERNÁNDEZ y YOLEIDA CAROLINA ROLLINS en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Asociación Civil “INDUSTRIALES DE MONAGAS”, todos plenamente identificados en autos, este Tribunal a los fines de pronunciarse respecto del mismo, tiene las siguientes consideraciones:
De las establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promueve la parte demandada:
PRIMERO: La contenida en el ordinal 11º, señalando entre otras cosas ”...siendo que las demandantes en su mismo escrito de demanda señalan, específicamente en su parte final que el inmueble objeto de la venta que se hizo, se encuentra hipotecado con todas sus bienhechurías, anexos y dependencias a su mandante, garantizando así la supuesta obligación, y siendo que no justificaron en forma alguna el hecho de haber procedido por la vía ejecutiva, siendo que el procedimiento correcto era el de ejecución de hipoteca... es por lo que, solicito de este tribunal declare la presente cuestión previa... con lugar, por estar prohibida expresamente por la ley la admisión de la acción propuesta...”
SEGUNDO: En el caso de que la anterior cuestión previa fuere declarada sin lugar, promovió las contenidas en los ordinales 3º y 6º.
En cuanto a la del ordinal 3º refirió “...Se evidencia del poder otorgado por la Asociación Civil INDUSTRIALES DE MONAGAS a las abogadas ANA HERNÁNDEZ y YOLEIDA ROLLINS... que el funcionario que autorizó el acto no dejo constancia en la nota respectiva de los documentos señalados en el poder, con lo cual el poder no fue otorgado en la forma legal establecida, al no dejarse constancia de los documentos constitutivos de la Asociación Civil ni de los documentos que acreditan a los otorgantes del poder como representantes de dicha Asociación civil.”
En cuanto a la del ordinal 6º, específicamente el requisito exigido en el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, explicó el promovente en su escrito “... la parte actora no especifica de donde proviene ese saldo de capital, cuyo monto de antemano desconocemos; no determina porque es ese el supuesto saldo, ni hace una discriminación del monto cancelado ni del monto supuestamente adeudado. Asimismo tampoco discrimina los intereses supuestamente convenidos a la tasa del 125 anual. No señala que regla aritmética utiliza para la determinación de los intereses, ni desde cuando se comienzan a generar... No señala donde se estipularon los interese moratorios, ni porque los calcula desde esa fecha...”
Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de las cuestiones propuestas, este sentenciador pasa a decidir haciendo un análisis exhaustivo de lo contenido en autos.
Establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:... 3º. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente... 6º. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340... 11º. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda...”
En cuanto a la cuestión previa a que se refiere el ordinal 11º; alega la parte que siendo que las abogadas demandantes señalan en su escrito que el inmueble objeto de la venta se encuentra hipotecado, garantizando así la supuesta obligación y siendo que no justificaron en forma alguna el hecho de haber procedido por la vía ejecutiva cuando lo correcto era el procedimiento de ejecución de hipoteca, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 660 de la ley adjetiva, es por lo que solicita que tal cuestión sea declarada con lugar.
En efecto, tal como lo señala la promovente existe reiterada jurisprudencia donde nuestro máximo Tribunal sostiene el criterio de que quien demande un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva. Haciéndose la salvedad de que sólo podrá acceder en forma excepcional al procedimiento de la vía ejecutiva cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y de ser este el caso, debe justificar de forma clara en su escrito de libelo el por que señala tal procedimiento para la tramitación y sustanciación de su pretensión.
Dicho esto, y revisado como fue el escrito de demanda, observando este Tribunal que las Abogadas ANA KATIUSCA HERNÁNDEZ y YOLEIDA CAROLINA ROLLINS en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Asociación Civil “INDUSTRIALES DE MONAGAS”, no justificaron por que eligieron la vía ejecutiva para tramitar el reclamo de su crédito, resulta forzoso concluir que la cuestión previa opuesta es procedente.
En cuanto a las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 3º y 6º del Código de Procedimiento Civil, concatenado este último con el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem: Observa este Tribunal que tal y como lo prevé la norma, alegadas como fueron las cuestiones previas por la parte demandada, dentro del lapso procesal oportuno, debió la parte accionada, dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, subsanar los defectos invocados por la promovente. En el primero de los casos, mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder señalado como defectuoso por la parte demandada, y en el segundo corrigiendo mediante escrito o diligencia el objeto de su pretensión, determinándolo con precisión. En consecuencia, por cuanto no consta en autos la subsanación respectiva, y por considerar quien aquí decide que efectivamente tanto el poder acompañado como el libelo de la demanda adolecen de los defectos señalados, es por lo que las cuestiones previas opuestas deben prosperar. Y así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos, de conformidad con las normas legales antes citadas, y en atención a lo establecido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, las cuestiones previas opuestas por la Abogado MARIA EUGENIA TORIN SILVA, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES HERVEL C.A, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES (VÍA EJECUTIVA) incoaran en su contra las Abogadas ANA KATIUSCA HERNÁNDEZ y YOLEIDA CAROLINA ROLLINS en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Asociación Civil “INDUSTRIALES DE MONAGAS”, todos plenamente identificados en autos. En consecuencia, por cuanto fue sentenciada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se declara desechada la presente demanda y extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 de la ley adjetiva. Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en este proceso.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Maturín a los Treinta días del mes de Enero del 2008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez,

Abg. Gustavo Posada La Secretaria,

Abg. Dubravka Vivas.
En la misma fecha indicada, siendo las 02:30 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,

Abg. Dubravka Vivas
Exp. 11.220-
GP/ mjm-