TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 5 de Diciembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-014261
ASUNTO : VP02-R-2008-000783

SENTENCIA N° 050-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Acusado: JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ indocumentado, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 25 años de edad, profesión u oficio Pescador, hijo de Elena Villasmil y José Pérez, residenciado en el Barrio Altos de Milagro Norte, cerca de Santa Rosa de Agua, avenida Principal, casa de bloques rojos, a cinco cuadras del Abasto El Silencio.

DEFENSA: Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, Fiscal Trigésima Quinta (P) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, y estos en relación con el artículo 80 ejusdem.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 01 de Octubre de 2008, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ indocumentado, contra la sentencia N° 021-08 publicada en fecha 06 de Agosto de 2008, en la causa 1M088-06 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, mediante la cual CONDENA al acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS y (9) NUEVE MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y declara LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR INADMISIBLE a favor del referido acusado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de Octubre de 2008, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto el día veintiséis (26) de Noviembre de 2008, con la presencia de la defensa, representada por la Profesional del Derecho CELINA TERÁN, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, el acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ quien se encuentra recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, y así mismo se verificó la inasistencia de la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y del Representante Legal de la víctima adolescente, a pesar de constar en actas su notificación.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, interpone el recurso de apelación contra la sentencia N° 021-08 publicada en fecha 06 de Agosto de 2008, en la causa 1M088-06 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, en base a los siguientes términos:
Fundamenta su apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en el caso en concreto se deben señalar ambas razones, por cuanto en la presente sentencia hubo errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable. Sostiene que, en relación al Ordinal 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en el caso en concreto destaca que la ciudadana Juez Profesional incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, ya que con lo que consideró probado, condenó a su defendido por el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA.

Observa que, su defendido fue presentado ante el Tribunal Undécimo de Control, por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AL DOMICILIO Y ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 183 del Código Penal Vigente y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente respectivamente, cometido en perjuicio de la adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), considerando el Ministerio Público que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito que se le imputa.

Al momento de que el Ministerio Público presentara acusación, solicitó que su defendido fuese enjuiciado bajo la comisión de los delitos de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, siendo la imputación correcta y la solicitada por esa Defensa a los fines de ser modificada, la de ACTOS LASCIVOS previsto en el artículo 376 del Código Penal Vigente, donde se establece una pena de seis a treinta meses de prisión, en los casos que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad o situación, y que sea menor de trece años, siendo que los hechos se adecuan a lo tipificado en la norma, por ello la imputación realizada es DESPROPORCIONAL en relación al delito, ya que los hechos no se subsumen en la pre citada normativa penal que fue solicitada para su enjuiciamiento, toda vez que es claro que la consecuencia jurídica en este caso, no llegó en ningún momento a verificarse, ni siquiera a asomarse de la forma descabellada como fue planteada por el Ministerio Público.
Continuando con el análisis del contenido de las actas que conforman la presente causa, observa que durante la realización del debate oral, se presentó la declaración de la Médico Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales y criminalísticas, YAZMIN COROMOTO PARRA MEDINA, quien manifiesta que reconoce la firma estampada en el informe y el contenido del mismo, afirma que realizó examen ginecológico a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), observando que sus genitales externos estaban normales, y que no se evidenciaba malformación, ni heridas, que el himen es de forma anular, forma de anillo, sin desgarros, y no se observó heridas; que en relación a las heridas fuera del área genital, observó hematoma en la mucosa del labio inferior, en la boca, centro de la boca, consideradas estas lesiones, de carácter leve.
Continúa refiriendo que, en cuanto a la declaración del galeno se desprende que existen dudas de los verdaderos hechos, toda vez que a preguntas formuladas por el Ministerio Público, fue claro al afirmar lo siguiente: 1) ¿De qué forma se puede producir este tipo de lesión de hematoma en la boca? CONTESTO: Por un golpe con un objeto contundente, puño, palo, zapato. 2) ¿Este tipo de lesión la puede causar un forcejeo? CONTESTO: Es un posible caso. Acto seguido se le concede la palabra a la defensa. ABOG. CELINA TERÁN, quien hace preguntas al experto, solicita se deje constancia de las preguntas y respuestas; 1) ¿se puede probar que ese hematoma fue producto de un forcejeo? CONTESTO: No... indicando la Defensa, que de tal declaración se puede evidenciar que, si bien es cierto la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), presentaba hematoma en la mucosa del labio inferior, en la boca, centro de la boca, las cuales son consideradas de carácter leve, no es posible probar que estas lesiones fueron producto del forcejeo que supuestamente sostuvo con su defendido, y en todo caso, es importante acotar que la fuerza que ejerce un hombre frente a una mujer y sobre todo cuando ésta es menor que el mismo, es tal, que puede llegar a culminar su objetivo, teniendo en cuenta que la propia víctima establece que su defendido se encontraba bajo los efectos del alcohol, éste no le hubiese provocado sólo los hematomas que presentaba al momento de la realización del chequeo médico.

Sigue describiendo que, se presentó en el juicio, la declaración del Funcionario JUAN MANUEL ANDRADE FLORES, a quien el Ministerio Público le preguntó lo siguiente: ¿Usted pudo constatar que el ciudadano ANTONIO VILLASMIL se encontraba bajo los efectos del alcohol u otros síntomas? Respondió: No, estaba dentro de sus cabales, decía cosas incoherentes. Del mismo modo, al momento de que el Ministerio Público culminó su ronda de preguntas, la defensa procedió a interrogar al testigo, obteniendo como resultado una incongruencia en cuanto a la respuesta anterior de la siguiente forma: ... ¿Qué condiciones son las que usted expresa que tenia el ciudadano José? CONTESTO: estaba grosero, decía cosas incoherentes y estaba bajo los efectos del alcohol...”

Afirma que, cómo es posible que existan dos declaraciones del mismo testigo, donde exprese al Ministerio Público en primer término, que su defendido NO estaba bajo los efectos del alcohol, y responda a la defensa en segundo lugar, que sí estaba bajo los efectos del alcohol, aunado a ello, la Juez del Tribunal, procedió a preguntar lo siguiente: ¿el Médico que asistió al hoy acusado, dejó constancia que el mismo estaba bajo los efectos del alcohol? CONTESTO: No. Concluyendo que, con vista a que existen varias hipótesis del supuesto estado en que se encontraba su defendido, a la hora de la detención, tal situación hace dudar de la veracidad del acta y de la declaración del funcionario.

Señala igualmente que, respecto a la declaración de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) quien al momento de que el Ministerio Público procediera a preguntar: ¿Quién te ayudó? CONTESTO: Mi hermana mayor y un vecino, quienes lo sacaron del cuarto...; alega que en este punto, al igual que los anteriores, constituye una duda de la veracidad de los hechos que fueron narrados por la presunta víctima, debido a que existe diferencia con lo expuesto por la ciudadana NELLY GISELA MOGROVEJO, titular de la cédula de identidad No. 13.929.237, quien es la hermana de la víctima y en su exposición declaro entre otras cosa que: ... cuando veo estaba Chande (JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ") encima de mi hermana v trate de quitárselo, como no pude pedí ayuda de un vecino, quien lo sacó con mi hermano. Concluyendo que, existe igualmente incongruencia en cuanto a la veracidad de los hechos, pues ¿ayudo o no a quitarse de encima al ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, la hermana mayor de la adolescente? y en este orden de ideas, debe atenderse lo señalado por el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasando a citar el contenido de esta norma y concluyendo que tal como se desprende del texto constitucional, cuando en el ordenamiento jurídico existan dos normas jurídicas que se contrapongan entre sí o exista alguna duda sobre cuál es la que se debe aplicar, se aplicará la más favorable al reo o rea, por lo que, siendo la norma constitucional de orden público y de estricto cumplimiento es menester decir entonces que los hechos encuadran en el contenido establecido en el articulo 376 del Código Penal.
Sostiene que, la acción desplegada por su defendido, se encuentra tipificada con una calificación jurídica distinta a la señalada por la Acusación Fiscal, debiéndose calificar bajo el contenido de lo establecido en el artículo 376 del Código Penal y no desnaturalizar y relajar un derecho que trae como inmediata consecuencia la aplicación de una norma que agrava su situación y lo perjudica además, por lo cual solicita se imponga en la presente causa el delito correspondiente, en atención al principio constitucional del Derecho a la Defensa, amparado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así pueda establecerse un adecuado contradictorio que no vulnere en ningún caso los derechos constitucionales de su defendido.
Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita el cambio de calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por la calificación de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Sustantivo Penal, por ser éste el que corresponde con los hechos narrados.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho AURA DELIA GONZALEZ MOLINA, Fiscal Trigésima Quinta (P) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a CONTESTAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zuli, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, en base a los siguientes términos:
Alega en el aparte denominado como “PUNTO ÚNICO” que, a consideración del Ministerio Público, la defensa del penado incurre en un error de interpretación de la norma sustantiva, al señalar que los hechos que quedaron demostrados en el juicio oral y privado, no constituyen el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, sino que por el contrario, según su criterio, sólo quedó acreditado en el mismo, el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS; por ello, se hace necesario reafirmar, que en los hechos objeto del contradictorio quedó plenamente demostrado, que el acusado, hoy penado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, el día 06 de Octubre de 2007 ingresó en horas de la madrugada a la habitación de la adolescente víctima, que se encontraba en la parte trasera, aprovechándose de que se estaba realizando una fiesta en el frente de la casa de la joven, se le abalanzó encima, le desgarró la prenda de vestir que ésta usaba para dormir (bata), iniciándose un forcejeo entre éste y la víctima a la cual le mordió los labios, quien además pedía ayuda, logrando ser escuchada por su hermana NELLY MOGROVEJO quien inmediatamente ingresó a la habitación de la joven, pero no pudo quitarle de encima al sujeto a su hermana, teniendo que salir a pedir la ayuda de un vecino, que fue quien pudo en definitiva quitarle al ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ de encima del cuerpo de la adolescente víctima.
Indica que, la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso, y que en definitiva fue la acogida por el Tribunal Primero de Juicio, está ajustada tanto a lo evidenciado en las distintas deposiciones, como a la norma penal; estos hechos no pueden subsumirse como erradamente pretende la defensa, en el tipo penal de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Vigente, toda vez que la doctrina penal a sido muy clara al referirnos en el contenido de este delito, que será sancionado con la pena allí establecida, el que valiéndose de las circunstancias establecidas en el artículo 374, es decir, que la víctima sea vulnerable en razón de su edad, por haberse valido de la superioridad del sexo ó parentesco, de la condición de detenido ó detenida, ó porque la víctima no tuviera capacidad de resistirse por causa de enfermedad física ó mental, ó por motivos independientes a la voluntad del culpable, haya cometido en alguna persona actos lascivos que no tuvieren por objeto la comisión del delito de violación; con ello, se dejó indiscutiblemente establecido, que la conducta sancionada en este tipo penal, es la de aquel que utiliza sus artificios para realizarle tocamientos libidinosos a la víctima, pero que no tienen la intención de consumar el acto sexual.
Sostiene que, en el caso objeto del recurso, se pudo evidenciar la intención (dolo) del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL, de querer obligar a su víctima por la fuerza a realizar el acto sexual, puesto que le desgarró la ropa, tal como quedó evidenciado con la declaración de la adolescente víctima, de la experticia de reconocimiento que se le practicara a la vestimenta, con el informe médico legal, donde se demostró el forcejeo con la adolescente en la cama, al punto de morderle los labios, así como del dicho verosímil de la hermana de la adolescente, quien logró impedir la consumación del acto, es decir, que por causas independientes a la voluntad del sujeto activo (víctimario), no se consumó de manera total el acto sexual, que era en definitiva lo deseado por éste; y en este sentido, la legislación patria, contempla sanción para las formas inacabadas de hechos punibles, ó como los denominan algunos doctrinarios delitos imperfectos, para referirse a la tentativa y la frustración.
Refiere que, tanto en el Juicio como en la sentencia recurrida, quedó establecida a través del análisis y concatenación de cada uno de los elementos probatorios, la intención dirigida a cometer el delito (Violación), el comienzo de su ejecución por los medios idóneos o apropiados y si esos medios eran aptos para consumar el hecho. Por otro lado, considera, en relación a la pretensión de la defensa, de alegar como fundamento de su solicitud el “in dubio pro reo” y la aplicación de la ley más favorable, se hace necesario, referir que el "in dubio pro reo" quedo desvirtuado en el juicio que se le siguió al ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL, puesto que quedó plenamente establecida su autoría en la comisión del hecho punible que dio origen al proceso; y en cuanto a que la sentenciadora ignora la doctrina en materia penal, relacionada con la conducta desplegada por su defendido, aparte de ser una afirmación irrespetuosa de la majestad y responsabilidad que envuelve la función de juzgar, y por ende de quien la representa, no deja de ser como ya se ha dicho, una fundamentación carente de sustento legal, pues del análisis del contenido de las actas de debate, como del texto íntegro del fallo recurrido, se puede evidenciar que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y que en definitiva fue la tesis acogida por la Juzgadora al momento de sentenciar, es la ajustada a los hechos infringidos por el acusado, hoy penado.
Finalmente, solicita en aras de una recta aplicación de justicia, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria N° 021-08 de fecha 06 de Agosto de 2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido en forma Mixta, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ y en su “PETITORIO” afirma que la sentencia recurrida, en oposición a lo expuesto por la recurrente, presenta un adecuado orden lógico y coherente entre los fundamentos de hecho y de derecho que fueron expuestos por la A quo al momento de apreciar las pruebas y la manera como quedó debidamente establecido el dispositivo del fallo y como consecuencia de ello, debe procederse a confirmar la misma, por estar ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA
Observa la Sala que la Profesionales del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como única denuncia la errónea aplicación de la norma jurídica y solicitando el cambio de la CALIFICACIÓN JURÍDICA impuesta por el Ministerio Público de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA al de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS por ser éste el que corresponde a los hechos narrados, según el criterio de la recurrente.

Observa la Sala, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 06 de Agosto de 2008 estableció los siguientes hechos:

“(Omissis) DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
Los (SIC) hechos (SIC) por el cual el (SIC) Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público acusa a la (SIC) JOSE ANTONIO VILLASMIL PEREZ, ocurrieron el día 06 de Octubre de 2007, siendo aproximadamente la 05:00AM, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de 16 años de edad estaba en su residencia ubicada en la Avenida 6 N, Casa no 34-174 del Sector Altos de Milagro Norte cerca del Liceo Altos de Milagro Norte, en la cual se estaba celebrando una fiesta familiar a propósito del cumpleaños de su hermana NELLY GISELA MOGROVEJO, la adolescente en cuestión decide irse a dormir por cuanto ya era tarde, para lo cual se dirige a su habitación donde al llegar se coloca ropa apropiada para ello, específicamente una prenda de vestir de la denominadas bata de color negro; posteriormente cuando ya está acostada y durmiendo, siente que una persona entra a su habitación y de manera violenta comienza a forcejear con ella para desvestirla y poder acceder sexualmente de manera violenta a ella logrando incluso romperle la ropa que llevaba puesta, así como también la sabana que utilizaba para dormir, no obstante la adolescente MARÌA MOGROVEJO logra identificar al sujeto percatándose que se trata de su vecino JOSÈ ANTONIO VILLASMIL quien se 9 (SIC) encontraba en estado de ebriedad y comienza a gritar, siendo escuchada por su hermana NELLY MOGROVEJO quien casualmente pasaba cerca de la habitación, dicha ciudadana entra a la misma y observa al ciudadano JOSÈ VILLASMIL encima de su hermana forcejeando con ella, intentando inmediatamente quitárselo de encima, no pudiendo hacerlo debido a la fuerza física del sujeto, por lo cual esta ciudadana igualmente comenzó a gritar para pedir ayuda, llegando al sitio dos personas que estaban en la fiesta, en primer lugar ELVIS REBOLLEGO y luego YHON MOGROVEJO, quienes en conjunto con la ciudadana NELLY GISELA pudieron quitarle de encima de la adolescente MARÌA DE LOS ANGELES, al ciudadano JOSÈ ANTONIO VILLASMIL, a quien sometieron hasta que llegó una comisión de la Policía Regional del Estado Zulia, quien practicó formalmente su aprehensión.
En tal sentido los hechos objeto del presente juicio fueron calificados por el representante de la Vindicta Pública, como VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA,… (Omissis)”
Igualmente consideran oportuno los miembros de esta Sala, respecto al alegato de la Defensa acerca de lo solicitado cómo único motivo en su escrito, que respecto al delito atribuido al acusado de autos, esto es, VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA que, la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación, y es ésta la orientación que indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal, toda vez que, no se trata de que la tentativa sea un trayecto del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva, donde lo que importa es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa la intención directa de cometer ese delito determinado; no obstante ello, la determinación de cometer un delito lleva en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito; es decir, actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; así como se producen otros actos externos, como lo son los llamados actos preparatorios.

A tal efecto resulta pertinente, citar la sentencia N° 592 de fecha 13 de Diciembre de 2002 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL donde entre otras cosas se señaló:
(Omissis)…Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad. (…)
Y por último, en relación a la tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito.
(…)
Desprendiéndose por consiguiente que dicha norma va dirigida a aquellas tentativas impedidas como consecuencia de factores externos a la voluntad del agente, mas no a aquellas, en la que el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el evento criminal en forma espontánea, por lo que en esta última circunstancia puede aplicarse la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, mas aún, si no se prohibió expresamente. Debiendo acotarse además, que el legislador dejó claramente establecido una diferenciación entre la tentativa impedida por actos externos a la voluntad del agente -artículo 80 del Código Penal- y la tentativa calificada prevista en el artículo 81 ejusdem, referida al desistimiento voluntario o espontáneo del agente de continuar con el evento criminal, porque de no ser ello así, hubiese simplemente establecido la tentativa impedida del artículo 80 ibidem. (Omissis)” (Negrillas de la Sala).
Consideran los miembros de este Tribunal Colegiado afirmar que, aparte del instante en que comienza la ejecución del delito, los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con este, puesto que la tentativa tiene que definirse siempre por el fin perseguido, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos de la voluntad delictiva para penetrar en los límites del tipo penal, evidentemente, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación; por ello, para que se configure la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal, y en este sentido como consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica.

Al realizar un análisis a la valoración realizada por la Juez de mérito, se constata que de las pruebas que fueron recepcionadas en el juicio oral se acreditó con base a los medios de pruebas evacuados durante el juicio, y apreciados conforme a los principios de la sana crítica, la lógica y las máximas de experiencia que ciertamente el día 06 de Octubre del año 2007, en horas de la madrugada, se suscitaron los hechos, en virtud de lo cual fueron informados los funcionarios policiales JUAN ANDRADE FLORES y RONALD HERNANDEZ MORA, adscritos a la Brigada Especial de la Policía Regional del Estado Zulia, quienes se encontraban de patrullaje ordinario cuando se les indicó que pasaran por el Sector Cerro Alto, en Milagro Norte, en virtud de que al parecer habían violado a una adolescente e iban a linchar al víctimario que lo había hecho, quienes al llegar al sito se entrevistaron con la hermana de la adolescente e informó que la víctima se encontraba acostada, y el víctimario estaba forcejeando con ella en la cama, mencionando los funcionarios, que el víctimario se encontraba atado y con varias lesiones, siendo trasladado al Hospital Adolfo Pons a efectos de que recibiera primeros auxilios.

Establece la recurrida, que al tomar en consideración el testimonio de la adolescente víctima quien expuso que el día de los hechos había una fiesta en su casa y como a las 10:30 PM horas de la noche se fue acostar, entró a su cuarto, se colocó sus audífonos y apagó la luz, cuando ve a “chande” encima de ella, le rompió el labio con la boca, le desgarró la bata, y de inmediato su hermana salió y llamó a un vecino quien entró y lo quitaron de encima de ésta; declaración ésta que la Juez de Mérito, la concatenó con el testimonio de la ciudadana GISELA MOGROVEJO (hermana) quien señaló que su hermana se acostó como a las 10 de la noche, y a las 3 ó 4 horas de la madrugada fue a buscar una ronda de cervezas, cuando escuchó unos gritos que provenían del cuarto donde estaba durmiendo su hermana, tira las cervezas y se dirige al cuarto, cuando observa al víctimario encima de su hermana y trata de quitárselo y al no poder pidió ayuda a un vecino, quien lo sacó con su otro hermano.

Continúa relatando la recurrida que, por otra parte el testimonio del ciudadano JHON MOGROVEJO el cual expuso que, había una fiesta por el cumpleaños de su hermana en casa de su madre, que el víctimario pasó toda la noche lanzando piedras como drogado, y que él de buenas maneras le recomendó que se retirara y dejara de molestar y luego escuchan los gritos que provenían del cuarto de su hermana menor, y se percataron que el víctimario estaba encima de su hermana, testimonio este que la recurrida lo concatena con el testimonio de la Médico Forense, ciudadana YAZMIN PARRA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien señaló que realizó el examen ginecológico a la adolescente víctima, determinando que sus genitales externos estaban normales, que no evidenciaba mal formación o heridas, que el himen era de forma anular, en forma de anillo, que no tenía desgarro, que no se observaron heridas, pero sí se observó un hematoma en la mucosa del labio inferior de la boca, en el centro la cual la consideraba lesión de carácter leve y que en relación al examen ano rectal, se observó normal y en sus conclusiones está que es normal y que no existe desfloración. Sigue alegando la Juez de Mérito en la recurrida que, la declaración anterior de la Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es conformado con el testimonio del funcionario JOSÉ MORA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual señaló que se le instó a realizar un procedimiento en relación a una inspección o reconocimiento de evidencias en cuanto a una sábana y una prenda de vestir bata, la cual realizó conjuntamente con la Funcionaria Ninoska Marcano en la casa N° 34-1-74, Parroquia Coquivacoa.

Concluye la Juez de Mérito indicando en la recurrida que, con dichas testimoniales y documentales señaladas ut supra fueron contestes y veraces confiriéndoles todo su valor probatorio demostrando el Ministerio Público la comisión del hecho punible calificado por el Ministerio Público como VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, considerando en criterio del Tribunal de Mérito que quedó plenamente comprobado el delito referido, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente víctima, cuando el acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ el día 06 de Octubre del año 2007, en horas de la madrugada (5:00 AM), se metió por la parte trasera de la vivienda de la Familia MOGROVEJO IBARRA, ubicada en la Avenida 6 N, casa N° 34-174, Sector Altos de Milagro Norte cerca del Liceo Altos de Milagro Norte, en la cual se estaba celebrando una fiesta familiar con motivo del cumpleaños de la ciudadana NELLY MOGROVEJO, donde la víctima adolescente es sorprendida cuando dormía en su cuarto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, conocido con el sobrenombre de “CHANDE”, quien se le abalanzó encima de manera violenta rasgándole la ropa de dormir y las sábanas con la cual se abrigaba, mordiéndole la boca y expresando palabras obscenas y al mismo tiempo que forcejeaba con este ciudadano, comenzó a gritar, siendo escuchada por su hermana NELLY MOGROVEJO quien se encontraba en esos momentos en la cocina, la cual al escuchar los gritos de la adolescente se acercó hasta el cuarto y vio a JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, conocido con el sobrenombre de “CHANDE”, encima de su hermana, la víctima adolescente, y trató de quitárselo y como no pudo, solicitó la ayuda de un vecino y a su vez al escuchar los gritos su hermano JHON MOGROVEJO quien se encontraba en compañía del ciudadano ELVIS REBOLLADO, se dirigieron a la habitación de su hermana menor que el víctimario estaba encima de su hermana por lo cual concluye la Juez de Mérito que, efectivamente el hoy acusado es responsable penalmente de los hechos imputados.

Ahora bien: esta Sala observa que los hechos establecidos por el Ministerio Público y acogidos por la Juzgadora de Mérito en el devenir del juicio oral y público, fueron encuadrados en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, que castiga la conducta de aquel que haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo actos que tuvieren por objeto el acceso sexual.

Considera la Sala acotar, respecto al argumento de la Defensa acerca de la presunta DESPROPORCIONALIDAD del delito atribuido a su defendido en relación a los hechos del proceso, los cuales no se subsumen en el delito imputado por el Ministerio Público siendo una imputación “descabellada”, que en el caso sometido a consideración se trata del delito de violación en grado de tentativa, el cual supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

A este tenor, la dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles, reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor, las cuales buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

Observa la Sala que el delito que le fue imputado al acusado de autos, JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, conocido con el sobrenombre de “CHANDE”, fue el tipificado en el Código Penal y no, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, donde se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida el cual le otorga un tratamiento jurídico penal en materia de abuso sexual, con penas más altas que las que prevé el Código Penal. Por tanto, el delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

En tal sentido, el argumento de la defensa en el caso sometido a consideración, acerca de que el delito que se adecua a los hechos, es el delito de ACTOS LASCIVOS, esta Sala quiere dejar sentado que el referido delito tipo no se subsume a la acción típicamente antijurídica llevada a cabo por el ciudadano JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, conocido con el sobrenombre de “CHANDE”, toda vez que éste ciudadano ingresó a la casa de habitación de la adolescente y se dirigió al cuarto de ésta, donde se encontraba durmiendo y de manera violenta comenzó a forcejear con la menor, quien a su vez comienza a gritar y es escuchada por su hermana, NELLY MOGROVEJO quien se dirigía a la cocina, la cual se acerca a ver que sucede y observa cuando el víctimario está encima de su hermana, y trata de inmediato separarlo de ella, pero al no poder busca ayuda de un vecino, y en ese mismo instante se apersonan en el cuarto el ciudadano ELVIS REBOLLEDO y luego el ciudadano YHON MOGROVEJO (hermano de estas dos) logrando quitarle de encima de la adolescente víctima, al ciudadano acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ y la acción criminosa está dada por tratar como objeto sexual a una adolescente de apenas dieciséis años y devino de la intención de acceder a ésta con la inequívoca finalidad sexual, contraria a su voluntad.

Por lo que, estiman los miembros de este Tribunal Ad quen que no tiene razón la recurrente cuando sostiene que es desproporcional la imputación del delito, en relación al hecho cometido, y por tanto no se ha producido error de Derecho en la calificación del delito, pues, este vicio consiste en la incongruencia entre los hechos dados por probados y la disposición que le es aplicada en el proceso de subsunción que a la Juez le correspondió realizar; observándose del fallo que tal incongruencia y desproporcionalidad es inexistente, ya que en el presente caso según se desprende de autos, la acción realizada por los hechos establecidos encuadran en el tipo descrito por el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECLARA.

Concluyen los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que del minucioso análisis realizado al recurso de apelación interpuesto por la defensa así como a la decisión recurrida, y a la contestación interpuesta por el Ministerio Público, se ha llegado a la conclusión que lo procedente en el caso sub judice es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, y como consecuencia de ello, se debe CONFIRMAR la sentencia N° 021-08 publicada en fecha 06 de Agosto de 2008, en la causa 1M088-06 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, mediante la cual CONDENA al acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS y (9) NUEVE MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y declara LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR INADMISIBLE a favor del referido acusado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinaria, actuando sólo en este acto en colaboración a la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia N° 021-08 publicada en fecha 06 de Agosto de 2008, en la causa 1M088-06 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, mediante la cual CONDENA al acusado JOSÉ ANTONIO VILLASMIL PÉREZ, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS y (9) NUEVE MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y declara LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR INADMISIBLE a favor del referido acusado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal.
LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se Público la anterior decisión y se registró bajo el Nº 050-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA: que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al Asunto N° VP02-R-2008-000783. Certificación que se expide en Maracaibo a los CINCO (05) días del mes de DICIEMBRE del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria