REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 18 de Diciembre de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-044896 ASUNTO : VP02-R-2008-001026 PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO I Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Mariel Arrieta, actuando en su carácter de Defensora Pública Décimo Novena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Eduardo Antonio Silva Madueño, en contra de la decisión No. 5816 de fecha 03 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de diciembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La profesional del derecho Abogada Mariel Arrieta, actuando en su carácter de Defensora Pública Décimo Novena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Eduardo Antonio Silva Madueño, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente: Señala la recurrente, que en el presente caso, no se acreditan los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de una persona; por cuanto no existe en actas siquiera un solo elemento de convicción que pudiera llevar al juez a decretar la medida impuesta; señalando en tal sentido que el primer requisito de la norma lo constituía la existencia de un hecho punible, que no estuviere evidentemente prescrito. Observándose que en el caso de marras, constaba el acta de inspección técnica y el acta de levantamiento de cadáver de una niña de 11 años de edad, el cual se encontraba enterrado en una casa abandonada, con lo cual se podía dar por demostrado el delito de Homicidio, sin embargo ello no era suficiente para presumir la participación de su defendido en el delito, puesto que, además de que exista un hecho punible, es menester que dicho hecho delictual pueda vincularse directamente con el o los imputados de actas, y ésta vinculación se pone de manifiesto con el segundo requisito contemplado en la norma adjetiva respecto a los elementos de convicción. En este sentido indica, que el segundo de los requisitos referidos a que existan fundados elemento de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que era quizá el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad de los supuestos imputados, y en el caso de marras, no existen elementos de convicción para presumir que su defendido haya sido autor o partícipe del delito que se les imputa. En este sentido señala, que los únicos elementos de convicción que había presentado el Ministerio Público en contra de su defendido eran las actas de entrevista rendidas por la ciudadana RIXI FINOL y el ciudadano JAIRO SILVA las cuales se encontraban incompletas, por lo cual se conculcó el derecho de su defendido de conocer los cargos que se le imponen y los elementos utilizados para fundamentar los mismos; y es por esta razón que la Juez de Control no los utilizó como fundamento para el decreto de la privación de libertad, quedando como único y aislado elemento de convicción solo la Declaración de la ciudadana SONIA LOPEZ, quien al ser progenitora de su defendido gozaba de la garantía constitucional prevista en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de manera que dicho elemento de convicción no podía considerarse, por cuanto no constaba en actas que la declaración rendida en el acta de entrevista a la referida ciudadana, haya sido tomada libre de coacción y apremio, requisito sine qua non en el presente caso, toda vez que se trataba de un ascendiente protegido por la norma constitucional para declarar en contra de su propio hijo, más aún cuando el mismo imputado manifestó al Tribunal que su progenitora había sido expuesta a torturas para obligarla a suscribir dicha acta de entrevista. Manifiesta, que siendo éste el único fundamento utilizado para implicar al imputado de autos, resultaba alarmante que la Jueza de Control, decretara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ajena a requisitos constitucionales que amparan a todo ciudadano como lo es el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues las demás actas de investigación, el acta de levantamiento de cadáver; fijaciones fotográficas del lugar de los hechos, y las actas de entrevistas tomadas a las ciudadanas López Madueño y Sonia Micaela, no fungen como elementos de convicción para comprometer la responsabilidad penal de su defendido sino, únicamente para dar por demostrado el hecho punible, tal y como se apuntó al hablar del primer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Precisa, que en el presente caso tampoco existe peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su residencia se encuentra plenamente acreditada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuáles son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso. Como otro de los argumentos constitutivos del presente recurso de apelación, señala la recurrente, que en el caso de marras, la defensa al momento de realizar sus pedimentos durante la audiencia de presentación, invocando el derecho a la vida de su defendido y a su integridad personal, solicitó a la Juez de Control se decretara un establecimiento ad hoc distinto al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, toda vez que, el caso que se ventilaba había causado repudio a la colectividad, más aún que se trataba de delitos sexuales y era por todos conocido lo que le ocurría a las personas imputadas por este tipo de hechos punibles, petición respecto de la cual la Jueza de Control no se pronunció, incurriendo así en omisión de pronunciamiento y conculcando con ello no sólo el derecho a la defensa que ampara al imputado, sino también a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a obtener una respuesta por parte del órgano jurisdiccional, citando seguidamente el contenido de los artículos 26, 44 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para luego agregar la decisión recurrida que con tal omisión se ha puesto en peligro la integridad física de su defendido, el cual fue efectivamente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, donde hasta la presente fecha ha tenido que cancelar altas sumas de dinero para impedir que sea agredido e inclusive asesinado; causando gran preocupación a la defensa este tipo de omisión que pone en riesgo la integridad personal del imputado. Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarara con lugar y se revocara la decisión recurrida decretándose la libertad plena e inmediata, de su representado. III DE LA CONTESTACIÓN La profesional del derecho Abogada Veronica Flores Méndez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto señalando lo siguiente: Señala, que la defensa para ejercer el presente recurso, explana que el ad quo incurrió en errónea aplicación de las normas, al otorgar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con lo cual vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela efectiva, señalando que a diferencia de lo señalado por la defensa, el Tribunal dicto su pronunciamiento ajustado a la normativa en referencia y realizando un análisis de las actuaciones rehilantes (sic) en el expediente, no incurriendo en el vicio de violación de la ley por indebida aplicación de la misma; en virtud de considerar que existen razonados elementos que pudieran comprometer eventualmente la responsabilidad penal del imputado en los hechos atribuidos. Refiere, que en el caso de autos, existen elementos que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado en los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Abuso Sexual a Niña, cuyo contenido pasó a transcribir, para luego señalar que cuando un ciudadano realiza un hecho delictivo, esta vulnerando normas básicas de convivencia ciudadana, aunado a que vulnera normas penales, que todos los ciudadanos tienen la obligación de respetar. Indica, que siendo el Ministerio Público parte de buena fe y con una visión social del problema de la delincuencia actual, se ve en la obligación de hacer reflexiones relacionadas con la decisión del Tribunal; en el sentido de que el juez de control debe buscar el equilibrio entre las medidas de coerción personal y las posibles sanciones que se podrían llegar a imponer; toda vez que la búsqueda de la Justicia no necesariamente son patrones o formulas matemáticas que se aplican, sino por el contrario son aspectos que deben ser analizados por cada uno de los integrantes del sistema al caso particular, donde en algunos momentos la búsqueda de la Justicia va a prevalecer sobre las garantías procesales como lo sería el Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Señaló, que los presupuestos de la privación preventiva solicitada por la Representación Fiscal en la presente causa, partían de los parámetros establecidos en la Convención de Derechos Humanos, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y demás fundamentos de nuestro Derecho Procesal Penal, de donde se puede observar que este medio de coacción es legítimo dentro de los límites de las Ordenanzas Procesales Penales Vigentes. Refiere, que cuando la Juzgadora en el caso de autos, consideró que se podía encontrar comprometida eventualmente la responsabilidad penal del imputado en el hecho precalificado, procedió a imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las normas de derecho. Finalmente solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la decisión recurrida, por considerar que la misma se encontraba ajustada a derecho. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de la recurrente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto no existían elementos de convicción que vincularan a su representado con el delito imputado e igualmente se había configurado una omisión de pronunciamiento en relación a la solicitud de un local ad hoc, para la reclusión de su representado distinto al Centro de Arresto y Detenciones Preventivas el Marite. Al respecto, la Sala para decidir observa: En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que la decisión recurrida era contraria a derecho por cuanto en las actas el único elemento de convicción que permitiera vincular a su defendido con el delito imputado, era la declaración de su progenitora; estima esta Sala que dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto del estudio hecho a las actuaciones, se observa que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, en las presentes actuaciones existen elementos de convicción suficientes tales como lo son: 1) el acta de investigación, 2) el Acta de Levantamiento del Cadáver, 3) Fijaciones Fotográficas del lugar de los Hechos, 3) el Acta de Entrevista rendida por la ciudadana López Madueño Sonia Micaela, y 4) Acta contentiva del Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas. De los cuales estiman estas juzgadoras se `puede satisfacer el presupuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referida a “...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...” En este sentido, debe precisarse que si bien es cierto las diligencias preliminares contentivas del Acta de investigación, el Acta de Levantamiento del Cadáver, y las Fijaciones Fotográficas del lugar de los Hechos, permite acreditar la corporeidad del delito de Homicidio, no obstante tales elementos al ser adminiculados con el contenido de las declaraciones rendidas por la ciudadana López Madueño Sonia Micaela, otorgan elementos racionales que de manera indiciaria resultan suficientes para estimar la presunta vinculación del imputado de autos en los delitos que le fueron imputados. En este orden de ideas, precisa esta Sala, que si bien es cierto a la ciudadana López Madueño Sonia Micaela, por su condición de progenitora del imputado de autos (consanguíneo ascendente en primer grado), le abraza el contenido de la garantía de la confesión que consagra el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el contenido de dicha declaración rendida sin juramento y sin coacción o apremio de ninguna naturaleza, como se observa del acta de entrevista agregada a la causa fiscal, la cual fuera solicitada por esta Alzada a efecttum vivendi, no se le conculcó ningún derecho constitucional al imputado de autos, pues la misma a la presente altura del proceso no constituye un medio de prueba capaz de comprometer la responsabilidad penal del acusado de autos en los delitos por los que se le incriminan, sino un medio de convicción que adminiculado con las otras diligencias preliminares que fueron practicadas, permiten la satisfacción del supuesto previsto en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal y legitiman una medida de carácter instrumental y asegurativa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada. Aunado a lo anterior, debe precisa esta Sala, que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa. En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, ) De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación. Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE. Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en actas estaban plenamente identificados los datos de su residencia; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal de los procesados, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo son 1) el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual dispone una penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, 2) el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el cual dispone una penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión. Por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño causado por el delito, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Omisis 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3.La magnitud del daño causado; Omisis Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. omissis (Negritas de la Sala). Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa. En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente: “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. ) Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala) Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE. En lo que respecta al argumento de apelación referido, a la omisión de pronunciamiento en la que había incurrido la Juzgadora de Instancia, por cuanto no se había pronunciado en relación a la solicitud de la defensa de ordenar el ingreso del imputado de autos a un local ad hoc, distinto al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, toda vez que, por los delitos imputados al ciudadano Eduardo Antonio Silva Madueño, se ponía en peligro su vida e integridad física de ser ingresado en el mencionado centro de arrestos y detenciones preventivas, esta Alzada para decidir observa: Las figuras del retardo u omisión como formas materializadas de la inactividad jurisdiccional, que en un momento dado, pueden activar el derecho de los administrados de accionar y recurrir por ante los órganos de administración de justicia; presuponen en el ámbito jurisdiccional la ejecución de conductas abstencionistas de parte de los órganos encargados de administrar justicia que en uno u otro caso se materializan de formas distintas totalmente distintas. Así el retardo, comporta de parte del órgano jurisdiccional un retraso –justificado o no-, en relación a la oportunidad procesal que se tenía para llevar a cabo y por mandato legal, una determinada actividad que sencillamente no se ejecutó; en tanto que la omisión comporta un abandono total a la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados. De esta manera, la línea fundamental que traza la frontera entre uno y otro concepto está en que la omisión, comporte o no, una abstención prolongada, definitiva y perenne en el tiempo, es decir, el juez sencillamente ni oportuna, ni tardíamente se pronuncia con relación a lo planteado por las partes –caso de la omisión-; o sencillamente se trate de un retraso temporal que justificado o no nunca se perpetúa en el tiempo -caso del retardo-. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de 08 de octubre de 2003, con ocasión a estas figuras ha señalado lo siguiente: “... la lesión constitucional que pudiera generar al interesado, la inactividad del órgano jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento oportuno de sus decisiones, se materializa de dos formas distintas a saber, bien sea por omisión, entendiendo por esta la abstención de hacer, la dejación de decidir o declarar, lo cual no implica sino, la ausencia absoluta de pronunciamiento por parte de quien viene obligado a hacerlo, o bien por retardo, en relación al cual se debe entender, el retraso en la fecha para hacer algo. Este último supuesto implica la existencia del acto requerido, lo cual, en casos como el aquí analizado, sería el pronunciamiento del Tribunal, pero en una fecha no prevista, fuera de los plazos legalmente establecidos, o superando considerablemente el lapso prudencial para hacerlo...” (Negritas y subrayado Propio) En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002: “…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”. (Negritas de la Sala). Ahora bien, en el presente caso donde la recurrente le atribuye a la decisión recurrida la existencia de una omisión de pronunciamiento, que lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del imputado de autos, por cuanto la Jueza A quo, no se había pronunciado en relación a la solicitud de decretar un local ad hoc para el internamiento del imputado en caso de considerar procedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa esta Sala, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, la conducta desplegada por el tribunal de instancia, en ningún momento puede asimilarse a una omisión de pronunciamiento, por cuanto el contenido de la solicitud planteada por la defensa, esto es, el otorgamiento de un local ad hoc para la reclusión, no va referido a una pretensión de la parte que pueda hacerse valer en juicio; sino a otras consideraciones encaminadas a la preservación física del imputado que pueden resolverse e incluso volverse a solicitar en el transcurso del proceso. Es precisamente en razón de ello, que esta Sala juzga, que la conducta abstencionista del Juzgado de instancia denunciada por la recurrente, no puede ser encuadrada como una omisión de pronunciamiento, entendida ésta como una falta de pronunciamiento rotundo y permanente en el tiempo, sino por el contrario se trata de un retardo en relación a la oportunidad en que en principio debió haberse decidido la solicitud formulada por la parte pretensión de la parte, no siendo sin embargo la misma lesiva de los derechos invocados por la impugnante, en razón de que la misma –como se dijo- puede ser perfectamente resuelta por auto separado en el transcurso del proceso. En este sentido no existiendo el perjuicio real y efectivo a los derechos e intereses del patrocinado del recurrente, por cuanto, no existe la omisión de pronunciamiento de parte del órgano jurisdiccional accionado, que pueda considerarse como permanente, estima esta Sala, que la situación planteada a través del presente medio recursivo, hasta la presente no es susceptible de configurar un caso de violación real y efectiva de derechos de rango constitucional como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. Congruente con lo anterior la Sala Constitucional en decisión Nro. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció que: “... En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el juez no está omitiendo, en base a un procedimiento que le permite decidir mejor, y que no constituye una dilación exagerada...” (Negritas y subrayado Propio) En este orden de ideas, no habiéndose evidenciado más que un retardo, el mismo no afecta los derechos alegados por el recurrente, dado que no siendo permanente y prolongado en el tiempo, el mismo no infringe garantía de orden legal y constitucional como se acaba de exponer ut supra. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 406 de fecha 13.03.2007, estableció: “... el retardo de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento no puede ser considerado, en sí mismo, como una causal para la procedencia de la acción de amparo constitucional, pues, debe determinarse que a través de la omisión, abstención o retardo en decidir se ha producido la violación de derechos de rango constitucional, y está dañando, en alguna forma, a la persona que le infringen los derechos...” (Negritas y subrayado propio) Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE. En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Mariel Arrieta, actuando en su carácter de Defensora Pública Décimo Novena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Eduardo Antonio Silva Madueño, en contra de la decisión No. 5816 de fecha 03 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. IV DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Mariel Arrieta, actuando en su carácter de Defensora Pública Décimo Novena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Eduardo Antonio Silva Madueño, en contra de la decisión No. 5816 de fecha 03 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. . Regístrese, Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre de 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS Presidenta NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Ponente EL SECRETARIO JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 378-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.- EL SECRETARIO JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN VP02-R-2008-001026 NBQB/eomc.