Exp. No.1247-08 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez El 25 de noviembre de 2008 recibe esta Corte Superior las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora contra auto dictado en fecha 03 de marzo de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesto por YELITZA DEL CARMEN MORALES NAVA, mayor de edad, identificada con cédula No. V-7.733.308, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia, contra JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-5.724.631, de igual domicilio, en beneficio de hija común menor de edad. Designada ponente el 27 de noviembre de 2008, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, la Sala de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones: I Se evidencia de las presentes actuaciones que en el juicio propuesto por YELITZA DEL CARMEN MORALES NAVA contra JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO, las partes celebraron convenimiento para el cumplimiento de la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN de la hija por el progenitor, acto procesal que fue homologado por la Sala de Juicio mediante sentencia interlocutoria No. 849-05 dictada en fecha 31 de mayo de 2005. En virtud de exposición emanada de la demandante, en fecha 18 de abril de 2007, sobre incumplimiento del demandado a las obligaciones asumidas en el convenimiento aludido, el a quo ordena convocar a las partes para un acto conciliatorio y practicadas las respectivas notificaciones, el día 06 de agosto de 2007 se abrió el acto y no habiendo comparecido la demandante ni por sí ni por su apoderado judicial, se declaró terminado. Vistas exposiciones posteriores de la parte actora reiterativas de incumplimiento del obligado, el a quo por auto de fecha 15 de noviembre de 2007, ordena convocar al ciudadano JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO a fin de comparecer y exponer las razones por las cuales no ha dado cumplimiento al convenimiento celebrado el 27 de mayo de 2005. Practicada la notificación, ocurre el día 28 de enero de 2008 el nombrado JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO, asistido por la abogada Antonia Morales de Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado con el No. 21.728 y expone: “…a manera de informar a este tribunal sobre el cumplimiento de mis deberes que como padre me corresponden consigno en este acto originales y copias de los depósitos bancarios y facturas de los pagos de útiles escolares, inscripción escolar, pensión de alimentos y utilidades correspondientes al año 2.007 (desde Enero hasta Diciembre, ambos inclusive), así como la factura y depósito de los gastos ocasionados con motivo del cumpleaños de mi menor hija en el mes de Enero de 2.008…” Ocurre el 31 de enero de 2008 la profesional del derecho María Alejandra Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 59.847, con el carácter acreditado en actas de apoderada de la demandante y contradice la anterior exposición del demandado, alegando incumplimiento a varios aspectos del convenimiento celebrado el 27 de mayo de 2005, ocasionando convocatoria por el a quo, mediante auto de fecha 06 de febrero de 2008, a acto conciliatorio, el cual no consta en las presentes actuaciones haberse llevado a efecto. El día 25 de febrero de 2008, la apoderada actora estampa diligencia en la cual insiste en sus exposiciones anteriores, de fechas 18 de abril, 18 de septiembre, 22 de octubre y 13 de noviembre, todas del año 2007, 23 y 31 de enero del año 2008 y pide el decreto de medidas contra el demandado. La decisión apelada, dictada en fecha 03 de marzo de 2008, la fundamenta el a quo en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece: “Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas”. Expresa el a quo en el fallo apelado: “Del análisis de las actas, se desprende que el obligado alimentario ciudadano JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO hasta la presente fecha, se encuentra en estado de solvencia frente a la responsabilidad de manutención, que este tiene para con su hija NOMBRE OMITIDO, situación esta que evidencia en primer término que el Derecho a un nivel de vida adecuado consagrado en el Artículo 30, y por ende el Derecho a recibir alimentos de sus progenitores de la niña de autos se encuentra plenamente garantizado, y por otra parte estas circunstancias, no se enmarca dentro del supuesto de hecho de la norma adjetiva ut supra señalada, con lo cual forzoso es para quien suscribe el presente, declarar IMPROCEDENTES las medidas de embargo solicitadas por la ciudadana YELITZA DEL CARMEN MORALES, en contra de los haberes del ciudadano JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO.” II La competencia de esta Corte Superior para el conocimiento del recurso de apelación propuesto por la demandante, se fundamenta en los artículos 175 y 177 parágrafo primero, literal d) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, de la cual emanó el auto apelado dictado en juicio en el cual se encuentra involucrada una niña. Así se declara. III Analizadas las actuaciones contenidas en copias certificadas remitidas a esta alzada, se observa que, el convenimiento celebrado entre los ciudadanos JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO y YELITZA DEL CARMEN MORALES NAVA, mediante el cual establecieron las condiciones de cumplimiento de la obligación de manutención a favor de la hija común, data del 27 de mayo de 2005 y es a partir del año 2007 cuando la demandante alega incumplimiento por el demandado, contra cuyos bienes solicita el decreto de medidas, negadas por el a quo con fundamento en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Al efecto se observa que la disposición legal citada en último término, dispone que el juez “puede” acordar el decreto de medidas ante el riesgo de incumplimiento de la obligación de manutención, de modo que es potestativo del juez decretarlas, quedando a su libre arbitrio el decreto, si a su juicio se justifica la necesidad de asegurar la manutención de niños, niñas o adolescentes, cuando exista riesgo de incumplimiento, situación que se conforma por la evidencia de falta de cumplimiento de dos cuotas alimentarias consecutivas por quien está judicialmente enterado de su obligación. En el presente caso no existe prueba del incumplimiento consecutivo, en los términos establecidos en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual la negativa del a quo a decretar medidas contra bienes del demandado, se encuentra ajustada a lo dispuesto en el ordenamiento legal. Así se decide. Por otra parte es de considerar que la demanda de cumplimiento de una sentencia o de acto equivalente que ponga fin a la contención, en materia de manutención, debe cursar en expediente separado. Así lo decidió la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo dictado el 29 de abril de 2008 (Caso: Solicitud de Avocamiento de María Yanitza Barreto Manrique), en el cual establece: “En cuanto a aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria – hoy, obligación de manutención -, también se requerirá plantear el pedimento respectivo ante el órgano jurisdiccional, y éste deberá abrir un expediente para la sustanciación; sin embargo, visto que el padre o la madre que solicite el cumplimiento dispone de un título ejecutivo, constituído por la sentencia de divorcio en que se fijó la pensión, no será necesario tramitar el procedimiento ordinario regulado en la Ley especial –procedimie+nto contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según la Ley reformada-, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido en el fallo mencionado”. En consecuencia, la negativa por el a quo del decreto de medidas contra bienes del demandado será confirmada en el dispositivo del presente fallo y se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, a la cual se advierte la necesidad de plantear el pedimento respectivo para sustanciar en procedimiento separado en caso de incumplimiento de la obligación de manutención. Así se declara. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesto por YELITZA DEL CARMEN MORALES NAVA contra JAIME ENRIQUE RIVAS PEROZO, en beneficio de hija común menor de edad, resuelve: 1) CONFIRMA el auto dictado en fecha 03 de marzo de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal No. 1. 2) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante contra el referido auto de 03/03/2008. 3) Advierte a la parte demandante que la demanda por incumplimiento de la obligación de manutención convenida por las partes, debe ser propuesta por separado para su sustanciación por el procedimiento respectivo. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años 198° y 149°. Juez Presidente Ponente Consuelo Troconis Martínez Jueces Profesionales Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre Secretaria, Karelis Molero García En la misma fecha se publicó la anterior decisión y quedó registrada bajo el No.124 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año 2008. La Secretaria, Expediente No.1247-08. CTM.