TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 1238-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES EN SEDE CONSTITUCIONAL

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Mediante escrito presentado ante la secretaría de esta Corte Superior el día once (11) de noviembre de 2008, a las 10:40 a.m., el profesional del derecho Icsen Chacín Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 8.301, con el carácter que acredita mediante documento otorgado el 07 de noviembre de 2008, inserto bajo el No. 61, Tomo 108 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, apoderado conjuntamente con los abogados Ángel González y Janeth Fernández Coy, estos últimos inscritos en Inpreabogado con los Nos. 37919 y 83648 respectivamente, del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-3.617.342, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia y en defensa técnica de los derechos e intereses del hijo de su poderdante, NOMBRE OMITIDO, interpone ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra sentencia definitiva dictada el 25 de septiembre de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy RESTITUCIÓN DE CUSTODIA) intentado por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS en relación con sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, contra MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y reconvención de éste por PRIVACIÓN DE CUSTODIA.

Acompañó el apoderado con su escrito, copia certificada de las actas que integran el expediente de la causa.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Apelaciones, se les dio entrada el 12 de noviembre de 2008 y el día 13 del mismo mes y año se designó ponente a la juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2008, se admitió el amparo cuanto ha lugar en derecho y se proveyó su tramitación, ordenando notificar al Fiscal del Ministerio Público especializado en materia de Niños, Niñas y Adolescentes y de Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, notificar al abogado Héctor Ramón Peñaranda Quintero en su condición de Juez de la Sala de Juicio de la cual emanó el fallo recurrido y al mismo tiempo ordenarle practicar la notificación de la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS a los efectos de su intervención como tercera en la audiencia pública y agregar al expediente de la causa copia certificada de la solicitud de amparo constitucional.

En el mismo auto y a solicitud de la parte accionante, considerando que contra el fallo recurrido en amparo procede apelación en un solo efecto y en consecuencia podía procederse a la ejecución inmediata del mismo, lo cual pudiera ocasionar violación de derechos constitucionales que alega el presunto agraviado, con el objeto de resguardar, mientras se sustancia el presente procedimiento, los derechos e intereses del solicitante MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y del niño NOMBRE OMITIDO, se decretó medida cautelar innominada de suspensión provisional de los efectos del fallo definitivo recurrido, dictado en fecha 25 de septiembre de 2008 por la Sala de Juicio, medida que se le notificó por oficio.

Cumplido lo ordenado en el auto de admisión, ocurre el abogado Héctor Ramón Peñaranda Quintero en su condición de Juez Titular Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y confiere poder apud acta a los abogados Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda y Elizabeth Coromoto Torres de Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 5461, 21081 y 18818 respectivamente.

La audiencia pública constitucional se celebró el día 03 de diciembre de 2008 y en la misma estuvieron presentes la abogada Nereida Hernández en su condición de Fiscal 32° del Ministerio Público, los apoderados judiciales del accionante abogados Janeth Fernández e Icsen Chacín, los apoderados del juez a cargo de la Sala de Juicio, abogados Héctor Peñaranda Valbuena y Elizabeth Coromoto Torres y la ciudadana Adith Grippa en su condición de tercera interviniente, asistida por el abogado Ricardo Baroni, inscrito en Inpreabogado con el No. 49220.

Escuchadas las intervenciones de la representación del accionante, de los apoderados del juez de la Sala de Juicio, de la tercera interviniente y de la Fiscal del Ministerio Público, recibidos y agregados escritos e instrumentos, se dictó sentencia oral declarando improcedente la acción de amparo propuesta por el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA contra sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No.1 en juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy RESTITUCIÓN DE CUSTODIA) propuesto por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS contra MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y reconvención de éste por PRIVACIÓN DE CUSTODIA, sin condenatoria en costas por no evidenciarse temeridad en la proposición y suspendiendo la medida innominada decretada.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de la audiencia, se publica el fallo, con las siguientes consideraciones:

I

En su solicitud de amparo constitucional, los apoderados del conflictuante realizan un recuento de todas las actuaciones cumplidas en juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy de CUSTODIA) propuesto por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS contra MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y reconvención de éste por PRIVACIÓN DE GUARDA (hoy de CUSTODIA) y exponen:

“TRABADA LA LITIS. Como podrán advertir, Ciudadanas Juezas, los hechos anteriormente narrados vinieron a establecer la relación jurídica controvertida, es decir, lo que constituyó el tema de controversia o thema decidendum sometido a la jurisdicción del tribunal de la causa. Dicho en términos equivalentes, y a los solos fines de interés para la presente acción, la ciudadana ADITH GRIPPA FARÍAS, parte accionante, solicitó la Restitución de Guarda (hoy Custodia) de sus hijos, NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, con fundamento en la Solicitud de Divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil, suscrita por ella y el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, así como también alegó la retención ilegal que hizo el progenitor de sus hijos; del mismo modo, el ciudadano, MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, parte demandada, ratificó y reiteró lo expresado por él, en diligencia rendida el 07 de marzo de 2006, en la cual Convenía totalmente en lo dicho por la demandante en escrito de fecha 14 de febrero de 2006, en el cual CEDÍA voluntariamente la Guarda de su hija NOMBRE OMITIDO; asimismo negó haber realizado la retención ilegal de sus hijos, ya que los mismos carecían de la necesaria autorización para poder ser trasladados a los Estados Unidos de Norteamérica y que la solicitud de divorcio suscrita por él y su esposa estaba viciada de nulidad, por cuanto esa era la condición impuesta por la ciudadana ADITH GRIPPA FARÍAS, para que él pudiese compartir con sus hijos.
DE LA SENTENCIA DE MÉRITO. Siendo las cuestiones antes señaladas el objeto de su decisión, el Tribunal de la Causa, en fecha 25 de septiembre de 2008, profirió la sentencia de mérito declarando Parcialmente con lugar la demanda de Restitución de Guarda (hoy según la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 10 de Diciembre de 2007, Restitución de Custodia) intentada por la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, en contra del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, en relación con sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, y en consecuencia, “…se establece el ejercicio de la CUSTODIA del niño NOMBRE OMITIDO, a su progenitora, ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍA, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 360 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”
Ahora bien, lo sorpresivo de dicho fallo es que en su parte motiva, al analizar los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, invocada en su acción por la demandante, es decir, por la ciudadana ADITH GRIPPA FARIAS, es establece en el presente caso lo siguiente: (Folio 46 de la sentencia)
1) “…La restitución indebida alegada por la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, en la demanda, quedó desvirtuada, ya que la misma falló en ejecutar las autorizaciones necesarias en forma oportuna para que la adolescente y el niño de autos fueran regresados a los Estados Unidos para las vacaciones en Diciembre; y en virtud de la tardanza de la referida ciudadana para el envío de la autorización, el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA tuvo que inscribir a la adolescente y niño de autos en un Colegio de esta ciudad.
2) Aunado a ello, es que no existe agregada a las actas prueba alguna que determine que a la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, se le haya establecido judicialmente o legalmente, la titularidad de la custodia de sus hijos, NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; ya que solo existe copia certificada de escrito de solicitud de Divorcio 185-A suscrita por los ciudadanos ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS y MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, el cual no existe sobre el mismo sentencia definitiva que produzca Cosa Juzgada, y se haya determinado las instituciones familiares de la adolescente y niño de autos, en especial lo establecido por los referidos ciudadanos, sobre el ejercicio de la custodia de los mismos.
3) Asimismo, la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍA en fecha 14-02-2006, manifestó ante la Juez Unipersonal N° 2 de este Tribunal de Protección que muy a pesar de su condición de madre, su decisión de convenir que la adolescente NOMBRE OMITIDO permanezca al lado de su padre, en virtud de evitarle problemas psicológicos; siendo que posteriormente el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, mediante diligencia de fecha 07-03-2006, convino en lo anteriormente manifestado por la demandante antes nombrada. Por lo que la Juez Unipersonal N° 2 de este Tribunal de Protección en virtud de que los referidos ciudadanos realizaron un convenimiento sobre la Guarda de la adolescente NOMBRE OMITIDO, cumpliendo con todas las formalidades de la Ley y vista la solicitud de homologación realizada por los mismos, APROBÓ y HOMOLOGÓ dicho convenimiento, mediante sentencia de fecha 04 de Mayo de 2006; la cual quedó firme en virtud de que en contra de la misma no se ejerció el recurso de apelación…”
DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA SENTENCIA. Así pues, tenemos que de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes, el juzgador de la primera instancia debió considerar la procedencia o no de la acción intentada, pues tal y como lo consagra el artículo 12 del Código Adjetivo Procesal (Principio Dispositivo), el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados. Sin embargo, el juzgador apartándose de todo criterio jurídico, y acogiéndose a un diagnóstico forense, dictaminado por él, trae un nuevo hecho, configurado por el SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL, el cual, nunca a lo largo del proceso, fue alegado por las partes, ni se infiere de ninguna de las actuaciones por el juez referidas, como son las declaraciones rendidas por el niño, ni de las Evaluaciones Psicológicas practicadas al grupo familiar, ni mucho menos puede asociarse la conducta del niño a alguno de los Síntomas del supuesto Síndrome padecido por el niño y por su progenitor y diagnosticado por el Juez.
Dicho en términos equivalentes, el juzgador de la primera instancia ante la situación de hecho alegada por la demandante, y controvertida en autos, como fue la supuesta condición de guardadora de la adolescente y niño de autos, sólo le correspondía determinar si se cumplían los supuestos de procedencia de la Acción de Restitución de Guarda (hoy Custodia), con la finalidad de declarar afirmativamente o no la misma, sin embargo, apartándose del ámbito jurídico y aportando hechos desconocidos por mi representado, produce el dispositivo que hoy recurrimos en amparo, pues con el mismo violó la garantía consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el derecho a un justo proceso, y por vía de consecuencia, le menoscabó su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
(…) Como podrán observar Ciudadanas Juezas, el juzgador de la primera instancia desatina en la motivación acogida, pues al no existir el más mínimo indicio de la existencia de tal trastorno psicológico tanto en el niño como en su progenitor custodio a quien calificó sin prueba pericial, médicamente como “alienador”, y al utilizar tan falaz argumento doctrinario para motivar su sentencia, EL JUEZ SE CONVIRTIÓ EN UN PROFESIONAL DE LA SALUD, cambiando el Expediente Judicial por un EXPEDIENTE CLÍNICO, dando un diagnóstico sin experticia alguna,,,
(…) Esta conducta del Juez, sólo evidenció la ausencia o inexistencia en la causa de argumentos de derecho que le permitieran sustentar la misma, menoscabándole a mi representado el derecho a la defensa, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en nuestra Carta Magna en los artículos 49, 26 y 257 respectivamente.
(…) DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL FALLO RECURRIDO. Es indudable, ciudadanas juezas, con fundamento en la doctrina de esta sala supra citada, que el juez de primera instancia incurrió en abuso de poder, ya que al realizar un diagnóstico forense, se extralimitó en el ejercicio de su función jurisdiccional, la cual encuentra sus limitaciones en relación a la quaestio iuris, que se refiere al derecho aplicable, y a la quaestio facti , relativa a la certeza de los hechos, por tanto el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad, sino que está limitado a decidir según lo alegado y probado por las partes, es decir está excluído el saber privado del juez, y en este caso el operador de justicia abusando de su poder jurisdiccional, fue más allá de sus atribuciones, cuando establece en el fallo de mérito que “…en vista de la confusión que actualmente atraviesa el niño NOMBRE OMITIDO, en relación a que no está seguro del lugar donde desea vivir, aunado a la presencia de síntomas del Síndrome de Alienación Parental, inducido por el progenitor MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA…”, incurriendo de esta manera en el vicio de la motivación y vicio de incongruencia por ultrapetita…
(…) Por los motivos expuestos, ciudadanas juezas, no hay duda que en el caso que nos ocupa, el juez del fallo recurrido en amparo al aportar nuevos elementos en la motivación de la sentencia de mérito y por tanto ignorado por mi representado, le enervó al mismo la posibilidad de defender o rebatir tal argumentación, violándole de esta manera la garantía constitucional del debido proceso, la tutela judicial efectiva y por vía de consecuencia, la garantía constitucional del derecho a la defensa, motivo por el cual, así deberá ser declarado por esta honorable sala, restituyendo la situación jurídica lesionada mediante la nulidad de la sentencia recurrida.
Para finalizar, no está demás señalar que estamos en presencia de un juicio de Restitución de Guarda (hoy Custodia), de cuya sentencia se oye apelación en un solo efecto y por tanto de ejecución inmediata, lo que traería como consecuencia, en atención a lo referido en el dispositivo del fallo emanado del Juez de Primera Instancia, el traslado del niño NOMBRE OMITIDO, a los Estados Unidos de Norteamérica, sin que se haya producido mediante el recurso de apelación, la sentencia con carácter definitivo que pondría fin a esta controversia y que de ser adversa a los intereses de la progenitora, harían nugatorio el fallo contenido en la sentencia de mérito, motivo por el cual, con base a las consideraciones anteriores lo hacen viable de ser sometido a la jurisdicción constitucional de esta respetada Sala”.

En el mismo escrito, el apoderado del accionante, con fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pide el decreto de medida cautelar innominada mediante la cual se ordene la suspensión provisional de lo declarado en el dispositivo del fallo accionado en amparo, alegando la urgencia en el decreto, por cuanto de llevarse a cabo la ejecución de la sentencia de la primera instancia, la acción de amparo perdería su objeto, medida que, como ha quedado establecido, fue decretada por esta Corte Superior.

II

En la audiencia pública del presente procedimiento, la representación judicial del conflictuante se refirió a lo solicitado como una medida de protección cautelar constitucional en un amparo sobrevenido y pide se confirme la medida de suspensión de efectos del fallo dictado por la Sala de Juicio, hasta que se dicte sentencia en este órgano superior.
Los apoderados del juez a cargo de la Sala de Juicio de la cual emanó el fallo impugnado, pidieron la declaratoria de improcedencia e inadmisibilidad de la acción de amparo, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir otros medios para restablecer la situación jurídica infringida, exponen que contra la decisión del 25 de septiembre de 2008, ambas partes apelaron y el amparo no puede tenerse como un medio aplicable contra sentencias, por cuanto todos los tribunales de la República tienen sede constitucional, si existieren infracciones jurídicas. En cuanto a la alegación del conflictuante de haber sido traídos hechos nuevos al proceso, alegan que el juez sentenciador aplicó la doctrina vanguardista progresista que se está aplicando mundialmente a la situación de hecho del expediente, de una revisión de las entrevistas de los niños, de los padres y la edad del niño, en base a esos hechos aplicó la doctrina de la alienación parental. En relación a la medida, alegaron que el juez Peñaranda Quintero en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, ante un pedimento de librar los oficios de salida del país de los menores, resolvió negar la entrega de dichos oficios y en consecuencia la salida del país, porque la jurisdicción es una sola y si hubiese que realizar cualquier modificación a la sentencia era necesario que los niños estuvieran en Venezuela. Alegan que en este amparo se ha procedido de mala fe porque se pone en movimiento a la Corte Superior para resolver situaciones que ya han sido resueltas con antelación por el juez de la causa. Solicitan la declaratoria de improcedencia, por cuanto debe revisarse si habían sido agotadas las vías ordinarias de los recursos y alegan existe temeridad y falta de probidad en el presente amparo.

La tercera interviniente, ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, a través de su abogado asistente, alegó inadmisibilidad de la acción, de conformidad con el artículo 6 numeral 5° de la Ley de Amparo, pues el accionante intentó recurso ordinario de apelación, lo cual conoce esta Corte por notoriedad judicial, ya que el mismo cursa en expediente No. 1240, que la Sala Constitucional en sentencia del caso Luís Alberto Baca estableció que cuando hay una sentencia cuya apelación se oye en un solo efecto, el recurrente puede optar entre la apelación o el amparo y si hace uso del amparo primeramente, se le cierra la vía de la apelación y viceversa si hace uso primeramente de la apelación, se le cierra la vía del amparo, que cuando se intenta amparo contra sentencia cuya apelación se oye en un solo efecto, como es el caso de autos, es condición sine quanon que el amparo debe ser ejercido dentro del mismo lapso que disponía el recurrente para apelar y consta en autos que el hoy accionante intentó la acción de amparo después de vencido el lapso que tenía para apelar, que lo que se está atacando al fondo, es la valoración que hizo el juez de las declaraciones del niño y de los informes psicológicos que constan en autos, que lo llevaron a concluir que el niño estaba afectado por el síndrome de alienación parental, que la Sala Constitucional ha sostenido que las valoraciones que hace el juez para resolver un asunto no son objeto de tutela constitucional ya que forman parte de la soberanía del sentenciador, incluso que puede ser que un juez se equivoque al decidir una causa, pero ello no da derecho a que se intente un amparo. Alegó igualmente que el amparo debe ser declarado improcedente pues es imposible que para el accionante se configure una situación de irreparabilidad, ya que aún en el caso que no hubiese apelado, el tribunal de la causa mediante interlocutoria del 11/11/2008, negó la ejecución de esa sentencia hasta tanto la Corte no resuelva la apelación que riela en expediente No. 1240.

La Fiscal del Ministerio Público expuso que escuchadas las intervenciones de las partes y revisadas las actas del expediente, considera que sí hubo violación de rango constitucional en el fallo emitido por el juez de la Sala 1, por cuanto para hacer la motivación de la sentencia, no solo incorporó hechos nuevos, que no fueron alegados ni probados durante el juicio, sino que desconoció y no valoró una evaluación efectuada por un experto que conforma el equipo multidisciplinario del tribunal, quien concluye que sí se podía observar una confusión en cuanto al domicilio donde quería vivir el niño, pero que era algo normal producto de la tensión que era trasmitida por ambos padres debido al conflicto de divorcio, que el experto manifiesta que en las entrevistas el niño siempre había manifestado cariño tanto para el padre como para la madre y su hermana, que la conclusión del referido informe psicológico desvirtúa los elementos que conllevaron al juez a concluir que el niño padecía de tal síndrome, que no entiende como el juez siendo un operador de justicia, pretenda extralimitar sus funciones y hacer las veces de juzgador y de experto.

En ejercicio del derecho de réplica, la representación judicial del accionante alegó que en sentencia No. 498 de fecha 12/03/2003, dice la Sala que el amparo constitucional puede coexistir con la apelación cuando ésta es oída en un solo efecto únicamente cuando se verifica que la ejecución del fallo apelado puede causar un daño irreparable al apelante. En cuanto a la violación del derecho a la defensa, explica que no se está pidiendo a la Corte que analice las pruebas del fallo, lo que se implica es que en la sentencia el juez bajo su propia convicción personal, lo cual está prohibido por la ley adjetiva, señala que el niño tiene síntomas del síndrome de alienación parental y lo explana como diagnóstico médico doctrinario y es allí donde el accionante pierde su derecho a defenderse porque fue una prueba que no consta en ninguna evaluación psicológica, no tiene el contradictorio y viola el derecho a la defensa, aún cuando la valoración de la prueba se hará mediante el recurso de apelación. Hace una cronología de las actuaciones del tribunal de la causa donde niega que se ponga en estado de ejecución la sentencia, por haber apelado ambas partes: el 22 de octubre la parte demandante pide se coloque en estado de ejecución la sentencia, el 27 de octubre la demandada pide no se ponga en ejecución, el 29 de octubre el tribunal coloca en ejecución de manera inmediata la sentencia y el 11 de noviembre de 2008, fecha en que fue presentada también la acción cautelar de amparo constitucional, el tribunal niega la solicitud hecha por la apoderada de la parte actora y dice que la sentencia dictada está sometida a condición suspensiva. Acompañó copias de actuaciones cumplidas en el a quo a las cuales hizo referencia

Los apoderados del juez a cargo de la Sala de Juicio confirmaron sus alegatos en la anterior intervención y la tercera interviniente se opuso a las pruebas consignadas por la parte actora pues ésta debe promoverlas con el libelo y los terceros interesados y el accionado en la audiencia constitucional, alegó que el accionante ha reconocido que está atacando la valoración que hizo el juez para resolver el caso y que el 11 de noviembre de 2008, el a quo se abstuvo de ejecutar la sentencia accionada, alega que no se ha propuesto un amparo sobrevenido cautelar sino un juicio de amparo autónomo contra sentencia y solicita se imponga a la parte accionante la multa que establece la Ley Orgánica de Amparo, por considerarlo temerario. Por su parte, la representación Fiscal insistió en su exposición anterior.

III

La sentencia contra la cual se interpone acción de amparo constitucional, dictada en fecha 25 de septiembre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en su parte motiva expresa:

“Asi pues, valorando las pruebas consignadas, en cuanto a las diversas declaraciones tomadas al niño NOMBRE OMITIDO se desprende que el mismo declaró al principio su voluntad de querer vivir con su madre, ya que le gusta vivir más en Miami que en Maracaibo, luego en su próxima entrevista ya no estaba seguro del lugar donde prefería vivir, ya que manifestó ante las Jueces de la Corte Superior que “…aunque a mi me gusta más la casa de Maracaibo…”, lo que es totalmente esperado ya que el mismo ha vivido la mayor parte de su vida en el Estado de Florida, tal y como lo acota la Psicóloga de los Servicios Auxiliares de la LOPNA en su informe, y en su última entrevista, de fecha 21-04-2008, solicitada por el mismo niño, éste manifestó su voluntad de querer vivir con su mamá si la misma viviera en Maracaibo, y luego de hacerle otras preguntas dijo que quería vivir con su papá, y que se sentía un poco presionado por el problema de la familia; contradiciéndose una y otra vez en sus declaraciones.
En este mismo orden, de las evaluaciones psicológicas ordenadas por la Corte Superior, se constató de las conclusiones integrales del grupo familiar, que se evidencia una situación de tensión en todos los miembros de la familia, la cual se traducía en la escasa o nula comunicación entre los padres y los sentimientos de inadecuación e inestabilidad de la adolescente NOMBRE OMITIDO y del niño NOMBRE OMITIDO, los cuales se encuentran en el medio.
DEL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL.
Con respecto a las múltiples y contradictorias declaraciones brindadas por el niño NOMBRE OMITIDO, así como de las evaluaciones psicológicas realizadas al niño y a su entorno familiar, este órgano jurisdiccional del estudio de la Doctrina en Psicología, se hace necesario hacer reflexión sobre el Síndrome de Alienación Parental, definido por Richard Gardner en 1985 como “un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”, es decir, uno de los progenitores manipula al menor con el fin de que éste rechace al otro.
(…)
Por eso considera este juzgador en el presente asunto, que lo más perjudicial para la integridad psicológica del niño NOMBRE OMITIDO, sería continuar bajo la custodia de su progenitor MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, cuando se ha evidenciado de las múltiples declaraciones del niño de autos, así como de las evaluaciones psicológicas al entorno familiar, que constan en las actas del presente expediente, que el niño está afectado psicológicamente.
(…)
Por otro lado, la Corte Superior, Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 13 de Diciembre del 2007, decretó provisionalmente la Guarda compartida de los progenitores, ciudadanos ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS y MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, con su hijo NOMBRE OMITIDO. Asimismo, sustituyó para la adolescente NOMBRE OMITIDO el régimen de visitas fijado en sentencia de fecha 21/09/2007, por la referida Corte Superior, por un Régimen de Visitas abierto, y por último determinó que la guarda compartida sería ejercida todos los días por su progenitora, quien lo trasladará consigo al sitio donde ella vive actualmente, para que además de prodigarle el trato afectivo maternal, deberá encargarse de su alimentación, descanso, recreación y ayudarlo en las actividades escolares, debiendo regresarlo a casa de su progenitor a las siete de la noche, en los días de vacaciones escolares deberá retirarlo del hogar paterno a las nueve de la mañana y devolverlo a las siete de la noche. En cuanto a los fines de semana, un fin de semana le corresponde al padre pasarlo con el niño, y un fin de semana con la madre pudiendo pernoctar desde el día viernes en la tarde, hasta el día domingo, hasta las siete de la noche cuando la progenitora debe reintegrarlo a casa de su padre. En las fiestas de navidad y fin de año, el niño pasará el día 24 de diciembre con la progenitora y el día 25 con el progenitor, y en cuanto al 31 de diciembre deberá permanecer el menor con su padre y el primero de enero con su progenitora.
Por lo que este Sentenciador, en vista de la confusión que actualmente atraviesa el niño NOMBRE OMITIDO en relación a que no está seguro del lugar donde desea vivir, aunado a la presencia de síntomas del Síndrome de Alienación Parental, inducido por el progenitor MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, tomando en cuenta además la corta edad del niño; y a fin de garantizarle al niño el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y su integridad psicológica, tomando en cuenta también que con quien ha tenido el contacto directo en los últimos años es con su progenitora, existiendo en el presente expediente elementos suficientes, que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentra amenazada la estabilidad emocional del niño NOMBRE OMITIDO, al separarlo en definitiva del hogar materno, se concluye que la presente Restitución de Guarda, ahora llamada Restitución de Responsabilidad de Crianza en relación al niño antes nombrado, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la custodia del niño NOMBRE OMITIDO será ejercida por la madre, ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍA, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 360 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara…”

IV

En primer lugar, la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declara su competencia para conocer el presente amparo constitucional, con fundamento en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto es el superior de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que emitió el fallo contra el cual se recurre. Así se declara.

V

Establecida la competencia para conocer y antes de pronunciarse sobre la violación de derechos constitucionales denunciada por el presunto agraviado así como sobre los alegatos de inadmisibilidad e improcedencia esgrimidos por la parte señalada como agraviante y por la tercera interviniente, la Sala de Apelaciones declara extemporáneamente promovidas por los apoderados del accionante, las pruebas consistentes en copias certificadas de actuaciones cumplidas en la fase de ejecución de la sentencia impugnada; sin embargo, como quiera que entre los elementos probatorios consignados por los apoderados del juez Peñaranda Quintero, figura copia certificada de interlocutoria dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, decisión a la cual hizo referencia la representación judicial del accionante, esta Sala de Apelaciones analizará en este mismo fallo su contenido. Así se decide.

VI

Tanto los apoderados del juez que dictó la sentencia impugnada como la tercera interviniente con la asistencia profesional antes indicada, adujeron en la audiencia pública la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, fundamentándose para ello en el ordinal 5° del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que niega admisión a la acción de amparo “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

Se evidencia de las copias certificadas de actuaciones cumplidas en el proceso de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy CUSTODIA), que el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA una vez notificado del fallo dictado por la Sala de Juicio el 25 de septiembre de 2008, interpuso recurso de apelación; en consecuencia, recurrió a la vía judicial ordinaria para obtener la revisión por la alzada del fallo que considera le es adverso.

El recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008, interpuesto por el nombrado MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA e igualmente interpuesto por la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, fue oído por el a quo en el solo efecto devolutivo y cursa en esta Sala de Apelaciones, estando dentro del lapso de dictar sentencia, lo cual se conoce y declara por aplicación del principio de notoriedad judicial.

La sentencia impugnada, de fecha 25 de septiembre de 2008, en su parte dispositiva declara:

a) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Restitución de Guarda (hoy según la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 10 de Diciembre de 2007, Restitución de Custodia) intentada por la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍA, en contra del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, en relación con sus hijos los niños y/o adolescentes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, y en consecuencia, Se establece el ejercicio de la CUSTODIA del niño NOMBRE OMITIDO a su progenitora, ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARIA, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 360 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
b) SIN LUGAR la Reconvención intentada por el ciudadano MANUEL RAMÓN SANCHEZ GARCÍA, en contra de la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARIA, por Privación de Custodia de los niños y/o adolescentes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO.
c) (…)
d) (…)
e) Se SUSPENDE la medida de prohibición de salida del país de la adolescente y niño NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, decretada en fecha 13-03-2006, por la Sala N° 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia…”

En el libelo de amparo constitucional, el apoderado del referido ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA, expone:

“Por los motivos expuestos, ciudadanas juezas, no hay duda que en el caso que nos ocupa, el juez del fallo recurrido en amparo al aportar nuevos elementos en la motivación de la sentencia de mérito y por tanto ignorados por mi representado, le enervó al mismo, la posibilidad de defender o rebatir tal argumentación, violándole de esta manera la garantía constitucional del debido proceso, la tutela judicial efectiva y por vía de consecuencia, la garantía constitucional del derecho a la defensa, motivo por el cual, así deberá ser declarado por este honorable sala, restituyendo la situación jurídica lesionada mediante la nulidad de la sentencia recurrida.
Para finalizar, no está demás señalar que estamos en presencia de un juicio de Restitución de Guarda (hoy Custodia), de cuya sentencia se oye apelación en un solo efecto y por tanto de ejecución inmediata, lo que traería como consecuencia, en atención a lo referido en el dispositivo del fallo emanado del Juez de Primera Instancia, el traslado del niño NOMBRE OMITIDO, a los Estados Unidos de Norteamérica, sin que se haya producido mediante el recurso de apelación, la sentencia con carácter definitivo que pondría fin a esta controversia y que de ser adversa a los intereses de la progenitora, harían nugatorio el fallo contenido en la sentencia de mérito, motivo por el cual, con base a las consideraciones anteriores lo hacen viable de ser sometido a la jurisdicción constitucional de esta respetada Sala”.

En sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2000 en expediente No. 00-0529 (Caso Luis Alberto Baca) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentó el siguiente criterio:

“La acción de amparo constitucional, conforme al artículo 27 de la vigente Constitución, y a los artículos 1 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene por fin impedir que una situación jurídica sea lesionada en forma irreparable, por la violación de derechos o garantías constitucionales de aquél que se encuentre en dicha situación, impidiendo que el daño a ella se cause (amenaza de infracción) o que no continúe, caso en que el amparo persigue se restablezca la misma situación existente antes de la lesión, o una semejante a ella, si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico…”

En el mismo fallo citado, la Sala Constitucional establece:

“Consecuencia de lo expresado, es que el amparo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no obra en sus supuestos como una acción que puede ser utilizada en cualquier momento en que lo considere el actor. Es por ello, que la doctrina y muchas sentencias, la consideran una acción extraordinaria, aunque en realidad no lo sea, ya que ella es una acción común que la Constitución vigente (artículo 27) otorga a todo aquél a quien se le infrinjan derechos y garantías constitucionales, pero cuya admisibilidad varía, de acuerdo a las diversas fuentes de transgresión constitucional que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales previene. Estas infracciones pueden provenir de vías de hecho, o estar contenidas en actos administrativos, normas jurídicas, actos u omisiones procesales, sentencias judiciales, etc.
Por lo tanto, no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.
Ahora bien, hay que apuntar que la actividad procesal puede perjudicar tanto a las partes como a los terceros, y que con miras al amparo hay que distinguir entre unos y otros, y haber algunas precisiones (…)
Estas precisiones llevan a la Sala a afirmar que en cuanto a las partes, los fallos cuya apelación se oye en ambos efectos, no generan – en principio – acción de amparo alguno, si ellos contienen transgresiones constitucionales que hagan necesario acudir a dicha acción, ya que al oirse la apelación en ambos efectos, dichas sentencias no se ejecutan y los efectos de la lesión no se concretan; no pudiéndose considerar ni siquiera que hay amenaza de infracción, ya que el juez de la alzada o la casación, si la infracción constitucional la contiene el fallo de la última instancia recurrible en casación, pueden impedir la concreción de los efectos lesivos a la situación jurídica.
La situación varía con los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, o a los que se negó la apelación o el recurso de hecho, ya que lo acordado en esas sentencias sí se ejecuta, pero sólo cuando esa ejecución va a causar agravio constitucional a la situación jurídica de una parte, es que ella podrá acudir a la vía del amparo para proteger su situación jurídica, ya que concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante. Como en todo caso de agravio constitucional, el mismo y sus consecuencias queda a la calificación del juez.
Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo.
Si antes de que precluya el lapso para apelar, opta por la acción de amparo, en lo concerniente a la infracción constitucional el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la transgresión constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelación) cuyo deber es mantener la supremacía de la Constitución, es el juez ante quien se incoa la acción natural de jurisdicción constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia en ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la acción de amparo.
Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sin embargo, si la apelación no fuere resuelta en el tiempo pautado por la ley, por causas atribuibles al tribunal, el apelante podrá incoar amparo autónomo, para que el juez competente conozca de la infracción que generó la dilación indebida, y además, resuelva la apelación no decidida.
En general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente….”

La anterior decisión de la Sala Constitucional, de fecha 28 de julio de 2000, ha sido reiterada posteriormente y en fallo de fecha 07 de marzo de 2008 (Caso: O. Gutiérrez en amparo), la Sala Constitucional, luego de referirse a su contenido, expresa:

“Desprendiéndose de la sentencia parcialmente transcrita que, cuando se ejerce apelación contra una decisión y dicho recurso es oído en un solo efecto, la parte recurrente podrá acudir al amparo siempre y cuando exista el riesgo de que la ejecución de la sentencia accionada pueda causar un agravio constitucional a la situación jurídica de esa parte, de tal magnitud que, verificado el daño, las circunstancias no podrán volver a la anterior situación o a alguna parecida, y mientras se interponga dicha acción dentro del lapso previsto para ejercer el recurso ordinario previsto…”

Analizado el contenido de las sentencias parcialmente transcritas, se observa que la Sala Constitucional declara que el amparo procede para impedir que una situación jurídica sea lesionada en forma irreparable, por la violación de derechos o garantías constitucionales de quien la intenta; que cuando la apelación interpuesta contra un fallo se oye en un solo efecto, y en consecuencia es de ejecución inmediata, el agraviado puede ocurrir a la vía de amparo constitucional para proteger su situación jurídica.

En este punto, la Sala Constitucional diferencia lo siguiente: Si antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la acción de amparo, en lo concerniente a la infracción constitucional, el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la transgresión constitucional. De lo anterior, interpreta esta Sala de Apelaciones, que si se interpone la acción de amparo antes que la apelación, el juez constitucional deberá decidir la acción autónoma de amparo, es decir, conocer de la infracción constitucional denunciada y si al mismo tiempo se interpone el recurso de apelación, el juez que conozca de la misma no podrá dictaminar sobre la transgresión constitucional.

En esa forma queda dividida la competencia para conocer: el juez constitucional decidirá la acción de amparo constitucional y el juez ordinario decidirá el recurso de apelación.

Por esa razón la Sala Constitucional establece que si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo Y si el agraviado hace uso de la apelación es porque considera que dicho recurso ordinario es suficiente para lograr la restitución de la situación jurídica infringida y el amparo posteriormente incoado sería inadmisible, todo lo cual encuentra perfecta explicación cuando la Sala Constitucional expresa que, en general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente.

La acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA se fundamenta en presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, incurridos en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1 en juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy CUSTODIA) propuesto por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS contra MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y reconvención de éste por PRIVACIÓN DE CUSTODIA y los apoderados del accionante en amparo alegan el riesgo de que se haga irreparable el daño o irrestituible la situación jurídica infringida, debido a la admisión de la apelación contra dicho fallo, en el solo efecto devolutivo, esto es, con ejecución inmediata.

A la vez, el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida del 25 de septiembre de 2008, dictada en el mismo juicio antes señalado, en la cual el a quo dictamina sobre la RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy CUSTODIA) y reconvención por PRIVACIÓN DE CUSTODIA de los hijos comunes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO.

De ese modo, en la presente acción de amparo constitucional (expediente No. 1238-08) se resuelve lo atinente a violación de derechos constitucionales que denuncia el presunto agraviado y en el recurso de apelación que cursa en expediente No. 1240-08 se resolverá lo atinente a restitución o privación de la custodia sobre los hijos de los litigantes, por lo cual los procesos tienen objetos diferentes y en consecuencia pueden coexistir y ser resueltos por separado, no configurándose la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo establecida en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

VII

Igualmente en la audiencia constitucional alegaron los apoderados del juez a cargo de la Sala de Juicio de la cual emanó el fallo impugnado y la tercera interviniente, que la acción de amparo propuesta debe ser declarada improcedente. Exponen que el amparo no puede utilizarse como medio sucedáneo, que el juez no trajo hechos nuevos al proceso sino que aplicó la doctrina vanguardista progresista que se está aplicando mundialmente a la situación de hecho del expediente, de una revisión de las entrevistas al niño así como su edad, que en relación a la medida solicitada, el juez Peñaranda en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, ante un pedimento de que se libraran los oficios de salida del país de los menores, resolvió negarlo, puso en estado de ejecución la sentencia pero negó la salida del país, por cuanto la jurisdicción es una sola y si hubiere de realizarse cualquier modificación a la sentencia era necesario que los hijos estuvieran en Venezuela, que en este amparo se evidencia mala fe porque pone en movimiento a esta Corte para resolver situaciones que ya han sido resueltas, que existe temeridad y falta de probidad, que se está atacando la valoración que hizo el juez. Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público manifestó que sí hubo violación de rango constitucional en el fallo emitido por la Sala de Juicio por cuanto para motivar su sentencia no sólo incorporó hechos nuevos que no fueron alegados ni probados durante el juicio sino que desconoció y no valoró una evaluación efectuada por experto que conforma el equipo multidisciplinario del Tribunal, quien informa que sí se podía observar una confusión en cuanto al domicilio donde quería vivir el niño pero que era algo normal, producto de la tensión que le era trasmitida por ambos padres debido al conflicto de divorcio, que en el referido informe el experto manifiesta que en sus entrevistas el niño siempre había manifestado cariño, tanto para el padre como para la madre y su hermana y toda esta conclusión desvirtúa los elementos que conllevaron al juez a concluir que el niño padecía del síndrome de alienación parental, que al incorporar nuevos hechos, la parte accionante no se pudo defender.

En el libelo, alega el presunto agraviado que el juez de la Sala de Juicio incurrió en abuso de poder, ya que al realizar un diagnóstico forense, se extralimitó en el ejercicio de su función jurisdiccional, la cual encuentra sus límites en relación a la quaestio juris, que se refiere al derecho aplicable, y a la quaestio facti, relativa a la certeza de los hechos, por tanto el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad, sino que está limitado a decidir según lo alegado y probado por las partes, es decir, está excluído el saber privado del juez.

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

Ciertamente, el saber privado del juez está excluido de sus decisiones y, en este sentido, el sentenciador no podría, al dictar su fallo, fundamentarlo en hechos no constantes en autos, pero de los cuales ha tenido conocimiento personal, como sería el caso, por ejemplo, que el juez afirmara que el niño de autos no está conforme con su situación actual, porque estando en una fiesta lo oyó quejarse de la manera como comparte con sus padres en la actualidad. Pero ése no es el caso presente. En la parte motiva de la sentencia impugnada, emanada de la Sala de Juicio, se expresa que, valorando las diversas declaraciones del niño, se desprende que éste declaró al principio su voluntad de querer vivir con la madre ya que le gusta más vivir en Miami que en Maracaibo, en la próxima entrevista ya no estaba seguro del lugar donde prefería vivir ya que manifestó ante las jueces de esta Corte Superior que le gusta más la casa de Maracaibo, lo que es totalmente esperado ya que el niño ha vivido la mayor parte de su vida en el estado de Florida, tal y como lo acota la psicóloga de los Servicios Auxiliares de LOPNA en su informe, y en la última entrevista de fecha 21 de abril de 2008, solicitada por el mismo niño, éste manifiesta su voluntad de querer vivir con su mamá si la misma viviera en Maracaibo y luego de hacerle otras preguntas dijo que quería vivir con su papá y que se sentía un poco presionado por el problema de la familia, contradiciéndose una y otra vez en sus declaraciones. Asimismo expone el sentenciador, que de las evaluaciones psicológicas ordenadas por esta Corte Superior, se constató de las evaluaciones integrales del grupo familiar, que se evidencia una situación de tensión en todos los miembros de la familia, la cual se traduce en la escasa o nula comunicación entre los padres y los sentimientos de inadecuación e inestabilidad de la adolescente NOMBRE OMITIDO y del niño NOMBRE OMITIDO, quienes se encuentran en el medio. Luego de dichas consideraciones, el sentenciador reflexiona sobre las características del Síndrome de Alienación Parental, que señala fue definido por el psiquiatra norteamericano Richard Gardner en 1985 como un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

Con estos antecedentes, el sentenciador en su razonamiento concluye que sería perjudicial para la integridad psicológica del niño NOMBRE OMITIDO continuar bajo la custodia de su progenitor y llega a la convicción, que plasma en el dispositivo del fallo impugnado, mediante la coordinación de hechos reflejados en las actas del expediente, los cuales considera demuestran la existencia del trastorno conocido como “Síndrome de Alienación Parental”, trastorno éste cuyo conocimiento es extrajudicial y si bien no puede destacarse como un hecho notorio de conocimiento público, sin embargo, figura entre las materias actualmente incluidas en programas de estudio de postgrados universitarios e inclusive forma parte de la información que se obtiene a través de la enciclopedia libre Wikipedia y otras fuentes de información, a través de Internet y en consecuencia, forma parte del saber cultural del juez.

Sentencia No. 925, dictada el 09 de agosto de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente No. 00-0799 (Caso: José Ismael Moreno Q. y otro) declara:

“En este sentido, respecto a la posibilidad de que por vía de amparo constitucional se revisen criterios de interpretación del juez, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 20 de enero de 1999, señaló lo siguiente:
“Constitucionalmente, los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, por lo que si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso; por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, por lo que, ello escapa de la revisión que podría hacerse por vía de amparo constitucional contra sentencia. El margen de apreciación del juez no puede ser el objeto de la acción de amparo contra sentencia, y así ha sido el criterio reiterado de este Máximo Tribunal, cuando la parte desfavorecida en su juicio plantea, por vía del amparo constitucional, su inconformidad con lo fallado bajo el disfraz de violaciones de derechos fundamentales”.
En este contexto, esta Sala, compartiendo el criterio antes citado, observa que la acción de amparo constitucional no es el medio para revisar criterios de estricto orden jurisdiccional que corresponde a los jueces de mérito…”

En la presente acción de amparo constitucional propuesta por el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y en las intervenciones de las partes en la audiencia pública, se determina que lo planteado adversa el juzgamiento del mérito por parte del juez, situación ésta que al juez constitucional no le compete calificar, por cuanto es asunto de estricto orden jurisdiccional que corresponde a los jueces de mérito y no al del amparo. Así lo dictaminó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1554 de fecha 08 de diciembre de 2000 dictada en expediente No. 00-0385 (Caso María S. Rodríguez) en la cual declara:

“…Del análisis del expediente y de las intervenciones de las partes en la audiencia oral, esta Sala observa, que lo planteado por la parte accionante se refiere al juzgamiento del mérito por parte del Juez que dictó la sentencia impugnada, y ha sido criterio de esta Sala que dentro de la autonomía del Juez en el estudio y resolución de la causa, no puede el juzgador del amparo inmiscuirse en el razonamiento del sentenciador, ni sobre la valoración que el Juez de a las pruebas…”

En ese orden de ideas, advierte esta Sala de Apelaciones que en la sentencia impugnada, el sentenciador se basa en hechos constantes en las actas, los cuales, según su criterio, acertado o desacertado, considera encajan dentro de las características del trastorno conocido como Síndrome de Alienación Parental, siendo ésta su motivación para otorgar la custodia del niño a su progenitora. El fallo que así lo acuerda, que fue apelado por ambas partes, esto es por MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, será objeto de revisión por esta alzada, que decidirá en beneficio del niño de autos, sobre la restitución de la custodia pretendida, más en la presente acción de amparo constitucional, no siendo evidente que en la sentencia impugnada se haya incurrido en abuso de poder o extralimitación de funciones, ni se hayan violado los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, denunciados por el presunto agraviado, ni ninguno otro de los derechos consagrados en la Carta Magna y aún los no consagrados expresamente, pero inherentes a la persona humana, resulta improcedente la acción de amparo propuesta por el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y así se declarará en el dispositivo del presente fallo, acogiendo en este aspecto lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 222 de fecha 07 de abril de 2000 en expediente No. 00-0245 (Caso J. C. de Andrade) en el cual declara:

“…no se encuentran llenos los extremos que hacen revisable una decisión en vía de amparo, el cual es un mecanismo de protección y resguardo de los derechos individuales fundamentales que sólo puede hacerse valer contra pronunciamientos judiciales que afecten de manera flagrante, directa y grosera los derechos y garantías constitucionales, y que además exija la inmediata restitución de la situación jurídica anterior a la violación o amenaza de violación, merced a la entidad de la misma o la posible irreparabilidad del daño sufrido o próximo a sufrir…”

En este punto debe la Sala de Apelaciones referir que el conflictuante expresa en el libelo lo siguiente:

“Para finalizar, no está demás señalar que estamos en presencia de un juicio de Restitución de Guarda (hoy Custodia), de cuya sentencia se oye apelación en un solo efecto y por tanto de ejecución inmediata, lo que traería como consecuencia, en atención a lo referido en el dispositivo del fallo emanado del Juez de Primera Instancia, el traslado del niño NOMBRE OMITIDO, a los Estados Unidos de Norteamérica, sin que se haya producido mediante el recurso de apelación, la sentencia con carácter definitivo que pondría fin a esta controversia y que de ser adversa a los intereses de la progenitora, harían nugatorio el fallo contenido en la sentencia de mérito, motivo por el cual, con base a las consideraciones anteriores lo hacen viable de ser sometido a la jurisdicción constitucional de esta respetada Sala”.

Estos argumentos de la parte accionante no solo fueron parte de la motivación de proposición del amparo sino que fueron la base para solicitar el decreto de medida innominada de suspensión provisional de los efectos del fallo impugnado, medida que decretó esta Sala de Apelaciones en fecha 14 de noviembre de 2008 y se comunicó por oficio a la Sala de Juicio.
Ahora bien, entre las copias certificadas presentadas por el accionante con el libelo, figura la sentencia impugnada, dictada en fecha 25 de septiembre de 2008 de cuyo contenido se notificó a las partes, constando que el día 02 de octubre de 2008 el abogado Ángel Ciro González Matos, con el carácter de apoderado actor, interpuso recurso de apelación y el día 03 del mismo mes y año procedió a interponer recurso de apelación la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA asistida por la abogada Mawampy Rondón. Oído el recurso en un solo efecto mediante auto de fecha 07 de octubre de 2008, ocurre el 13 del mismo mes la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS, con asistencia profesional y solicita se ponga en estado de ejecución la sentencia y alega urgencia de trasladarse con el niño a los Estados Unidos. El 15 de octubre de 2008 el a quo dicta auto mediante el cual declara en estado de ejecución el fallo dictado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. El 22 de octubre de 2008 la abogada Mawampy Rondón, con el carácter de apoderada de ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS solicita al a quo, en ejecución de la sentencia, provea diversos pedimentos, entre éllos: “A los mismos fines ejecutorios, se libren los oficios para la suspensión de la Medida de Prohibición de Salida del País de NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO”. A este pedimento se opone mediante diligencia de fecha 27 de octubre de 2008 la abogada Janeth Fernández Coy, con el carácter de apoderada del demandado y el a quo dicta interlocutoria, en fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual declara:

“Este Tribunal puso en estado de ejecución la sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 2008, por cuanto la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente ordena que se oiga en un solo efecto la apelación. Eso es así. Porque existen hechos decisivos que requieren su ejecución inmediata, dado a que contribuyen al mejor desarrollo del niño o adolescente, inherentes a su formación total. Sin embargo, hay otros que, pese a haberse oído la apelación en un solo efecto, no pueden ejecutarse de inmediato y en estos casos la sentencia queda sometida a condición suspensiva, como dice Calamandrei y Couture. Porque el acto de voluntad jurisdiccional de la sentencia apelada, queda sometido a condición suspensiva, hasta tanto se dicte la sentencia de la Segunda Instancia, la cual puede modificar, revocar o confirmar el fallo apelado. En este último caso, el acto de voluntad decisorio de la Primera Instancia queda completado definitivamente con el segundo acto de voluntad de la decisión de la Segunda Instancia, dando lugar a la perfección del acto jurisdiccional pleno, para su definitiva ejecutoria.
Cabe observar que, los efectos externos de la sentencia, ejecutada y apelada, que autoriza la salida del país del niño con su madre, son consecuencia posterior del fallo sometido a condición suspensiva, hasta completarse plenamente con la decisión de la Segunda Instancia, para poner fin al conflicto de intereses; tanto más cuanto que de ejecutarse en ese sentido, para que el niño NOMBRE OMITIDO salga del país con su progenitora, dejaría a la Jurisdicción sin alcance inmediato para la ejecución de cualquier decisión contradictoria al respecto, lo cual es contrario a los fines de la Jurisdicción, que debe bastarse a sí misma; sin que sea menester la intervención de autoridad extranjera en la consecución de los actos realizados bajo el imperio de la competencia.
Se niega pues la solicitud hecha por la apoderada de la parte actora, pendiente como está la decisión dictada por este Tribunal sometida a condición suspensiva, con el recurso vertical jerárquico superior a los efectos cognoscitivos de la Corte Superior (Sala de Apelaciones) del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y así se decide.”

Las anteriores actuaciones, cumplidas en la fase de ejecución del fallo impugnado, que culminaron con la interlocutoria de fecha 11 de noviembre de 2008, antes transcrita, demuestran la cesación del temor del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCIA de que, en ejecución del fallo se proceda a trasladar al niño NOMBRE OMITIDO fuera del país, antes de que la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008 por la Sala de Juicio sea revisada por la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, toda vez que la interlocutoria emanada de la Sala de Juicio, de fecha 11 de noviembre de 2008, despejó la incertidumbre de la ejecución material de la sentencia pendiente el recurso, en virtud de lo cual la medida innominada de suspensión provisional de los efectos del fallo accionado en amparo perdió su justificación. Así se decide.

VIII

El artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone:

“Cuando se trate de quejas contra particulares, se impondrán las costas al vencido, quedando a salvo las acciones a que pudiere haber lugar.
No habrá imposición de costas cuando los efectos del acto u omisión hubiesen cesado antes de abrirse la averiguación. El Juez podrá exonerar de costas a quien intentare el amparo constitucional por fundado temor de violación o de amenaza, o cuando la solicitud no haya sido temeraria”.

En virtud del contenido de la anterior disposición, en los casos de acciones de amparo constitucional contra sentencias, no se producía condenatoria en costas, por no dirigirse la misma contra particulares; sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 320 de fecha 04 de mayo de 2000 (Caso: Seguros La Occidental) declaró:

“El artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantiene como principio que, cuando se trate de quejas contra particulares, se impondrán las costas al vencido. Esto ha impedido que se condene en costas al accionante cuando incoa un amparo contra el Estado, sus entes, o contra las sentencias, ya que se ha interpretado que ellos no son particulares.
A juicio de esta Sala, tal norma existe para permitir a los particulares accionar con libertad contra los poderes públicos, sin el riesgo de tener que pagar unas costas, si resultaren perdidosos.
Pero, ¿qué sucede cuando los particulares se hacen partes en el proceso con el fin de coadyuvar con los poderes públicos en la defensa de los actos de dichos poderes, lo que incluye las sentencias dictadas por los Tribunales?
Conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3, los terceros que tengan interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso, pueden hacerse parte en el juicio donde actúa la parte con quien van a coadyuvar. Ese interés, sin necesidad de prueba alguna, ha sido reconocido por esta Sala en su fallo de 1° de febrero de 2000 (caso: José Amado Mejías) en los amparos contra sentencias, con respecto a las partes de la causa donde se dictó el fallo impugnado.
Pero, cuando la sentencia que se dicte en el amparo (que en estos casos es el juicio principal), haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria a quien se adhiere, por lo que se trata de una relación jurídica fundada en el derecho sustantivo, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, ese interviniente, cuyo interés es el máximo porque el amparo en alguna forma le va a perjudicar sus derechos sustantivos, se convierte en un litis consorte con la parte con quien coadyuva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, es decir, un litis consorte facultativo que en las relaciones con la contraparte, obra como un litigante distinto a los otros consortes.
Surge así, una situación de litis consorcio facultativo entre un órgano del poder público (del judicial en el caso del amparo contra sentencia) y un particular, que viene al juicio a defender sus propios y egoístas intereses. (…)
Siendo así, en cuanto a los particulares intervinientes, considera esta Sala que deben imperar las disposiciones sobre costas, adaptadas a las peculiaridades del proceso de amparo, donde la condena en costas se impone al litigante temerario, tal como lo establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.”

En el presente proceso de amparo constitucional, interviene como tercera la ciudadana ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS en su condición de contraparte del accionante, ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA en el juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy CUSTODIA) y reconvención por PRIVACIÓN DE CUSTODIA, en el cual se dictó el fallo impugnado. En consecuencia, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, de fecha 04 de mayo de 2000, y decidir, ante la improcedencia del amparo propuesto, si debe condenarse al accionante al pago de costas, en beneficio de la tercera interviniente, por temeridad en la proposición del amparo, como fue solicitado en la audiencia pública.

Al efecto, debe considerarse que la acción de amparo fue propuesta por cuanto el presunto agraviado consideró que el juez de la Sala de Juicio había actuado con abuso de poder y violado sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, además de asistirle temor de que la ejecución inmediata del fallo le ocasionare una situación irreparable, por tratarse de la salida del país de su menor hijo, lo cual motivó la solicitud de medida innominada de suspensión de los efectos del fallo impugnado.

En este sentido, si bien es cierto que la acción de amparo constitucional se declara improcedente por no prosperar los alegatos de abuso de poder y violación de derechos constitucionales del conflictuante, es de considerar la evidencia en actas del auto de ejecución de la sentencia impugnada y de la solicitud de la demandante en la causa principal, tercera interviniente en la presente, de librar los oficios de suspensión de la prohibición de salida del país de sus hijos, lo cual justifica el fundado temor del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA de que, si el a quo proveyese de conformidad lo solicitado, la situación jurídica adversa a sus intereses, pudiera tornarse irreparable.

En esas condiciones resulta que la actuación del perdidoso en el juicio de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA al proponer la acción de amparo constitucional contra la sentencia de la Sala de Juicio, no puede calificarse de temeraria ni sostener que se acciona contra una situación ya resuelta, pues como se evidencia de las actas, el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional fue presentado ante la secretaría de esta Corte Superior el día 11 de noviembre de 2008, a las 10,40 a.m. y la interlocutoria que pudo disipar el temor del ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA de salida de sus hijos del país antes de que se resolviese la apelación interpuesta contra el fallo del a quo, emanó de la Sala de Juicio en la misma fecha 11 de noviembre de 2008, con asiento en el libro Diario No. 209, lo que hace presumir que se dictó en hora posterior a la presentación del amparo constitucional.

Por las razones anteriores, no se condenará al accionante al pago de costas, por no considerar temeraria su acción. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: 1) Declara IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA contra sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1 en juicio de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy RESTITUCIÓN DE CUSTODIA) propuesto por ADITH AUXILIADORA GRIPPA FARÍAS contra MANUEL RAMÓN SÁNCHEZ GARCÍA y reconvención de éste por PRIVACIÓN DE CUSTODIA. 2) Suspende la medida innominada de suspensión de efectos de la sentencia demandada en amparo, decretada por esta Corte Superior el 14 de noviembre de 2008. 3) No condena en costas por no ser temeraria la acción.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años 198° y 149°.

Juez Presidente Ponente

Consuelo Troconis Martínez

Jueces Profesionales

Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre

Secretaria,

Karelis Molero García
En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 pm.) y quedó registrada bajo el No.33 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2008. La Secretaria,
Expediente No.1238-08.
CTM.