República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4



Expediente: 14491.
Causa: CUSTODIA, PRIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y FIJACIÓN DE LUGAR DE RESIDENCIA.
Demandante: JAIRO RAMÓN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ.
Demandada: ROSALBA RAMÍREZ RIVAS.
Niños, niñas y/o adolescentes: (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD).


PARTE NARRATIVA

Recibida la anterior solicitud de medidas con ocasión del Juicio iniciado en esta misma fecha, contentivo de Custodia, Privación de Responsabilidad de Crianza y Fijación de Lugar de Residencia, suscrita por el ciudadano JAIRO RAMÓN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad No. V.-7825184, asistido por el Defensor Público Décimo Cuarto (Suplente), abogado RAFAEL GERARDO PADRÓN PORTILLO; désele entrada y fórmese pieza de medidas, otorgándole la misma numeración de la pieza principal.

PARTE MOTIVA

Del estudio de las actas y específicamente del escrito de solicitud de medidas cautelares, se observa que el ciudadano JAIRO RAMÓN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ requiere el dictamen de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una casa, ubicado en el Barrio El Silencio, sector 003, manzana 130, parcela 018, calle 164, signado con el No. 49D-70, en jurisdicción de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco del Estado Zulia, donde la construcción del referido inmueble es propiedad de la ciudadana ROSALBA RAMÍREZ RIVAS, y el terreno donde se encuentra la vivienda es propiedad de la ciudadana MIRNA GONZÁLEZ. Asimismo, solicita medida de prohibición de desalojo del referido inmueble en su beneficio y de sus hijos, y la restitución de los bienes o enseres del hogar por parte de la progenitora.

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.


Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al referirse a la responsabilidad de crianza, la cual contiene la custodia, consagra que la misma comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. Por estar contenidas en el presente juicio diversas pretensiones, entre las cuales se encuentran la Privación de Responsabilidad de Crianza y Custodia, de acuerdo a esta Instituciones, ambos progenitores deben ser responsables con sus obligaciones y así poder asegurarles a sus hijos la formación, educación, cuidado y asistencia necesaria; por lo que se debe demostrar el incumplimiento de la demandada de lo anteriormente expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas.

Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene el demandante porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:


“…Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en realidad ( el riesgo peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
”…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro para que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho...”
“...Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestase de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presuma por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs.283 y 284)…”




La Sala en sentencia de 11 de agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue:


“...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba... “.


Respecto a las demandas de Privación de Responsabilidad de Crianza y Guarda, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

De acuerdo a lo antes expuesto, en los juicios de Privación de Responsabilidad de Crianza y de Custodia, el legislador, en caso de existir desacuerdo entre los progenitores, le otorga la facultad al juez de decidir cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos, siempre tomando en cuenta su interés superior. En el caso de autos, los hechos controvertidos versan principalmente sobre el supuesto incumplimiento de la progenitora de sus obligaciones de índole material, afectivo y moral para garantizar el desarrollo integral de los hermanos (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD), razón por la cual, de verificarse dicho incumplimiento y, en consecuencia, de ser declarada con lugar la acción propuesta, podría derivar entonces en la orden de custodia de los niños, niñas y/o adolescentes de autos a favor del progenitor; y, al analizar exhaustivamente las medidas solicitadas, a juicio de este Juzgador, se desprende que no fue demostrado el periculum in mora, donde la consecuencia de no dictar la medida sería que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual no se ajusta al caso de autos; además para que procedan dichas medidas, es necesario que se demuestre la existencia de un fundado temor de que los hermanos (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD) puedan ser privados de manera arbitraria de la custodia de su progenitor, en el caso de ser ordenada la misma en la sentencia de mérito, lo cual no ocurre en el caso de marras, evidenciándose del escrito de medidas que los mismos se encuentran bajo la custodia del ciudadano JAIRO RAMÓN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ, y en consecuencia, las medidas solicitadas son impertinentes, ya que su naturaleza es de carácter patrimonial. Así se decide.


Por otra parte, del escrito de demanda se observa que el referido ciudadano solicita la Fijación de Lugar de Residencia de sus hijos en el inmueble ubicado en el Barrio El Silencio, sector 003, manzana 130, parcela 018, calle 164, signado con el No. 49D-70, en jurisdicción de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Sin embargo, es necesario destacar que en el caso que nos ocupa existen además de los derechos de los Hermanos (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD), otros derechos involucrados, como lo es el derecho de propiedad de la construcción de la vivienda que ostenta la progenitora, y el derecho de propiedad del terreno que recae sobre la ciudadana MIRNA GONZÁLEZ; razón por la cual, es el deber de este Juzgador garantizar el interés superior de los beneficiarios de autos, sin cercenar los intereses legítimos de terceros.




Bajo este criterio, la pretensión de Fijación de Lugar de Residencia como hecho controvertido no está orientado al derecho de propiedad de la construcción de la vivienda que ostenta la progenitora, o el derecho de propiedad de terreno de la ciudadana MIRNA GONZÁLEZ, sino sobre el derecho de los hermanos (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD) a una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de lo cual, se observa que se hace necesario entrar a analizar la responsabilidad de padre y de la madre, así como el rol fundamental de la familia.


En este orden de ideas, los artículos 4-A y 5 de la Ley Especial, son enfáticos al señalar:


Artículo 4-A: “El Estado, las familias y la sociedad son coresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan.”

Artículo 5: “La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.”




Conforme a las normas antes trascritas, es la familia la responsable de velar por el efectivo disfrute del derecho a la vivienda de los Hermanos GONZÁLEZ RAMÍREZ, siendo los primeros responsables los padres y subsidiariamente el Estado, mediante un programa de asistencia que permita satisfacer las necesidades de los niños, niñas y adolescentes y sus familias, que se encuentren en situación de pobreza.

En el caso de autos, luego de analizar los documentos en los cuales se fundamentan las pretensiones, se observa que existen desavenencias entre los progenitores, los cuales se han agravado al punto de ser el caso público y notorio, lo cual se evidencia al folio treinta y uno (31) de la pieza principal, razón por la cual, encontrándose demostrado el fomus bonies iures y el periculum in mora, este Juzgador con el objeto de garantizar el interés superior de los hermanos (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD), consagrado en el artículo 8 de la Ley Especial, así como el derecho a un nivel de vida adecuado, establecido en el artículo 30 ejusdem, considera procedente la permanencia provisional de los niños, niñas y/o adolescentes de autos en el inmueble de autos. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
a) Niega las medidas de prohibición de enajenar y gravar, prohibición de desalojo y restitución de los bienes o enseres del hogar, solicitadas por el ciudadano JAIRO RAMÓN GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ, por considerarlas impertinentes a las pretensiones de la demanda.
b) Decreta medida provisional innominada de permanencia de los niños, niñas y/o adolescentes (SE OMITE EL NOMBRE DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIABILIDAD), en el inmueble ubicado en el Barrio El Silencio, sector 003, manzana 130, parcela 018, calle 164, signado con el No. 49D-70, en jurisdicción de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en la sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 10 días del mes de diciembre de 2008. Años: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 4

Abog. Marlon Barreto Ríos
La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda
En esta misma fecha se dictó y registró la anterior resolución en la carpeta de sentencias interlocutorias bajo el No. 25. La Secretaria.
MBR/kpmp.