TSJ Regiones - Decisión

Se recibió el presente expediente en fecha 16 de febrero de 2004 de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial en virtud de la Recusación formulada contra el Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante lo cual el 17 del mismo mes y año este Tribunal ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

A los fines de una relación concatenada de las actuaciones verificadas en la causa, las mismas se detallan desde el inicio del procedimiento operado ante la Autoridad Judicial que ya se señaló.

Correspondió por efectos de Distribución conocer de la demanda de Daños y Perjuicios al precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, demanda ésta instaurada por los ciudadanos JOSE ANTONIO RANGEL BARON y ZORIDEXI LUZARDO SALAS, venezolanos, con cedulas de identidad Nos. 4.160.737 y 15.530.130, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 17.873 y 96.824, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GAISA” INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, inscritos sus estatutos por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 30 de Septiembre de 19 anotado bajo el Numero 8, Tomo 51 “A”, de los libros respectivos; en contra de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de Febrero de 1993, bajo el N° 22, tomo 17-A; la cual se admitió por auto del 15 de agosto de 2003.

Producida la citación de la parte demandada en fecha 24 de septiembre de 2003, por diligencia de los abogados Marieta Méndez León y Enrique González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.943 y 2.480, respectivamente, éstos presentaron contestación a la demanda mediante escrito del 29 de septiembre de 2003; rielando previamente a dicha contestación escrito de la parte demandante formulando impugnación a la representación judicial de la demandada. Mientras en fecha 14 de octubre de 2003, compareció el ciudadano Nicola D’Alessandro Bello, titular de la Cédula de Identidad No. 5.300.230, en su condición de Presidente de la empresa demandada, produciendo original del poder judicial, convalida las actuaciones cumplidas por sus apoderados, ratifica su cualidad de representante legal de la demandada y produce copias del documento constitutivo.

Posteriormente en fecha 27 de noviembre de 2003, la parte demandada solicitó la acumulación de autos con la causa signada con el No. 50.761, ante lo cual la parte actora presentó escrito de observaciones a la referida solicitud, en escrito del 4 de diciembre de 2003.

Producidos en fecha 8 de diciembre de 2003 los escritos promocionales de pruebas de las partes; la actora el 9 de diciembre de 2003 realizó oposición a la admisión de los medios propuestos por la demandada, y ésta última se opuso a la admisión de medios de aquella el 16 de diciembre de 2003.

Con fecha 10 de diciembre de 2003 la representación judicial de la accionante presentó recusación contra el juez del precitado juzgado, y el 17 del mismo mes y año el Juez del Tribunal rindió el informe de ley respecto de la Recusación propuesta, pasando los autos a la Oficina de Recepción y Distribución del Poder Judicial, oficina ésta que asignó el expediente a este Tribunal que ahora suscribe este fallo, siendo recibido mediante auto del 17 de febrero de 2004.

Asumido por este Despacho el conocimiento de la causa en el estado que se encontraba, se observa que con fecha 19 de febrero de 2004 la Abogada María de los Ángeles Rangel Laguna, apoderada judicial de la parte demandante sustituyó poder judicial en el profesional del derecho Jorge Alejandro Machín Cáceres, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 99.139, reservándose el ejercicio de dicho mandato.

Con fecha 4 de mayo de 2004, el Tribunal providenció los escritos de pruebas de las partes, declarando la admisión de algunos medios y desestimando por su impertinencia otros. Apelada esta Resolución por el representante legal de la actora, la misma se tramitó conforme a la ley ante el Organo Superior respectivo, quedando la misma dilucidada en decisión de fecha 9 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación y ratificó la decisión de primera instancia.

Por actuación del 10 de mayo de 2004 la demandada tachó los testigos promovidos por la actora, y dicha parte presentó los medios de pruebas atenientes a esta incidencia, admitidos por auto del 8 de junio de 2004.

Por su parte el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 2004 resolvió la procedencia o declaratoria Con Lugar de la Recusación propuesta por la representante legal de la actora contra el Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decisión esta que fue recibida y agregada a los autos por este Sentenciador en fecha 10 de mayo de 2004.

Cumplidas las fases del procedimiento, el 19 de diciembre de 2006 el apoderado de la demandada solicitó la fijación de oportunidad para la presentación de los informes, proveído dicho pedimento por auto del 20 del mismo mes y año, con orden de notificación a las partes, cumplidas la de la demandada el 6 de diciembre de 2007 y la de la actora el 5 de noviembre de 2008; por lo que estando la causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:

II.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA ACTORA:
Los ciudadanos JOSE ANTONIO RANGEL BARON y ZORIDEXI LUZARDO SALAS, plenamente identificados, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad MERCANTIL “GAISA” INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, en el escrito libelar expusieron:

 Que en fecha 30 de Septiembre de 1999, fue constituida la Sociedad Mercantil GAISA, Inversiones Sociedad Anónima, inscrita en el Registro de Comercio bajo el No. 8, Tomo 51 “A”, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuyo objeto es el ejercicio del comercio en sus formas y en especial, las inversiones de capital en otras sociedades mercantiles y explotaciones comerciales, pudiendo además dedicarse a la representación de cualquier persona natural o jurídica, venezolana o extranjera; que esté dentro o fuera del país, la mencionada actividad comercial; así como actuar como principal agente distribuidor, cesionario, comisionista, corredor y en general hacer todo cuanto fuere necesario para llevar a cabo los fines mencionados. Teniendo como únicos accionistas a los ciudadanos ISABEL RANGEL BARON y N1COLAS D’ALESSANDRO BELLO, venezolanos, mayores edad, titulares de la cedula de identidad Nos. 5.812.355 y 5.300.230 respectivamente, ambos domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con un paquete accionario de Un Mil (1.000) acciones a razón de Cinco mil Bolívares (Bs. 5.000) cada una, representadas de la siguiente manera: la accionista ISABEL RANGEL BARON suscribió y pago la cantidad de Novecientos Noventa y nueve (999) acciones y el accionista NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO suscribió y pago Una (1) acción; teniendo la primera el carácter de DIRECTORA GENERAL y como DIRECTORES SUPLENTES: DANIEL RANGEL BARON y NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO.
 Que en fecha 3 de Febrero de 1993, fue constituida la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A, “GENICA” Sociedad Anónima, e inscrita en el Registro de Comercio bajo el No. 22, Tomo 17 “A“, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, cuyo objeto es la explotación comercial del ramo de alimentos, como lo es la fabricación, distribución, compra, venta, comercialización al mayor y al detal de alimentos, exportación e importación de cualquier tipo de alimentos, la industrialización y transformación de sus derivados y en general el ejercicio del comercio en todas sus ramas. Teniendo como únicos accionistas a los ciudadanos NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO y HALIM MOUCHARFIECH UZCATEGUI, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nos. 5.300.230 y 3.925.487 respectivamente, ambos domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con un paquete accionario de Un Mil (1.000) acciones a razón de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000) cada una, representadas de la siguiente manera: el accionista NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO suscribió y pago la cantidad de Novecientos Noventa y Nueve Mil (999) acciones y el accionista HALIM MOUCHARFIECH UZCATEGUI suscribió y pago Una (1) acción; teniendo el primero el carácter de DIRECTOR de la respectiva sociedad mercantil.
 Que en fecha Quince (15) de enero de 1999, fue realizada una Acta de Asamblea General de Accionistas de la Empresa General de Alimentos Nisa C.A, “GENICA”, teniendo como únicos puntos: el aumento del capital social de la compañía y la modificación de la Junta directiva de la Sociedad, donde la ciudadana ISABEL RANGEL BARON, con el carácter de Directora General de la Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A. manifestó estar interesada en nombre de su representada en adquirir las nuevas acciones a emitir, siendo esta petición aprobada quedando el capital social de la compañía reflejado así: la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.500.000.000) divididas y representados en TRES MIL (3.000) ACCIONES, con un valor nominal de cinco mil (5.000) bolívares cada una de ellas, las cuales han sido suscritas y pagadas de la siguiente manera: el socio NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO, ha suscrito y pagado la cantidad de Doscientos Treinta mil (230.000) Acciones, por la cantidad de Un Mil Ciento Cincuenta Millones (Bs. 1.150.000.000) de bolívares, y la Sociedad Mercantil GAISA Inversiones S.A, suscribe y paga la cantidad de Setenta Mil (70.000) Acciones, por la cantidad de Trescientos Cincuenta Millones (Bs. 350.000.000) de bolívares. Designándose como Presidente en ese mismo acto al accionista NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO y como Vice-Presidente a la accionista ISABEL RANGEL BARON, quedando esta acta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Primero (01) de Octubre de 1.999, anotado bajo el No. 48, Tomo 51 A, de los libros llevados por ese Registro.
 Que a partir de Enero del año 1998, la ciudadana ISABEL RANGEL, a titulo personal comenzó a gestionar para la empresa GENICA un contrato con el Estado venezolano, a través de PROAL, el cual se materializó y firmó el día 17 de septiembre de 1998, siendo gerenciado por dicha ciudadana a través de la empresa demandada, al igual que los sucesivos contratos de los años 1999, 2001,2002 y 2003, a modo de ilustrar el conocimiento y la magnitud de las que involucran estos contratos que a su vez reflejan la cuantía de las sumas amadas en proporción a los beneficios y utilidades así como las inversiones en activos patrimoniales de la empresa, estableciéndose como montos en estos últimos contratos un monto aproximado de TREINTA Y OCHO MILLARDOS BOLIVARES Y CUARENTA Y CINCO MILLARDOS DE BOLVARES, respectivamente cada uno, para lo cual conjuntamente con la empresa GENICA tramitaron la compra y adquisición para la empresa GENICA, de un lote de terreno y la planta industrial con todas sus edificaciones e instalaciones para tal fin, según documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús Maria Semprúm y Jesús Maria Pulgar del Estado Zulia, Santa Bárbara del Zulia, en fecha 07 de Octubre de 1998, el cual quedo registrado bajo el No, 42 Protocolo Primero, Tomo 1, Cuarto Trimestre del año 1998, propiedad habida de la PROCESADORA “AGROINDUSTRIAL COLON, S.A”, conocida como PAICOSA, venta habida por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (Bs.1 .657.870.871,00), cuyo pago total se pactó mediante subrogación de obligación pendiente y de plazo vencido que la oferente vendedora tenia para aquel entonces con el Banco Provincial, operación esta que fue posible por las gestiones, hechas por la ciudadana ISABEL RANGEL ante tal institución bancaria y por ante el Banco Industrial de Venezuela, gestionando incluso garantías de terceros para tal fin.
 Que a los efectos de dar formalidad a la asociación de hecho acordaron el representante de la demandada NICOLAS D’ALESSANDRO e ISABEL RANGEL BARON, constituir una Sociedad Mercantil que se denomino GAISA INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, el día 30 de septiembre de 1999 y a fin de legitimar la participación accionaria de GAISA, en la Sociedad Mercantil demandada GENERAL DE ALIMENTOS (GENICA), se pacto inicialmente en el 30% del capital social de dicha compañía, suscribiéndose solo para ese momento el 23% del paquete accionario de dicha Sociedad Mercantil por parte de GAISA en vez del 30% como había sido pactado, por cuanto GAISA había cancelado el 30% de la compañía GENICA, todo debido a un “supuesto” error involuntario en el levantamiento del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa GENICA celebrada el 15 de enero de 1999, la cual se firmó con el compromiso moral que el representante de la empresa demandada traspasaría las restantes 7 acciones hasta completar el 30% de la participación accionaria pactada y cancelada.
 Que tanto la adquisición de la planta industrial mediante la subrogación señalada, como el desarrollo del objeto social de GENICA, así como el cumplimiento de los pagos de los activos adquiridos dependían del contrato gestionado y aportado inicialmente (PROAL) así como de la gerencia efectuada por la representante de la demandante para tal fecha, motivo por el cual comenzó una relación de asociación comercial entre ambas sociedades, y que se evidencia de los balances y estados financieros de la empresa demandada durante los ejercicios fiscales correspondiente desde el año 1999 al primer semestre del 2003 (inclusive).
 Que hasta la fecha el ciudadano NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO, en representación y en calidad de Presidente de la Sociedad Mercantil GENICA no ha repartido las utilidades y dividendos de todas las operaciones mercantiles que la misma ha realizado durante el periodo antes descrito, con el agravante de que a partir del mes de Mayo de 2003 éste ha asumido una actitud agresiva y de exclusión en la gerencia de la ciudadana ISABEL RANGEL, Vice-presidenta de GENICA hasta el punto de prohibirle la entrada a las oficinas e instalaciones de la empresa, así como un marcado incumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa demandada correspondiente a los contratos con el PROAL suscrito el 10 de Enero del 2002 y el 09 de Enero del 2003, que al igual que los contratos anteriores incluyendo el del 30 de Septiembre de 1999. Que por ello se avocó a exigir los estados financieros, balances, movimientos bancarios a fin de verificar las cuentas de la empresa GENICA, encontrándose que se evidencian serios indicios y presunción grave de haber sido desviados los recursos de la empresa incluyendo las utilidades para otros fines no relacionados con el objeto de la compañía, causándole así daños y perjuicios en el patrimonio de la demandada y por ende en el patrimonio de GAISA, y ante el peligro de ocasionarle un gravamen irreparable tanto a los intereses patrimoniales de la demandante como al de terceros, es por lo cual su representada efectuó múltiples gestiones personales solicitándole al presidente de la empresa demandada, los balances respectivos y la rendición de cuentas correspondientes a fin de verificar estados financieros y asientos contables con sus respectivos soportes, los libros de contabilidad y en general de la gestión administrativa de GENICA, a todo lo cual se ha negado reiterada y rotundamente, así como a celebrar las asambleas generales de accionistas correspondientes a los años 2001 y 2002 del respectivo ejercicio económico e igualmente se ha negado a entregar los dividendos y utilidades que le corresponden a la empresa GENICA durante todo el periodo de asociación.
 Que de allí que exige la satisfacción de los derechos lesionados y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados hasta la presente fecha y hasta la fecha real y efectiva en que se de cumplimiento a las obligaciones reclamadas, demandando así a la SOCIEDAD MERCANTIL “GENICA” GENERAL DE ALIMENTOS NISA COMPAÑÍA ANÓNIMA, para que la indemnice por los conceptos derivados y los que pudieran derivarse como consecuencia de los mismos y a la vez, sea condenada por este tribunal por los daños y perjuicios originados, por la no distribución de utilidades y dividendos obtenidas por dicha Sociedad Mercantil durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y el Primer Semestre del 2003 y los que se originasen y generasen hasta la sentencia definitiva, y la no aprobación de los balances y estados financieros y estados de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios fiscales del año 2001 y 2002, así como los daños sobrevinientes debido a que fondos de la compañía son desviados en intereses ajenos al objeto social de la demandada y cualquiera otro que pudiera derivarse de la experticia contable y auditoria que se solicita sea ordenada por el Juez con el objeto de cuantificar los daños causados de conformidad con el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.
 Que fundamentan la demanda en los siguientes artículos: 1.185 del Código Civil en concordancia con los artículos 310 y 324 del Código de Comercio, 113 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debiéndose citar al Presidente de la sociedad mercantil GENICA, ciudadano NICOLAS D’ALESSANDRO BELLO, con cédula de identidad No. 5.300.230.
 Que estiman la demanda conforme lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de QUINCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000.000,oo), la cual podría variar de conformidad con las experticias contables y financieras que oportunamente se solicitarán a los efectos de la presente causa; mas los gastos de costas y costos procesales que originen la presente reclamación, indexación correspondiente al momento del pago definitivo con la experticia complementaria del fallo.

DEFENSAS DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad procesal correspondiente el abogado DENKYS A. FRITZ PAYARES, como apoderado judicial de la empresa GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), presentó escrito contentivo de defensas fundamentales que deben ser dilucidadas como punto previo en la sentencia de fondo y que van referidas a la falta de cualidad en la persona de la demandada para sostener el juicio, así como delató la falta de interés del actor y a todo evento dio contestación a la demanda, proponiendo en el acto impugnación a la estimación de la demanda.

En atención a estas excepciones exhibidas, considera este Sentenciador de vital importancia dedicar atención en primer orden a la defensa de la demandada en cuanto a la estimación de la demanda, y posteriormente revisar la falta de interés y de cualidad en el actor para sostener el presente juicio, puesto de confirmarse tales delaciones resulta inoficiosa la labor jurisdiccional de producir pronunciamientos o juzgamientos de fondo sobre el resto de las excepciones postuladas.

Sobre la base de alegatos, se denota que ésta dedujo la impugnación a la estimación de la demanda, en la forma a saber:

 Que conforme lo dispone el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechaza por exagerada, la estimación inicial de QUINCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000.000,00) en que ha establecido la parte actora, el valor de su demanda por los sedicentes daños y perjuicios que dice haber sufrido según la narración de los hechos expuesta en el libelo.
 Que con base al principio de la comunidad de la prueba, con los mismos recaudos acompañados a la demanda por la actora y con las pruebas que en el lapso probatorio se aportaran se demostrará lo exagerado de dicha estimación, máxime cuando se comprenda en toda su extensión, que la sociedad mercantil demandante GAISA INVERSIONES, S.A., es accionista de la demandada de apenas un 19,30% de las acciones del capital social de la compañía de conformidad a la última Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de GENICA, celebrada el 13 de agosto de 2003, en la que se elevó el capital social de la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.500.000.000,00) a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.812.790.000,00), habiendo suscrito y pagado el socio NICOLÁS D’ALESSANDRO BELLO, toda la emisión de acciones provenientes de dicho aumento.
 Que opone el acta de la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de 13 de agosto de 2003, realizada conforme a la precedida convocatoria efectuada por el Presidente de la compañía, con la antelación prevista en los Estatutos Sociales, en uno de los diarios de mayor circulación certificada nacional (ÚLTIMAS NOTICIAS), el día 6 de agosto de 2003, que la parte actora acompañó a su escrito de solicitud de medidas cautelares en el juicio conjuntamente con una copia del Acta de la Asamblea en cuestión, celebrada el 13 de agosto de 2003, en la que se acordó dicho aumento de capital, de donde se desprende que el ciudadano NICOLAS D‘ALESSANDRO BELLO, es titular del ochenta coma setenta por ciento (80,70%) del capital social de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), equivalente a doscientas noventa y dos mil quinientas cincuenta y ocho (292.558) acciones, de las que conforman el capital social de mi representada y GAISA INVERSIONES, S.A., solamente cuenta con el 19.30%, que equivale a setenta mil (70.000) acciones del capital social de mi patrocinada.
 Que reconoce el instrumento acompañado por la parte actora en copia simple contentivo de las deliberaciones y decisiones de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de mi representada, celebrada el 13 de agosto de 2003, por lo que deberá dársele al mismo, todo el valor probatorio que de ella dimana, a tenor de lo que disponen los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, los mismos efectos que un documento público, por lo menos por lo que se refiere a las partes que conforman el presente juicio, advirtiendo igualmente que el acta en cuestión no pudo ser asentada en el Registro de Comercio correspondiente, dentro de los 15 días siguiente a la celebración de la Asamblea a que se refiere, conforme lo ordena el Código de Comercio, debido a la confiscatoria medida cautelar decretada por este mismo Tribunal en fecha 19 de agosto de 2003.

Siguiendo el orden de reclamaciones, la parte demandada formó alegaciones para justificar la falta de interés del actor bajo los siguientes señalamientos:

 Que existe falta de interés y cualidad, en la persona de la demandante GAISA INVERSIONES, SA., como accionista que es de la demandada, para reclamar pago alguno por concepto de dividendos no decretados ni pagados, calculados sobre a base de la posibles utilidades obtenidas por la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A.., (GENICA), durante el primer semestre de 2003, toda vez que el ejercicio económico de la compañía, según sus Estatutos Sociales, se inicia el 10 de enero y culmina el 31 de diciembre, de cada año, oportunidad en la cual se cortan las cuentas de la sociedad a los fines de elaborar los estados financieros que reflejen el estado financiero y la sociedad, donde se determine además, la efectiva existencia de utilidades líquidas recaudadas. El ejercicio económico de la compañía correspondiente al año en 2003, no ha culminado, por lo que hasta tanto ello no ocurra y mientras los accionistas de la compañía demandada, reunidos en Asamblea General y con el quórum requerido, aprueben los estados financieros correspondientes al presente año (lo que normalmente se realiza durante el primer trimestre del año siguiente) y decidan si decretan utilidades para repartirlas en forma de dividendos entre los socios, éstos carecerán de todo interés en reclamar su pago, bien en forma voluntaria o bien en forma coactiva.
 Que existe falta de interés en la persona de la demandante para reclamar los mismos conceptos antes anotados, en relación a los ejercicios económicos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002, porque, la propia GAISA INVERSIONES, C.A., en su condición de accionista de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), en el desarrollo de la Asamblea General de Accionistas de la demandada, celebrada el 30 de septiembre de 1999, otorgó su consentimiento en la propuesta de que no se decretaran dividendos entre sus accionistas, mientras subsistiesen obligaciones crediticias de la empresa y a favor del Banco Industrial de Venezuela, C.A. y autorizó así, a la Junta Directiva de mi representada, para que se comprometiere a ello frente al mencionado Instituto Bancario.
 Que existe la falta de cualidad activa alegada, en razón de que debe aprobar los estados financieros en una sociedad anónima, no ésta por sí misma, sino sus accionistas reunidos en Asamblea General, previa convocatoria que conforme a la ley y a los estatutos, circulen los administradores de la compañía. Como ente moral que es, la sociedad de comercio no tiene voluntad propia, sino que la misma se manifiesta a través de sus órganos (Asamblea General de Accionistas, administradores, apoderados, etc.) de allí la obligación de convocar a los accionistas a reunirse en Asamblea General, ordinaria o extraordinaria, para considerar los estados financieros de la compañía, corresponde es a sus administradores y no a la sociedad misma como tal, y la aprobación de tales estados financieros es una atribución exclusiva y excluyente de los accionistas reunidos en Asamblea General, cumpliendo todas las reglas requeridas para la validez de la su deliberación.
 Que el manejo de todos los recursos con los que cuenta la sociedad, están confiados a los administradores, por autorización en principio, deferida por el Acta Constitutiva de la compañía y en los sucesivo, por la misma Asamblea de Accionistas. Tampoco corresponde a la compañía como tal, el manejo, uso y administración de los referidos recursos.
 Que así planteada la situación, se incursiona en el campo de la responsabilidad de los administradores de la sociedad y la acción en juicio en contra de tales órganos, se defiere conforme las reglas contenidas en el artículo 310 del Código de Comercio y que la acción judicial que se puede ejercer frente a los administradores de la sociedad anónima, corresponde siempre, a la Asamblea de Accionistas, en la persona de los comisarios o de aquel en quien la delegue. No corresponde pues, a alguno de los accionistas individualmente considerados, quienes sólo pueden formular la denuncia ante los órganos de supervigilancia de la compañía: los comisarios; por lo que la demanda al estar dirigida, no en contra de los administradores, sino en contra de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), se configura la falta de cualidad en la persona de la demandante GAISA INVERSIONES, S.A., por cuanto la acción que se irroga para sí, no le corresponde en estricto derecho, sino que la misma la confiere la ley, ex articulo 310 del Código de Comercio, es la Asamblea General de Accionistas, por órgano bien de los comisarios de la sociedad o bien de las personas que dicha Asamblea tenga a bien designar.

No obstante los puntos preliminares que deben quedar resueltos previo pronunciamiento sustancial sobre los hechos controvertidos, encuentra más aún este Juzgador efectuar primeramente estudio sobre el hecho que en la causa la parte actora realizó impugnación al poder judicial de la parte demandada, por los defectos formales que a su entender impiden una representación eficaz y suficiente.

III.
PUNTO PREVIO PRIMERO
IMPUGNACION AL PODER JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

Producida la citación voluntaria de la parte demandada, en la persona de los abogados Marietta Méndez León y Enrique González Rubio, éstos consignaron instrumento autenticado ante la Notaría Pública de San Francisco del Estado Zulia, el 9 de septiembre de 1.993, bajo el No. 22, Tomo 17-A, ante cuya representación la parte demandante sujeta a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil en conjunción del artículo 156 eiusdem impugnó la eficacia y validez del mandato judicial de la demandada dado los vicios procesales en su otorgamiento, concretamente en cuanto a que en dicho instrumento no se determina la cláusula del acta constitutiva que faculta al ciudadano Nicolás D’Alessandro Bello, para otorgar poder a abogados de su confianza; por lo que requiere la exhibición de los documentos fundamentales que señalen al poderdante ser la persona autorizada para otorgar facultades judiciales a los abogados constituidos en el juicio.

Ante esta situación se colige de autos la circunstancia que en actividad posterior, esto es, el día 14 de octubre de 2003, compareció al proceso el ciudadano Nicolás D’Alessandro Bello, y deduciendo su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil demandada GENICA, proporcionó documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, Estado Zulia, el día 13 de octubre de 2003, inserto bajo el No. 45, Tomo 52 de los Libros de Autenticaciones, que conforma poder judicial otorgado a los abogados Moisés Guidón Gallego, Marietta Méndez León, Enrique J. González Rubio, Enrique E. González Rubio y Denkys Fritz Payares; confirmó y ratificó las actuaciones judiciales cumplidas por los abogados iniciales; se dio por intimado para comparecer al proceso para el acto de exhibición documental fijada en la causa y consignó copia certificada del documento constitutivo de GENICA.

No puede cegar o ignorar este Sustanciador, en primer término, el hecho que para el momento cuando los profesionales del derecho Marietta Méndez León y Enrique González Rubio, comparecieron al juicio y presentaron el relacionado instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública de San Francisco del Estado Zulia, el 9 de septiembre de 1.993, bajo el No. 22, Tomo 17-A, ciertamente de la revisión realizada a este documento no se evidencia que de él dimanen los datos fehacientes obligatorios y suficientes para derivar la facultad del otorgante. Es decir, la autoridad notarial no relacionó en las notas marginales de rigor los soportes documentales evidenciantes o demostrativas de su soberanía para constituir apoderados judiciales.

A tales efectos, se relaciona que los artículos 155 y 156 del Código Adjetivo precisan:

“Artículo 155. Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.”

”Artículo 156. Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.”

A tenor de estas normas procesales, y en virtud de la actuación subsiguiente del ciudadano Nicolás D’Alessandro Bello, asume este Juzgador que la situación denunciada en cuanto a la deficiencia del instrumento poder que derivaba a su vez la carencia de la representación judicial válida de la parte demanda, quedó convalidada con tal circunstancia y se configuró el principio finalista para los actos cumplidos previos a la aparición en actas del Presidente de la demandada.

Este Juzgador de conformidad con las disposiciones de la nueva Constitución, en aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, habiendo examinado detenidamente la denuncia impugnativa de las deficiencias formales del poder judicial inicialmente proporcionada por la parte demandada al proceso, sometido al análisis ya ejecutado, considera que tal particularidad no impide determinar el alcance objetivo o subjetivo de la cosa juzgada que pueda dimanar de este fallo, ni viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

De lo expuesto, se desprende que los administradores de justicia no procederán a decretar reposiciones cuando de las mismas se desprenda que serían inútiles, máxime si los actos han cumplido con el principio finalista para el ejercicio del derecho a la defensa reconocido en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia social consagrado en nuestra Carta Magna, en su artículo 2.

Derivado de lo narrado, y aplicando la tesis finalista a la situación denunciada, declara que la parte demandada quedó válidamente representada en el juicio una vez instituida la actuación del Presidente de la empresa demandada, ciudadano Nicolás D’Alessandro Bello y por consiguiente eficazmente cumplidos los actos que en la misma se verificaron al amparo de la convalidación efectuada. Así se decide.

IV.
PUNTO PREVIO SEGUNDO
IMPUGNACION A LA ESTIMACION DE LA DEMANDA

Observa este Sentenciador que el representante judicial de la parte demandada, impugnó en el escrito de contestación de la demanda, la estimación que de la misma realizada por la parte actora, por considerar que la accionante excedió o exageró el valor de la demanda por los sedicentes daños y perjuicios que relaciona haber sufrido. En este sentido el referido apoderado esgrimió, que:

“A tenor de lo que dispone el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazo expresamente por exagerada, la estimación inicial de QUINCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000.000,00) en que ha establecido la parte actora, el valor de su demanda por los sedicentes daños y perjuicios que dice haber sufrido según la narración de los hechos expuesta en el libelo.
Con base al principio de la comunidad de la prueba, con los mismos recaudos acompañados a la demanda por la actora y con las pruebas que en el lapso probatorio me reservo aportar, se demostrará suficientemente, lo exagerado de dicha estimación, máxime cuando se comprenda en toda su extensión, que la sociedad mercantil demandante GAISA INVERSIONES, SA.., es accionista de nuestra representada de apenas un 19,30% de las acciones del capital social de la compañía de conformidad a la última Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de mi representada, celebrada el 13 de agosto de 2003, en la se elevó el capital social de GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (GENICA), de la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.500.000.000,00) a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.812.790.000,00), habiendo suscrito y pagado el socio NICOLÁS D’ALESSANDRO BELLO, toda a emisión de acciones provenientes de dicho aumento.
Desde ya opongo el acta de la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de 13 de agosto de 2003, realizada conforme a la precedida convocatoria efectuada por el Presidente de la compañía, con la antelación prevista en los Estatutos Sociales, en uno de los diarios de mayor circulación certificada nacional (ÚLTIMAS NOTICIAS), el día 6 de agosto de 2003, que la parte actora acompañó a su escrito de solicitud de medidas cautelares en el presente juicio conjuntamente con una copia del Acta de la Asamblea en cuestión, celebrada el 13 de agosto de 2003, en la que se acordó dicho aumento de capital, de donde se desprende que el ciudadano NICOLAS D‘ALESSANDRO BELLO, es titular del ochenta como setenta por ciento (80,70%) del capital social de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), equivalente a doscientas noventa y dos mil quinientas cincuenta y ocho (292.558) acciones, de tas que conforman el capital social de mi representada y GAISA INVERSIONES, S.A., solamente cuenta con el 19.30%, que equivale a setenta mil (70.000) acciones del capital social de mi patrocinada.”

Para inteligencia de lo narrado por el demandado en cuanto a su manifestación de no estar de acuerdo con la estimación fijada en la demanda, este Tribunal, debe aportar la afirmación que hiciera el actor en el aparte pertinente a dicha estimación:

“ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA:
De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente demanda inicialmente por la cantidad de QUINCE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000.000,00), la cual podría variar de conformidad con las experticias contables y financieras que oportunamente se solicitaran a los efectos de la presente causa; mas los gastos de costas y costos procesales que originen la presente reclamación, indexación correspondiente al momento del pago definitivo con la experticia complementaria del fallo, todo lo cual lo solicito al Tribunal sea valorado y estimado jurisprudencialmente.”

Ahora bien sobre el asunto planteado, este Tribunal observa que la parte actora efectuó la estimación de la demanda con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 del Código Procesal, más en forma alguna sentó que la indicada suma constituyera en sustrato del monto a ser reclamado como pago de indemnización por los daños y perjuicios que supuestamente se le han ocasionado a raíz de los hechos postulados en la demanda. Se reitera que la estimación efectuada fue encuadrada bajo los supuestos del artículo 38 del Código Adjetivo para cumplir con el requisito que éste cuerpo normativo exige, más en forma alguna tal suma correspondería a las cantidades reclamadas por daños y perjuicios, dado que la actora no hizo señalamiento de tales montos con apego a lo preceptuado en el artículo 340.7° eiusdem.

Por su parte la demanda percibe tal estimación en forma errada al sentar en su defensa impugnativa que la fijación de tal monto como pago de los sedicentes daños y perjuicios es exagerada. Es decir, el demandado traduce por su parte que los montos fijados por la actora al amparo del artículo 38 del Código Adjetivo corresponden a la estimación del daño que reclama la demandante, por lo que en dado caso su análisis debe ser realizado como parte de la resolución del fondo del asunto debatido y no como un punto previo atinente a la estimación de la demanda.

No obstante lo sentado, debe atenderse indefectiblemente a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, a fin de decidir sobre la estimación realizada por la parte actora, estimando para ello pertinente acoger una vez más el criterio adoptado por la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal, en fecha 02 de febrero de 2000 (expediente No. 99-417), para los casos en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente, en dicho caso específicamente se dejó sentado lo que sigue:

“En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.
En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.
Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.
No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.
Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…” (Destacado de la propia Sala).

En el presente caso, aparejando que la actividad de la demandada lo que constituyó es un rechazo puro y simple a la estimación de la demanda y sin aditivo de ningún hecho nuevo que aportara en mente del Juzgador que debía ser otra la estimación y no la realizada, tal rechazo debe ser desestimado, por no haber planteado un nuevo hecho del cual pudiera deducirse que efectivamente el valor atribuido a la demanda por la parte accionante es exagerado.

Con base en lo anterior, este Juzgador por aplicación del precedente jurisprudencial declara firme la estimación hecha por la compañía accionante. Así se decide.

V.
PUNTO PREVIO TERCERO
DE LA FALTA DE INTERES Y CUALIDAD DEL ACTOR

Asimismo, en línea de análisis obligado de los puntos previos a la procedibilidad del derecho de la pretensión deducida, este sentenciador debe pronunciarse sobre la defensa opuesta por la parte demandada sobre la FALTA DE INTERÉS Y CUALIDAD DEL DEMANDANTE, ya que no existiendo interés en el actor en el ejercicio de la demanda, sobreviene la total innecesidad de proferir juzgamientos sobre los restantes asuntos por dicha parte sometidos al conocimiento de este Órgano.

Al respecto, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, caso Adriano de Jesús Osechas contra Judith Peña Key, tiene establecido que:

‘…La falta de cualidad o interés del actor o del demandado constituye una defensa perentoria que tiene que ser opuesta por el demandado en el acto de contestación a la demanda, pues debe el juez dictar una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. No puede apartarse de las defensas opuestas por el demandado sin infringir el principio de congruencia establecido en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil...”

La existencia de la cualidad activa del demandante, en el desarrollo del proceso, trae como consecuencia la demostración del INTERÉS JURÍDICO, para intentar y sostener el proceso, ya que si se demuestra la no existencia de la primera, antecedente lógico, que funciona en la estructura del proceso como un punto prejudicial, es manifiesto que será innecesario pasar a demostrar la existencia de las restantes defensas, respecto de la cualidad del demandado.

La doctrina tiene sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama.

Asimismo jurisprudencialmente se sostiene que para tener cualidad o legitimidad activa en un proceso, es necesario que exista en el actor un interés jurídico actual, es decir, que se le haya lesionado un derecho, pues, es la titularidad que se posee entre la identidad lógica del sujeto contra el cual en abstracto tal derecho es lesionado y la persona contra la cual, en concreto, le es imputable la violación de tal situación jurídica.

De forma que alegada por el demandado en el caso de autos, esta excepción con sujeción al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, su análisis y declaratoria debe sostenerse en lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina que: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”

Sobre este particular el Tratadista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil” Tomo I. 3ª Edición actualizada. Ediciones Liber. Caracas, 2006. Pág. 92, refiere:

“La norma se refiere al interés procesal, a la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica. Este interés tiene su causa remota en la prohibición de hacerse justicia por propia mano que ha impuesto el Estado al irrogarse con carácter exclusivo la función de juzgar.”

En este sentido, el el autor Arístides Rengel-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, expone lo siguiente:

“…La Exposición de Motivos del nuevo código explica que: “Siguiendo la línea central del proyecto de conseguir una pronta entrada en el mérito de la causa, se ha considerado que bien pueden la falta de cualidad y la falta de interés, considerarse sólo como defensas de mérito, ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de un derecho o de una obligación , allí está planteado realmente un problema de cualidad, y por otro lado, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual…
... En cuanto a la falta de interés, que es un requisito de proponibilidad de la demanda (Art. 16 C.P.C.), debe entenderse como interés procesal y no sustancial o económico, y puede ser activo o del actor, para intentar el juicio, o pasivo, del demandado, para sostenerlo. El interés procesal para obrar y contradecir- enseña Calamandrei- surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que se hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en operación de la garantía jurisdiccional; pero también puede nacer el interés, sin que haya el incumplimiento, por la falta de certeza del derecho, a superar la cual tiene la pretensión mero declarativa o de simple declaración de certeza, o también finalmente puede surgir de la ley, en los casos de derechos indisponibles, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica (nulidad del matrimonio, interdicción, etc.), cuando se dan las circunstancias de hecho a las cuales la ley condiciona el cambio o la cesación del estado jurídico. Se puede concluir –sostiene Calamandrei- que el interés procesal, en sus diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o la pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad judicial se presenta como necesario.”(Subrayado del Tribunal)

Por su parte el autor Luis Loreto, apunta que la cualidad es la “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...” (…) “... Fácil es comprender como dentro de esta concepción de la acción, baste en principio, para tener cualidad afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en propio nombre.” Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, Págs.183 y 188.

Conjugadas todas estas propuestas doctrinarias queda claro que el interés para actuar en el proceso viene dado por el hecho que el derecho que se reclama no puede verse satisfecho sino mediante la intervención de la autoridad judicial, el cual surge inmediatamente una vez que se le haya lesionado un derecho a quien lo invoca y por argumento en contrario, si no existe la lesión real y efectiva no puede haber interés en la exigibilidad de providencia judicial que lo dirima.

Con estas apreciaciones elementales aprehendidas y comprendidas, a la luz de las exposiciones del demandado en cuanto atinentes a la falta de interés en el actor para proponer la demanda, fundado en primer orden en que la empresa GAISA INVERSIONES, SA. (actora), siendo accionista de la demandada, no puede exigir pago alguno por los dividendos no decretados ni pagados, calculados sobre a base de la posibles utilidades obtenidas por la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A.., (GENICA), durante el primer semestre de 2003, por cuanto el ejercicio económico de la compañía, no ha culminado, de forma que hasta tanto no ocurra esta circunstancia y mientras los accionistas de la compañía demandada, se reúnan y aprueben los estados financieros correspondientes a tal año y se decreten las utilidades para repartirlas entre los socios, no existirá interés en el reclamo de su pago.

De la revisión de las actas procesales encuentra este Juzgador que corre documento constitutivo de la sociedad mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., (GENICA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 3 de febrero de 1993, bajo el No. 22, Tomo 17-A., la cual determina la existencia comercial de la indicada sociedad; así como a su vez pondera que en el Título V. De la Contabilidad, Balances y Utilidades, en Artículo Décimo Séptimo que "EI treinta y uno de Diciembre de cada año se liquidarán y cortarán las cuentas y se procederá a la elaboración del Balance correspondiente, pasándole dicho recaudo al Comisario con un (1) mes de anticipación a la Reunión de la Asamblea de Accionistas. Verificado como haya sido el balance y estado de ganancias y pérdidas, las utilidades líquidas obtenidas se repartirán así: 1) un cinco por ciento (5%) para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar un diez por ciento (10%) del capital social; y el remante quedará a disposición de la Asamblea General de Accionistas para ser distribuido en la forma en que este decida después de oída la Junta Directiva, sobre el dividendo que debe repartirse a los accionistas…”

Con relación a esta disposición inserta en el cuerpo rector de la vida social de la empresa y dado que se desprende que la presente demanda fue presentada para su conocimiento ante el órgano jurisdiccional el día 13 de agosto de 2003, admitida por auto el 15 del mismo mes y año, arroja inexorablemente la denotación de que para dicha fecha aún no se podía haber hecho la distribución de los dividendos producidos por la empresa demandada GENICA, correspondientes al período 2003, puesto tal como se establece en el indicado artículo Décimo Séptimo las utilidades se repartirán una vez concluido el año comercial, el 31 de diciembre.

Efectivamente no puede haber interés en la actora de reclamar el pago de los dividendos calculados sobre la base de las utilidades que eventualmente pudieron haberse producido durante el ejercicio económico de la actora, que finalizaba el 31 de diciembre de 2003, aún menos el pago por indemnización de daños y perjuicios que supuestamente le derivaron del no reparto de los dividendos aludidos, cuando para el momento de la interposición de la demanda, éstos no se encontraban verificados o producidos, conforme a los estatutos sociales de la empresa demandada.

En segundo término, y en forma coetánea la demandada relaciona la imposibilidad del actor en el reclamo anotado sobre el pago de dividendos en relación a los ejercicios económicos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002, puesto GAISA INVERSIONES, C.A., como accionista de la empresa GENICA, en el desarrollo de la Asamblea General de Accionistas de la demandada, celebrada el 30 de septiembre de 1999, otorgó su consentimiento en la propuesta de que no se decretaran dividendos entre sus accionistas, mientras subsistiesen obligaciones crediticias de la empresa y a favor del Banco Industrial de Venezuela, C.A. y autorizó así, a la Junta Directiva de la demandada para que se comprometiere a ello frente al mencionado Instituto Bancario; corresponde a este Sentenciador sopesar tales observaciones a fin de dar juicio sobre la procedibilidad de la falta de interés invocada.

Radical es el señalamiento que hace la demandada al excepcionar la falta de interés de la demandante para accionar por su propia voluntad expresa dada en la asamblea reseñada del 30 de septiembre de 1999, protocolizada el 5 de octubre de 1999, bajo el No. 18, Tomo 52-A, que hace de inminente el desarrollo del oficio judicial en revisar las actas procesales y excavar sobre la existencia o suscripción de la enfatizada asamblea y del tenor de la misma.

En el contexto de esta postulación, hecho el examen del conjunto de pruebas allegadas por las partes contendientes, se observa que la relacionada Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 30 de septiembre de 1999, fue proporcionada en la incidencia cautelar de este juicio por vía de copia certificada del instrumento inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 5 de octubre de 1999, y la cual gozo en la oportunidad correspondiente de los embates del contradictorio, siendo acercada para su validez y eficacia atacada, mediante la prueba de exhibición.

Llegada la oportunidad del acto de exhibición (27 de octubre de 2003), la cual se cumplió ante el Juzgado que conoció originariamente de la causa -con presencia inclusive de la parte demandante- ésta reaccionó a la presentación del libro de actas de asambleas ordinarias y extraordinarias de GENICA, impugnándola por no contar el libro con las formalidades establecidas en el Código de Comercio en los artículos 17 y 18 y por no estar sellado en su hija principal tal como se llevan los Libros de Actas, solo hojas aisladas y llevado en carpeta negra y no un libro de asambleas como los deben llevar las empresas mercantiles, frente a lo cual se hizo necesario realizar el fotocopiado de la portada, la contraportada, el folio uno y el 15 en su frente y vuelto.

Hechas las precisiones de ley pertinentes por el Juzgado Tercero de Primera Instancia, autoridad que conoció de la incidencia cautelar originariamente, y que resolvió mediante sentencia de convalidación del 12 de noviembre de 2003, sentando en la misma la validez del instrumento representativo de la Asamblea en cuestión por acatamiento a la disposición del artículo 1.363 del Código Civil en concatenación con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y la valoró afirmativamente para deducir el acuerdo societario de abstención de reparto de dividendos en efectivo entre los accionistas de GENICA sin la previa autorización de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, mientras se mantengan las obligaciones crediticias a favor de dicha institución.

En esta decisión el referido Juzgador acordó la revocatoria de las medidas cautelares bajo los lineamientos que en su criterio hicieron la improcedencia de mantener la vigencia de las medidas habilitadas en la causa, revocándolas por efecto. Es de acatar que si bien la indicada decisión fue objeto de impugnación mediante recurso de apelación, de la misma no se tiene reporte cierto que haya sido estimada o desestimada por el Órgano Superior al cual le correspondió el conocimiento del asunto.

Así las cosas, realizando el examen a los instrumentos probatorios producidos durante el desarrollo de la incidencia cautelar acaecida en la pieza de medidas de este expediente, se evidencia la presentación por la parte demandada de sendos contratos de créditos suscritos con el Banco Industrial de Venezuela por la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPAÑÍA ANONIMA (GENICA) y Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 30 de septiembre de 1999, en conjunción con los estatutos sociales de la referida empresa GENICA, todos los cuales pasan a ser sopesados jurídicamente para los hechos relacionados y sobre los cuales se determinan las siguientes apreciaciones:

 Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA) celebrada el 30 de septiembre de 1999, protocolizada el 5 de octubre de 1999, bajo el No. 18, Tomo 52-A.

Evaluada esta instrumental en la fase cautelar dado el episodio de impugnación al momento de su evacuación por la vía de exhibición, este Juzgador acoge el valor que la misma adquirió para el juicio, puesto se constató que la formación de este instrumento no fue el objeto de impugnación, es decir, no se produjo el desconocimiento de las firmas de quienes suscribieron el acta en estudio, sino que el ataque quedó referido a la forma de llevar el Libro de Accionistas de la indicada empresa demandada; por lo que existe en convicción de este Juzgador que ciertamente la indicada Acta de Asambleas quedó instituida en apego a los requisitos formales que la ley determina para esta entidad o figura de comercio, por lo que estando esta instrumental sujeta al alcance de las reglas del artículo 1363 del Código Civil la misma se entiende válida y eficaz para establecer la prueba del hecho que de la misma dimana, como lo es el hecho que existe el acuerdo contractual de la actora con la demandada de no realizarse reparto de dividendos sin la previa autorización de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, mientras se mantengan las obligaciones crediticias a favor de dicha institución.

Afirmación que más aún se ve afianzada del hecho de haberse proporcionado a los autos la prueba informativa inquirida a la institución bancaria del Banco Industrial de Venezuela, durante la fase incidental cautelar, quedando contestada por oficio No. SIC/0864-1/2003. (Folios 327 al 329, Pza. Ppal. No. 1).

 Copia certificada de Contrato de Crédito otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPANIA ANONIMA, de fecha 6 de octubre de 1998, inserto en la Oficina de la Notaría Interna del Grupo Financiero de dicho Banco anotado bajo el No. 12, Tomo I de los libros respectivos.

En consideración a este instrumento, siendo que el mismo no fue objeto del mecanismo legal establecido procesalmente para su tacha, se acoge en todo el valor probatorio que de éste dimana, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil.

En fuerza de esta valoración probatoria y en su confrontación para colegir la verosimilitud de los hechos expuestos por la parte demandada, este Sentenciador juzga que evidencia el convencimiento sobre la suscripción del crédito que se relaciona en su contexto y la voluntad de las partes integrantes del mismo mantenerse en relaciones de tal naturaleza, cuya prestación crediticia reafirma las subsiguientes contraídas y que a continuación se pasan a estimar.

 Copia certificada de Contrato de Crédito de naturaleza de reestructuración o refinanciamiento del precedente, otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPANIA ANONIMA, de fecha 10 de diciembre de 1999, inserto en la Oficina de la Notaría Interna del Grupo Financiero de dicho Banco anotado bajo el No. 30, Tomo VII de los libros respectivos.
 Copia certificada de Contrato de Crédito de naturaleza de reestructuración o refinanciamiento del precedente, otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPANIA ANONIMA, de fecha 16 de mayo de 2002, inserto en la Oficina de la Notaría Interna del Grupo Financiero de dicho Banco anotado bajo el No. 38, Tomo IV de los libros respectivos.
 Copia certificada de Contrato de Crédito de naturaleza de reestructuración o refinanciamiento del precedente, otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPANIA ANONIMA, de fecha 31 de marzo de 2003, inserto en la Oficina de la Notaría Interna del Grupo Financiero de dicho Banco anotado bajo el No. 12, Tomo VII de los libros respectivos.

En cuanto a esta instrumental, por cuanto no fue objeto de tacha a través del mecanismo legal establecido procesalmente, los mismos se acogen en todo su valor probatorio en todo cuanto de ellos dimane, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil.

Sobre la base de la apreciación de valor probatorio y en conclusión a la probabilidad que los mismos guardan con respecto de los hechos analizados, de ellos se desprende suficientemente las contrataciones crediticias deducidas por el demandado bajo los términos que se indicaron, en cuanto a la prestación de voluntad de la empresa GENERAL DE ALIMENTOS NISA, COMPAÑÍA ANONINA (NISA) en cumplir con las obligaciones asumidas mediante el decreto de que “… mientras subsistan las obligaciones derivadas de la presente obligación, no podrá decretar dividendos sin la previa autorización del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., así como tampoco podrá efectuar modificación alguna de su objeto social, o un cambio significativo en su composición accionaria que a juicio del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., pudiere modificar las condiciones sustanciales tomadas en cuenta para el otorgamiento del pres3ente préstamo. Se considera cambio significativo, cualquier traspaso de acciones de igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, sin el consentimiento previo del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., dada por escrito…”

Todo esto proyecta en la mente de este Juzgador la claridad de la contratación, la cual se juzga en apego de la disposición impresa en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que la demandada asumió frente al Banco expresado un compromiso el cual fue expuesto por persona con condiciones y cualidad suficientes para adquirirlo.

Concluyente para este Sentenciador que la parte actora en pleno conocimiento de su asentimiento develado en todo el material analizado, que su interés para accionar la presente demanda de Daños y Perjuicios no le sobrevenía o surgía hasta tanto aquella circunstancia condicional se verificada, por lo que para la oportunidad cuando interpone la demanda carecía de total interés actual para actuar. Así se decide.

Derivado de este pronunciamiento, y habiendo quedado comprobada la ausencia del elemento “interés jurídico actual para actuar” esto releva en este Oficio Jurisdiccional proceder a extender análisis sobre cualquier otro asunto sometido a consideración bien como excepción de fondo o bien sobre la procedibilidad del derecho de la pretensión deducida.

VI.
DECISIÓN DEL ORGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de Ley declara:

1.- IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER JUDICIAL DE REPRESENTACION DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A., efectuada por la parte actora Sociedad Mercantil GAISA.

2.- IMPROCEDENTE LA IMPUGNACION A LA ESTIMACION DE LA DEMANDA, realizada por la parte demandada Sociedad Mercantil GAISA.

3.- LA FALTA DE INTERES JURIDICO ACTUAL de la parte demandante Sociedad Mercantil “GAISA” INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, en el juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS incoada contra la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A (GENICA).

4.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora por ser vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella.
La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha anterior, previo el anuncio de ley a las puertas del Despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia en el expediente No. 51.120, quedando anotada en el Libro respectivo de sentencias bajo el No. 1.325.