REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA-RECONVENIDA: ciudadana ROSA AMPARO DURAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.012.169, domiciliada en Altagracia, Parroquia Sucre, Municipio Gómez de este Estado. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados ROBERTO ROJAS SALAZAR, JESÚS ENRIQUE LÁREZ FERMÍN y GILBERTO MARÍN GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.701, 8.467 y 9.381, respectivamente. PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE, venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 10.345.794. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogada ARSENIA DE PALMA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.636. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Se inició por ante éste Tribunal demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA incoada por la ciudadana ROSA AMPARO DURAN en contra del ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE, ambos identificados. Recibida la presente demanda por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado a los fines de su distribución en fecha 11.1.2007 (f.41), a quien correspondió conocer de la misma. Procediendo en fecha 16.1.2007 (f.42) con su admisión cuanto ha lugar en derecho conforme al artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 16.1.2007 (f.43) se dictó complemento del auto de admisión, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda incoada en su contra. En fecha 23.1.2007 (f. 44) compareció por ante ese Tribunal la ciudadana Rosa Amparo Duran y mediante diligencia consignó las copias necesarias para la elaboración de la compulsa e informó que había suministrado al alguacil los recursos necesarios para la citación del demandado. En fecha 23.1.2.007 (f. 45) compareció la ciudadana ROSA AMPARO DURAN y mediante diligencia otorgó Poder Apud acta a los abogados ROBERTO ROJAS SALAZAR, JESUS ENRIQUE LAREZ FERMIN y GILBERTO MARIN GOMEZ. El día 29.1.2007 (f. 47) compareció el Alguacil de ese Tribunal y por diligencia informó que se le había suministrado los medios exigidos para practicar la citación de la parte demandada. En fecha 31.1.2007 (48) compareció el abogado Roberto Rojas Salazar en su condición de autos y mediante diligencia ratificó la petición de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos que le corresponden a la parte demandada del apartamento objeto de la opción a compra que dio lugar a la presente acción. Por auto de fecha 8.2.2007 (f. 50) se ordenó abrir el correspondiente cuaderno de medidas, a fin de tramitar y sustanciar todo lo relacionado con la medida solicitada. En fecha 15.5.2007 (f. 51) compareció la abogada ARSENIA G. DE PALMA y mediante diligencia en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, se dio por citada. Así mismo solicitó la fijación de caución para suspender la medida decretada. En fecha 17.5.2007 (f.56) compareció la apoderada judicial de la parte actora y por diligencia solicitó que se le exigiera a la parte demandada la constitución de una caución real. Por auto de fecha 5.6.2007 (f. 57) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de este Estado, acordó fijar la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.77.832.000, 00) para la constitución de la caución, ordenándole a la parte demandada constituir Fianza Principal y solidaria de Compañía de Seguro o institución Bancaria. En fecha 5.6.2007 (f. 58 al 69) compareció por ante ese Juzgado la representación Judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación a la demandada y sus anexos. Por auto de fecha 12.6.2007 (f. 70) dicho Tribunal admitió la reconvención propuesta por la parte demandada advirtiéndole a la actora reconvenida que debía dar contestación a la misma en el quinto (5°) día de Despacho siguiente a esa fecha. Por auto de fecha 13.6.2007 (f. 71) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, ordenó expedir por Secretaria el cómputo de los Días de despacho transcurridos en ese Tribunal desde el 15.2.2007 exclusive hasta la citada fecha inclusive. En esa misma fecha la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que desde 15.2.2007 exclusive hasta el 13.6.2007 inclusive han transcurrido Catorce 14 días de Despacho. Por auto de fecha 13.6.2007 (f. 73) el referido Juzgado anuló el auto de fecha 12.6.2007 que admitió la reconvención. Por auto de fecha 27.6.2007 (f. 74) se admitió la reconvención propuesta por la parte demandada advirtiéndole a la actora reconvenida que deberá dar contestación a la presente reconvención en el quinto (5°) día de Despacho siguiente a la presente fecha. En fecha 4.7.2007 (f. 75 al 78) compareció por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de este Estado, el abogado Roberto Rojas Salazar en su acreditado carácter de autos y mediante diligencia consigno escrito de contestación a la reconvención. En fecha 3.8.2007 (f. 79) compareció por ante dicho Tribunal la representación judicial de la parte demandante y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha (f. 83 al 98) la citada representación consignó escrito complementario de promoción de pruebas y anexos. En fecha 18.9.2007 (f, 99) compareció por ante ese Tribunal la representación judicial de la actora y mediante diligencia se opuso a la admisión de la prueba de Posiciones juradas promovidas por la parte demandada reconviniente. Por auto de fecha 24.9.2007 (f. 100) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de este Estado, ordenó expedir por secretaria el cómputo de los días transcurridos desde el día 27.6.2007 exclusive hasta el día 13.9.2007 inclusive. Dejándose constancia por secretaría de haber transcurrido Veintitrés (23) días de despacho. Por auto de fecha 24.9.2007 (f. 102), el referido Juzgado declaró sin lugar la oposición formulada por el apoderado Judicial de la parte demandante por ser extemporánea. Por auto de fecha 24.9.2007 (f. 103 al 104) se admitió las pruebas promovidas por la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, ordenándose oficiar al Banco Mercantil agencia 4 de Mayo Porlamar a los fines de evacuarse la prueba de informes requerida. Asimismo se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente, dejándose a salvo su apreciación en la definitiva y se fijó el tercer día de despacho siguiente a la referida fecha a las 10:00 a.m, 10:30 a.m, 11:00am y 11:30am para la evacuación de las testimoniales, el Segundo día de despacho siguiente a que conste en autos haberse practicado la citación de la parte actora para que absuelva las posiciones juradas a las 10:00am, el día de despacho siguiente a las 10:00 a.m para que las absolviera recíprocamente, y para el quinto día de despacho siguiente a la fecha arriba indicada a las 2:00 p.m, para que tuviera lugar la evacuación de la prueba de inspección judicial. Por auto de fecha 9.10.2007 (f. 111) se difirió la practica de la Inspección Judicial para el sexto día de despacho siguiente al de la citada fecha. En fecha 8.10.2007 (f. 114) compareció la apoderada judicial del la parte demandada reconviniente y mediante diligencia solicitó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación del aprueba de testigos. Por auto de fecha 15.10.2007 (f. 115) se fijó el Segundo día de despacho a la referida fecha a las 10:00a.m, 10:30am, 11:00am y 11:30am para la evacuación de la prueba de testigos. En fecha 17.10.2007 (f. 120) compareció la apoderada judicial del la parte demandada reconviniente y mediante diligencia solicitó la fijación de una nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigos. En fecha 18.10.2007 (f. 121 al 123) se practico la Inspección Judicial promovida por la demandada reconviniente. Por auto de fecha 23.10.2007 (f. 124) se fijó el Tercer día de despacho a la referida fecha a las 10:00am, 10:30am, 11:00am y 11:30am para la evacuación de la prueba de testigos. En fecha 16.1.2008 (f. 136) compareció por ante el Juzgado de Primera Instancia la representación Judicial de la parte actora reconvenida y mediante diligencia desistió de la prueba de informes. En fecha 23.1.2008 (f. 137) la Dra. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su condición de Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se inhibió de continuar conociendo la presente causa de conformidad con el numeral 18° articulo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 8.2.2008 (f. 139) se ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente las copias certificadas conducentes y el expediente en original a este Juzgado a objeto de que continuara conociendo de la misma. Por auto de fecha 29.2.2008 (f. 142) se dio por recibido el presente expediente y se le dio entrada en el libro respectivo. Así mismo se ordenó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a objeto de que se sirviera remitir a este Tribunal el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 15.05.07 exclusive hasta el 23.01.08 inclusive. En fecha 11.3.2008 (f.145 al 147) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida al Banco Mercantil en su oportunidad. En fecha 26.3.2008 (f. 148) se recibió Oficio Nro 0970-9770 de fecha 7.3.2008 proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción contentivo de la remisión del cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 15.05.07 exclusive hasta el 23.01.08 inclusive, donde constaba que habían transcurrido Cien (100) días de despacho. Por auto de fecha 8.4.2008 (f. 150) se dispuso complementar el auto de fecha 29.2.08 en cuanto al abocamiento de quien suscribe ordenando la notificación de las partes. Así mismo se les aclaró a las partes que vencido el lapso de tres días de despacho para ejercer los recursos a que hubiere lugar al abocamiento. Librándose boletas en esa misma fecha. (f. 151 al 153). En fecha 16.4.2008 (f.154 al 155) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado GILBERTO MARÍN en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA AMPARO DURAN. En fecha 28.4.2008 (f. 156 al 176) se agregó a los autos las actuaciones llevadas por ante el Tribunal de Alzada contentivas de la decisión que resolvió con lugar la incidencia inhibición planteada por la Dra. VIRGINIA VASQUEZ. En fecha 29.4.2008 (f. 177) compareció la apoderada Judicial de la parte demandada- reconviniente y mediante diligencia se dio por notificada del auto de fecha 8.4.2008. Por auto de fecha 7.5.2008 (f.178) se ordenó expedir por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29.4.2008 exclusive hasta el 6.5.2008 inclusive, dejándose constancia que había transcurrido tres (3) días de despacho. Por auto de fecha 7.5.2008 (f. 179) se les aclaró a las partes que a partir de esa fecha exclusive comenzaba a transcurrir la oportunidad para presentar informes. En fecha 05.06.2008 (f.183 al 191) compareció el abogado Roberto Rojas Salazar y mediante diligencia consignó escrito de Informes. En fecha 5.6.2008 (f. 192 al 193) la representación judicial de la parte demandada reconviniente consignó escrito de Informes. En fecha 18.06.2008 (f. 194 al 195) compareció el apoderado Judicial de la parte actora reconvenida y mediante diligencia consigno escrito contentivo de observaciones a los Informes. Por auto de fecha 25.6.2008 (f.196) se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de la citada fecha exclusive. CUADERNO DE MEDIDAS.- Por auto de fecha 8.2.2006 (f. 1 al 2) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, abrió el cuaderno de medidas y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50 % de los derechos correspondientes al demandado sobre un apartamento denominado “LA Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En diez metros con cincuenta centímetros (10,50 mts) con Local Comercial SUR: En ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) con área común del Conjunto y escalera de acceso al apartamento denominado “La Buhardilla” ESTE: En una línea recta de Oeste a Este, en cuatro metros con veinte centímetros (4,20mts) mas una línea recta de Norte a Sur, en un metro con ochenta centímetros (1,80mts) mas una recta de Norte, Oeste a Este, en tres metros con diez centímetros (3,10mts) con área social y OESTE En siete metros con treinta centímetros (7,30 mts) con la vía principal del Conjunto, área peatonal y aceras de por medio, Ordenándose Notificar al registrador Respectivo. En fecha 10.08.2007 (f. 6 al 25) compareció la representación judicial de la parte demandada por ante el referido Juzgado y mediante diligencia consignó Documento de fianza otorgada por la empresa Finanzas y Avales Nueva Esparta C.A (FANECA). Por auto de fecha 19.10.2007 (f. 26) el señalado identificado Juzgado negó la caución consignada por la parte demandada. En fecha 15.11.2007 (f. 27 al 76), compareció la apoderada Judicial de la parte demandada y mediante diligencia consigno recaudos correspondientes a la empresa afianzadora. En fecha 26.11.2006 (f. 77) compareció por ante ese Juzgado el apoderado Judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó que el referido Juzgado se abstuviera de levantar la medida decretada toda vez que la demandada no ha cumplido con el auto dictado por ese Juzgado en fecha 5.6.2007. Por auto de fecha 5.12.2007 (f. 78) el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, ordeno abrir una articulación probatoria de cuatro días de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12.12.2007 (f. 79 al 80) compareció por ante el referido Juzgado la representación Judicial de la parte demandada y mediante diligencia señalo que han sido cumplidos los extremos exigidos para el otorgamiento de la Fianza y a todo evento consigno escrito de pruebas. Por auto de fecha 13.12.2007 (f.81) el citado Tribunal Admitió las pruebas promovidas por la parte demandada. En fecha 7.4.2008 (f.82) compareció la apoderada judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicito a este Tribunal el pronunciamiento sobre la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada. Por auto de fecha 14.04.2008 (f. 83) se le aclaró a las partes que una vez que conste en autos la Notificación de las partes y luego de que transcurra el lapso establecido en el artículo 233del Código de Procedimiento Civil se proveerá sobre lo solicitado. En fecha 12.05.2008, (f. 84) compareció la apoderada judicial de la parte demandada y mediante diligencia solicito el pronunciamiento sobre la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada. En fecha 27.05.2008, (f. 85) compareció la apoderada judicial de la parte demandada y mediante diligencia ratificó la diligencia suscrita en fecha 12.05.08 y solicito al Tribunal el pronunciamiento sobre la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada. En fecha 04.06.2008 (f. 86 al 92) este Juzgado declaró con lugar la objeción formulada por el abogado Roberto Rojas Salazar en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora reconvenida a la finaza constituida por la empresa FINANZAS Y AVALES UNIVERSO C.A y en consecuencia se mantuvo la vigencia de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 08.02.2006. En fecha 05.06.2008 (f.93) compareció la representación judicial de la parte demandada reconvenida y mediante diligencia se dio por notificada de la decisión dictada por este Despacho en fecha 4.6.2008. Siendo la oportunidad para dictar el fallo definitivo se hace bajo los siguientes términos: III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.- ACTORA-RECONVENIDA.- 1.- Copia certificada (f. 7) del acta de matrimonio inscrita por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Naiguatá, Municipio Vargas del Estado Vargas, correspondiente al año 1998, y corre al folio 15, bajo el Nro.15, de donde se extrae que los ciudadanos PANAGIOTIS MOUTOGLIS VALERO y NAYROBIS DESIREE NAVAS SUÁREZ contrajeron matrimonio civil por ante esa autoridad el día 4.9.1998. El anterior documento no se valora por cuanto nada aporta para esclarecer los puntos que fueron objeto de controversia en la presente causa. Y así se decide. 2.- Original de documento autenticado (f.8 al 10) por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 20.7.2006, anotado bajo el Nro. 44, tomo 71, mediante el cual el ciudadano Carlos Andrés Ramos Aponte se comprometió a vender y la ciudadana Rosa Amparo Duran a comprar un apartamento propiedad del primero denominado “LA Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado comprendido dentro de los siguiente linderos: NORTE: En diez metros con cincuenta centímetros (10,50 mts) con Local Comercial; SUR: En ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) con área común del Conjunto y escalera de acceso al apartamento denominado “La Buhardilla”; ESTE: En una línea recta de Oeste a Este, en cuatro metros con veinte centímetros (4,20mts) mas una línea recta de Norte a Sur, en un metro con ochenta centímetros (1,80mts) mas una recta de Norte, Oeste a Este, en tres metros con diez centímetros (3,10mts) con área social; y OESTE: En siete metros con treinta centímetros (7,30 mts) con la vía principal del Conjunto, área peatonal y aceras de por medio, por un monto de NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 94.000.000) que cancelaría un 30% del monto en ese mismo acto es decir la suma de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) y el resto a los cuarenta y cinco días continuos contados a partir de la firma de dicho documento. La anterior prueba al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar tal circunstancia. Y así se decide. 3.- Copia fotostática (f.11) de comprobante de cheque de gerencia Nro. 39004029 de fecha 18.07.2006 girado por el Banco Mercantil emitido por orden de ROSA AMPARO DURAN de AZOCAR a favor de CARLOS ANDRES RAMOS APONTE por un monto de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 28.200.000). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 4.- Copia fotostática (f.12) de comprobante de cheque de gerencia Nro. 27061571 de fecha 25.8.2006 girado por el Banco Mercantil emitido por orden de ROSA AMPARO DURAN de AZOCAR a favor de CARLOS ANDRES RAMOS APONTE por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 65.800.000). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 5.- Copia fotostática (f. 13 al 15) de certificado de tradición legal, expedido en fecha 12.9.2006 por el Registrador Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo del Estado Nueva Esparta, mediante el cual certifica que los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO y CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, aparecen como propietarios de un inmueble constituido por un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado, según se evidencia de documento protocolizado por ante esa Ofician bajo el Nro 16, del Protocolo Primero, folio 82 al 88, Tomo Noveno, correspondiente al Primer Trimestre del año 1998, por compra que le hicieran a la ciudadana HILDA FLORENCIA ROJAS quien fuera su legítima propietaria según documento protocolizado por ante esa Ofician bajo el Nro 16, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, correspondiente al Tercer Trimestre de 1.993, quien a su vez adquirió de la sociedad Mercantil MONTAÑA DORADA C.A; según consta de Documento de Condominio protocolizado por ante esa Ofician bajo el Nro 37, Protocolo Primero, folio 167 al 205, Tomo Primero, correspondiente al Tercer Trimestre del año 1.988. Este documento se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide. 6.- Copia fotostática certificada (f. 16 al 17) de certificación de gravamen expedida el 12.9.2006 por el Registrador Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo del estado Nueva Esparta, certifica que los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CAUSO y CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, aparecen como propietarios de un inmueble constituido por un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado y que el mismo se encontraba libre de todo tipo hipoteca ni menos aún medidas de prohibición de enajenar y gravar ni ningún otro tipo de medidas. Este documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. 7.- Copia fotostática certificada (f. 18 al 31) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado en fecha 26.3.1998, bajo el Nro. 16, folio 82 al 88, Tomo Noveno, Primer Trimestre del año 1998, mediante el cual la ciudadana HILDA FLORENCIA ROJAS le dio en venta a los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO y CARLOS ANDRES RAMOS APONTE, un bien constituido por un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado con una superficie aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (75mts2), comprendido dentro de los siguiente linderos: NORTE: En diez metros con cincuenta centímetros (10,50 mts) con Local Comercial; SUR: En ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) con área común del Conjunto y escalera de acceso al apartamento denominado “La Buhardilla”; ESTE: En una línea recta de Oeste a Este, en cuatro metros con veinte centímetros (4,20mts) mas una línea recta de Norte a Sur, en un metro con ochenta centímetros (1,80mts) mas una recta de Norte, Oeste a Este, en tres metros con diez centímetros (3,10mts) con área social; y OESTE En siete metros con treinta centímetros (7,30 mts) con la vía principal del Conjunto, área peatonal y aceras de por medio. Que lo hubo por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Arismendi de este Estado, el 10.8.1993, anotado bajo el Nro. 16, Protocolo Primero, Tomo 4. Cuyo precio de venta lo fue por la cantidad TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.13.150.000,00); que el monto del préstamo entregado por la Entidad de Ahorro y Préstamo Del Sur devengaría unos intereses, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.550.000,00) y para garantizar dicho pago con sus intereses moratorios si los hubiere constituyeron a favor de la entidad hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.11.970.000,00) sobre el inmueble adquirido por medio de este documento. La anterior prueba al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. 8.- Copia fotostática (f. 32 al 35) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado, en fecha 10.8.1993, bajo el Nro.16, mediante el cual la sociedad mercantil MONTAÑA DORADA C.A; dio en venta a la ciudadana HILDA FLORENCIA ROJAS un inmueble constituido por un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado, con una superficie aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (75mts2), el cual forma parte integrante de varias parcelas. Este documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. 9.- Copia fotostática certificada (f. 36 al 40) de documento inicialmente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz el 29.8.2006, anotado bajo el Nro. 28, Tomo 142, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta en fecha 7.09.2006, bajo el Nro 23, Protocolo Primero, folios 117 al 120, Tomo doce, Tercer Trimestre del año 2.006, mediante el cual Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. y Mérida Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, extinguió la hipoteca que constituyeron a favor de las referidas entidades los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO, PEDRO JUAN CARUSO MORABITO y CARLOS ANDRES RAMOS APONTE. Este documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que pasado el lapso prefijado para la firma del contrato definitivo se liberó el gravamen hipotecario. Y así se decide. Durante la etapa probatoria: Consta que la representación judicial de la parte actora-reconvenida reprodujo el mérito favorable de los autos de la documentación acompañada con el libelo, a su vez promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil y que posteriormente el día 16.1.2008 desistió de la misma. Pruebas promovidas por la demandada-reconviniente durante la contestación y Reconvención: 1.- Copia fotostática (f. 66 al 68) de documento anulado presentado en fecha 6.9.2006 por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta, mediante el cual los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO y CARLOS ANDRES RAMOS APONTE dieron en venta a la ciudadana ROSA AMPARO DURAN el apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado. El anterior documento se valora para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 2.-Copia fotostática (f. 69) del recibo Nro. 1999, emitido en fecha 6.9.2006 por el Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado a nombre de la ciudadana Rosa Amparo Duran, por la suma de (Bs.231.000) por concepto de cancelación de los derechos por servicios autónomos. A este documento se le atribuye valor probatorio para demostrar que pasados dos (2) días de la fecha pactada en el contrato de opción de compra venta celebrado el 20.7.2006 y debidamente autenticado en esa misma fecha por ante la Notaría Pública de Pampatar, anotado bajo el Nro. 44, tomo 71 fueron cancelados los derechos correspondientes. Y así se decide. Durante la etapa probatoria: 1.- Copia fotostática (f. 85 al 90) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo, en fecha 26.3.1998 bajo el Nro. 16, folio 82 al 88, Tomo Noveno, Primer Trimestre del año 1998, mediante el cual la ciudadana HILDA FLORENCIA ROJAS le dio en venta a los ciudadanos MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO y CARLOS ANDRES RAMOS APONTE, un bien constituido por un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado con una superficie aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (75mts2), comprendido dentro de los siguiente linderos: NORTE: En diez metros con cincuenta centímetros (10,50 mts) con Local Comercial; SUR: En ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) con área común del Conjunto y escalera de acceso al apartamento denominado “La Buhardilla”; ESTE: En una línea recta de Oeste a Este, en cuatro metros con veinte centímetros (4,20mts) mas una línea recta de Norte a Sur, en un metro con ochenta centímetros (1,80mts) mas una recta de Norte, Oeste a Este, en tres metros con diez centímetros (3,10mts) con área social; y OESTE En siete metros con treinta centímetros (7,30 mts) con la vía principal del Conjunto, área peatonal y aceras de por medio. Que lo hubo por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Arismendi de este Estado, el 10.8.1993, anotado bajo el Nro. 16, Protocolo Primero, Tomo 4. Cuyo precio de venta lo fue por la cantidad TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.13.150.000,00); que el monto del préstamo entregado por la Entidad de Ahorro y Préstamo Del Sur devengaría unos intereses, la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.550.000,00) y para garantizar dicho pago con sus intereses moratorios si los hubiere constituyeron a favor de la entidad hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.11.970.000,00) sobre el inmueble adquirido por medio de este documento. Este documento al haber sido objeto de análisis al principio de este mimos fallo, específicamente en el punto 7, resulta innecesario volver a emitir pronunciamiento a ese respecto. Y así se decide. 2.- Original (f. 91 al 92) de inspección extra judicial, evacuada por la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 19.9.2006 en la sede del Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo del estado Nueva Esparta, a solicitud de la abogada VICTORIA NAVIA QUINTERO en representación del ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, mediante la cual se dejó constancia que en el libro de presentación que lleva ese registro aparecía textualmente el siguiente escrito: “La Asunción 06-09-06, el ciudadano Carlos Andrés Ramos presentó para su registro un documento donde vende un inmueble en Tejas Rojas a Rosa Amparo Duran, digo (Sic.) en Montaña Dorada C.A”; que se encontraba un documento de compra venta de un inmueble constituido por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Vacacional Montaña Dorada, con una superficie de Setenta y cinco Metros Cuadrados (75 mts), siendo sus otorgantes Carlos Andrés Ramos Aponte, María Enriqueta Aponte de Caruso, Rosa Amparo Duran, Pedro Juan Caruso Morabito, documento presentado en fecha 06.09.06; que existían dos planillas identificadas con los Nros. 1956 y 1999 expedida la primera, a nombre de Carlos Andrés Ramos cancelada en fecha 06.09.06 por un monto de (Bs. 132.160,00) por concepto de cancelación y la segunda, a nombre de Rosa Amparo Duran cancelada en fecha 06.09.06 por concepto de venta de un inmueble por un monto de (Bs. 231.000,00) ambas depositadas en la cuenta Nro. 530-0-022725 del Banco Caribe; que el documento objeto de la inspección se encuentra asignado con el número de registro 24, folios 121 al 124, Protocolo Primero, Tomo doce, Tercer Trimestre del año 2006, cuya copia se anexó al acta notarial. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por Gloris lena Betancourt de Visconti contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente: “De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció: “...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata. Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho. Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...”. (Negrillas de la decisión citada). La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia. En el presente caso, como lo alega el recurrente, la prueba de inspección judicial extra litem, fue promovida para demostrar la identidad del bien objeto de reivindicación, lo cual no se corresponde con el supuesto antes mencionado, y esto, aunado al hecho de que solo mediante la prueba de experticia es procedente la demostración de la identidad del bien objeto de reivindicación, hace improcedente la presente denuncia por la supuesta infracción de los artículos 898 y 938 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.398 del Código Civil, por falta de aplicación. Así se decide…” Subrayado y resaltado propio de este Tribunal Establecido lo anterior, queda claro que ha sido reiterado el criterio de nuestro máximo tribunal, respecto a los casos en que la Inspección judicial extralitem pudiera ser valorada en juicio, por lo cual, el solicitante deberá manifestar los motivos, la urgencia o el perjuicio que le pueda ocasionar la no evacuación de la misma en ese momento, y no durante el proceso, lo cual no se cumplió en la prueba bajo examen, debido a que del escrito que la encabeza se evidencia que el solicitante no hizo referencia alguna en torno a la necesidad de su evacuación, y en la misma no se justificó la razón por la que en lugar de promoverla como prueba durante la secuela probatoria acudió a otro Juzgado para realizarla por la vía de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia de ello, el Tribunal no valora la prueba y por lo tanto, no emite juicio sobre su legalidad o pertinencia. Y así se decide. 3.- Copia al carbón (f.95) de recibo Nro. 1956 emitido por la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado a nombre de Carlos Andrés Ramos cancelada en fecha 6.9.2006 por un monto de (Bs.132.160,00) por concepto de cancelación, depositado en la cuenta Nro 530-0-022725 del Banco Caribe. Este documento se le atribuye valor probatorio para demostrar dicho pago. Y así se decide. 4.- copia al carbón de recibo Nro. 1999 (f.96) emitido por la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado a nombre de Rosa Amparo Duran, cancelada en fecha 06.09.06 por concepto de venta de inmueble por un monto de (Bs. 231.000,00) depositado en la cuenta Nro 530-0-022725 del Banco Caribe. Este documento se le atribuye valor probatorio para demostrar dicho pago. Y así se decide. 5.- Original de Recibo (f. 97) mediante el cual la ciudadana Ana Julia de Sifontes deja constancia que ha recibido del ciudadano CARLOS RAMOS APONTE la suma de Un millón Cuatrocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 1.410.000) por concepto de gestoría Inmobiliaria (pago del 30% del %% del monto total de la venta) en fecha 28.7.2008. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, lo siguiente: “…Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor Jesús Eduardo Cabrera ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225). No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, Vicente Geovanny Salas Uzcategui c/ Luis Alfonso Urdaneta Goyo, y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.). Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ Pedro Añez Sánchez). Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes. El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir. Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.”. (Negritas de la Sala). En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…”. Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial. En el caso analizado se extrae que el anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide. 6.- Original de ticket electrónico (f.98) emitido por la empresa AEROPOSTAL a nombre de Pedro Caruso. El anterior documento se le niega valor probatorio por no ser relevante para demostrar los hechos que fueron objeto de controversia en esta litis. Y así se decide. 7.- Inspección judicial evacuada en fecha 18.10.2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en el Rregistro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo del Estado Nueva Esparta dejando constancia de lo siguiente: que con vista al Libro de presentaciones de documento para inscripción registral correspondiente al año 2.006 en la página distinguida bajo el Nro 0396, se deja constancia de una nota que indica: la Asunción 06.09.06, hoy el ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS presenta para su registro un documento donde vende inmueble en Tejas Rojas a ROSA AMPARON DURAN digo en Montaña Dorada C.A. El registrador Inmobiliario JESUS R. SALAZAR M Jefe de Servicio Registro Inmobiliario La Asunción Edo. Nueva Esparta firma ilegible 10.345.794 el presentante (0414) 7941730 (0295) 2628873; que deja constancia que observa con vista al mencionado libro como otorgante al ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS quien de acuerdo a la nota vende, pero aparece la indicación como compradora lo siguiente: “Rosa Amparo Durán digo Montaña Dorada C.A” y la fecha de presentación es el día 6.09.2006; que le fue presentado un cuaderno denominado planillero correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007; que a la página vuelto del 94 línea 17 observa Nro 0002621 (primera columna), otorgante Rosa Amparo (segunda Columna) cédula de identidad Nro 3.012.169 (tercera columna) acto venta (cuarta columna) y monto Bs. 1.100.000 (quinta columna); que tuvo a su vista recibo Nro 1.999 de fecha 06.9.2006 a favor de Rosa Amparo Durán con cédula de identidad Nro 3.012.169 por la cantidad de Bs. 231.000,00 por venta de inmueble con sello del Registro Subalterno del Distrito Arismendi firma ilegible correspondiente al Registrador Subalterno y con sello de caja del Banco Caribe, Banco Universal en la misma fecha Agencia La Asunción; que tuvo a su vista planilla de liquidación de derecho de registro Nro H-0 00000 2621 de fecha 1-9-2006 a nombre de las personas naturales CARLOS ANDRES RAMOS con cédula identidad Nro. 10.345.794 y ROSA AMPARO DURAN con cedula 3.012.169 indicándose como clase de acto venta y el monto de Bs. 1.100.000, 00 liquidada por el ciudadano Jesús Salazar firma ilegible y con sello del Registro Subalterno del Distrito Arismendi; se dejo constancia que al folio 121 y su vuelto, Protocolo Primero Principal, Tomo 12, Tercer Trimestre del año 2006, cursa documento distinguido con el Nro 24, donde aparecen como otorgantes y en condición de vendedores los ciudadanos Carlos Andrés Ramos Aponte y Maria Enriqueta, venezolanos, mayores de edad, soltero y casada de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nro. 10.345.794 y 3.238.798 y como compradora la ciudadana ROSA AMPARO DURAN, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nro. 3.012.169, domiciliada en el Estado Mérida aquí de Tránsito, así mismo se observó la existencia de tres sellos con la indicación ANULADO, y el folio siguiente no aparece numerado, así mismo se dejó constancia que en este último folio una nota de Registro sin firmar, ni indicación de fecha con sello borroso del Registro y tres sellos con leyenda ANULADO; que la planilla de liquidación de derecho de registro Nro H-0 00000-2621, tiene como fecha 01.09.06 y que de acuerdo con la nota de presentación a que se refiere el documento por el cual Carlos Andrés Ramos vende inmueble en Tejas Rojas a Rosa Amparo Duran digo en Montaña Dorada, consta haberse presentado en fecha 06.09.06 de acuerdo al Libro de Presentaciones con nota externa del año 2006. La anterior prueba de inspección se le confiere valor probatorio conforme al artículo 1.428 del Código Civil para demostrar que ciertamente fue presentado por parte del ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS el documento contentivo de la venta que le hace a la ciudadana ROSA AMPARO DURAN en Montaña Dorada, C.A y que además fueron cancelados los derechos de fisco nacional, pago de servicios autónomos en relación con el aludido otorgamiento. Y así se decide. 8.- Testimoniales.- a) El ciudadano GUILLERMO ANTONIO RINCONES, promovido como testigos al momento de ser interrogado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, manifestó que conocía a la ciudadano Rosa Amparo Duran por parte del señor Carlos Andrés ya que éste se la había presentado, y era quien le iba a comprar el apartamento; que es de profesión Conserje; que se desempeña como Conserje en la Residencias Montaña Dorada; que en el momento que el señor Carlos Andrés le presentó a la señora Rosa Amparo Duran le dijo que era la persona que iba a comprar el apartamento; que le constaba que la citada ciudadana se mudó al citado apartamento; que ella estuvo de mes y medio a dos meses ocupando ese inmueble; que dicha ciudadana le había solicitado que le cambiara el cilindro a la puerta. Asimismo fue repreguntado por el apoderado de la actora-reconvenida, contestando que conocía al señor Carlos Ramos desde hacía cuatro a cinco años; que le constaba la operación de compra venta porque el mismo ciudadano le dijo cuando le presentó a la ciudadana Rosa que ella era la persona que compraría el apartamento. La anterior testimonial al no contener contradicciones se valora con base en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide. b) El ciudadano JOSÉ FRANCISCO YUMAR FERNÁNDEZ, en la oportunidad de ser interrogado manifestó que conocía a la ciudadana Rosa Amparo Duran; que tenía conocimiento que hubo una negociación entre la citada ciudadana y el señor Carlos Andrés Ramos; que le constaba que la citada ciudadana ocupo el bien que adquirió por un lapso de dos meses; que durante su estadía se comportaba como propietaria y su hijo también; que hasta donde se sabía la negociación no se llevó a cabo por cuanto no hubo acuerdo en la negociación, y se cree que fue por motivos personales entre ellos. De la misma manera fue repreguntado y contestó que le constaba que la señora Rosa adquirió el inmueble por comentarios que le hizo el señor Carlos Andrés Ramos y vio a la citada ciudadana ocupando el apartamento. La anterior testimonial se valora para demostrar solo que la demandante ocupó el apartamento en cuestión. Y así se decide. c) La ciudadana ANA JULIA BECERRA VERA al momento de ser interrogada contestó que conocía a la ciudadana Rosa Amparo Duran y la conoció por que trabajaba independiente en la parte inmobiliaria, ya que colocó un aviso en la prensa para vender el apartamento de Carlos Andrés Ramos, posteriormente de ese anuncio recibió una llamada de ella donde fueron a la casa para verla, que ella fue a ver la casa tres veces y se llevó a una sobrina, quien le dijo que si, llevándose luego a una señora y tomó la decisión de comprarla; que ella le había ofrecido los servicios del abogado que trabaja con ellos, donde ésta le manifestó que tenía una sobrina que era abogada a lo que se le dijo que no había ningún problema, pues lo hizo la sobrina de la señora Amparo; que se le había informado a la señora Rosa que sobre el inmueble existía una hipoteca y que había que liberarla antes de la firma, a lo que estuvo totalmente de acuerdo e inclusive le dijo que ella podía esperar que se liberara la referida hipoteca con la finalidad de realizar la firma de la compra; que le constaba que la citada ciudadana ocupó el inmueble ya que ella la había llamado y luego de preguntarle al señor Calos Andrés éste aceptó, además que la señora Amparo le había manifestado que venía de Mérida con un camión lleno con sus pertenencias; que los motivos por los cuales la citada ciudadana desocupó el inmueble fue porque no había puesto de estacionamiento y cuando llegó la hora de la firma ella no se presentó, esperándola hasta las 4:30p.m, el señor Julio la llamó y le dijo que ello no iba a firmar y le trancó el teléfono, eso había sido en el Registro; que la firma estaba pautada pero había que habilitar, donde la señora Amparo dijo que no quería habilitar la firma que ella podía esperar los siete (7) días, eso fue lo que acordaron; que recibió de manos del señor Calos Andrés Ramos el 5% de lo que había recibido que fue pautado en la opción a compra. De la misma manera fue repreguntada y contestó que por cada venta que realiza recibe el 5 % y si es conocido podía establecer el 4%; que la no materialización de la venta no le había causado perjuicio económico, pero si de tiempo puesto que el señor Carlos Andrés le había dado lo que le correspondía, pero que la venta aún no se ha concretado; que en una oportunidad se reunieron con la abogada Nilia Rojas y el señor Carlos Andrés para tratar el punto de conceder una prorroga ya que la compradora no iba a pagar una habilitación y estaba presente la sobrina de la compradora que es abogada y esta dijo que firmara la opción; que para el momento de conceder la prorroga se encontraba presente además de los ya señalados el hijo de la señora Amparo, su sobrina, la abogada Nilia Rojas y la señora Iliana Ibarras. La anterior testimonial no se valora ya que se demostró con su declaración que la no materialización de la venta le había generado pérdida de tiempo. Y así se decide. d) El ciudadano MANUEL ENRIQUE OSORIO, en la oportunidad fijada para que se llevara a cabo su interrogatorio no compareció y como consecuencia de esa circunstancia se declaró desierto dicho acto. Y así se decide. ARGUMENTOS DE LAS PARTES.- Alega la actora reconvenida como fundamento de la acción, lo siguiente: - que consta de documento autenticado por ante la Oficina Notarial de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 20.07.2006, bajo el Nro 44 Tomo 71, que el ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE suscribió con su persona un CONTRATO DE OPCION A COMPRA, sobre un apartamento denominado “La Oficina” ubicado dentro del Conjunto Residencial Vacacional MONTAÑA DORADA, Sector La Laguna, Calle Girardot, Caserío Cocheima, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado. -que el en documento se señaló que dicho apartamento le pertenecía al vendedor según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta, en fecha 26.03.1998, bajo el Nro 16, folio 82 al 88, Protocolo Primero, Tomo Noveno, Primer Trimestre del citado año. - que de la cláusula Tercera del Contrato se estableció que el precio de la venta fue pactado es la cantidad de Noventa y Cuatro Millones de Bolívares que la compradora cancelaría un 30% al momento de la firma del contrato y el resto sería cancelado a los Cuarenta y Cinco días continuos contados a partir de la firma de ese Documento. - que en la cláusula cuarta se estableció que el lapso de la Opción de compra sería de Cuarenta y Cinco Días continuos contados a partir de la firma de ese Documento y que transcurrido dicho lapso o la prorroga en caso de ocurrir se procedería a la Protocolización del Documento y entrega del inmueble. - que en la cláusula quinta se estableció una cláusula penal en la cual si por causas imputables al vendedor se abstenga a la negociación pactada se obliga este a devolver a la compradora la cantidad de dinero que recibió mas un 20 % equivalente a daños y perjuicios y que en caso contrario el vendedor recibiría una indemnización equivalente al 10% de la cantidad que recibió entregando a la compradora el 20% restante. - que en la cláusula sexta el vendedor se comprometió a entregar a la compradora todas las solvencias y demás documentación necesaria para la Protocolización del documento respectivo. - que como consta del referido documento canceló a la firma el monto acordado como abono de inicial es decir la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 28.200.000). - que no habiendo acordado prórroga alguna y por cuanto la Opción fue celebrada en fecha 20.07.2006 y habiéndose señalado como plazo de duración de la misma CUARENTA Y CINCO DIAS dicho plazo se vencía el día domingo 03.09.06 por lo que el otorgamiento del documento definitivo tenia que haberse verificado el día hábil siguiente es decir el 04.09.2006. - que ante tal situación el día 25.08.2006 procedió a comprar cheque de gerencia a nombre del ciudadano Carlos Andrés Ramos Aponte por la cantidad que había quedado a deber. - que el vendedor incumplió con la obligación que había contraído en todas sus partes y en especial la cláusula sexta en el cual se comprometía a entregar todas las solvencias y documentación necesaria para la protocolización del documento. - que de la opción a compra celebrada no se deriva que el inmueble objeto de la negociación estaba gravado con una hipoteca especial y de primer grado a favor de Del Sur entidad de Ahorro y Préstamo hipoteca que no estaba cancelada para la fecha de la Protocolización. - que el vendedor opcionante la sorprendió en su buena fe al no manifestarle que solo era propietario del 50 % del inmueble dado en opción y que el otro 50% era propiedad de la ciudadana MARIA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO, dado que había suscrito el documento de opción de compra venta como si fuera el único propietario del inmueble objeto de la negociación, por lo que pudiera estar incurso en la comisión del delito a que se contrae el ordinal 3° del artículo 463 del Código Penal. - que se permitía concluir que se encontraba ante el evidente incumplimiento por parte del opcionante vendedor de las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra venta y que servía de fundamento a la presente demanda al no cumplir con el compromiso asumido en el mismo, y siendo dicho contrato de naturaleza bilateral, del cual se desprendían obligaciones para ambas partes, que debían ser cumplidas exactamente como han sido contraídas, en los términos expresados en el contrato. - que solicitaba se le devolviera la cantidad de dinero que recibió al momento de la firma del convenio, es decir, la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) así como lo correspondiente a la cláusula penal convenida en el contrato en la cláusula sexta cuya resolución aquí se demandaba, o sea una cantidad equivalente al veinte por ciento (20%) del monto entregado a la firma del acuerdo. Por su parte, la abogada ARSENIA DE PALMA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS RAMOS APONTE alegó en la oportunidad de dar contestación a la demanda, lo siguiente: - que rechazaba, negaba y contradecía tanto los hechos como el derecho por no ser cierto lo alegado por la parte actora en el escrito que encabeza las presentes actuaciones; - que rechazaba, negaba y contradecía que su representado debía devolverle a la demandante la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) más un porcentaje del 20% por unos supuestos daños y perjuicios; - que rechazaba, negaba y contradecía que debía cancelarle cantidad alguna por corrección monetaria, honorarios profesionales; - que rechazaba, negaba y contradecía lo alegado por la demandante en el sentido de que desconocía de la existencia de un gravamen sobre el inmueble, toda vez que en el tan citado documento de opción de compra venta se hacía mención del documento de propiedad, el cual había sido analizado por el abogado redactor del documento, la Dra. MARÍA RUSSIAN quien por demás fue propuesta por la compradora para redactar el documento por ser pariente de ésta, cuestión que fue aceptada, en el mismo se hacía mención de la obligación existente con Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo; - que rechazaba por no ser cierto que quisiera sorprenderle en su buena fe a la compradora, ya que en el documento que debió servir de base para redactar el instrumento de opción de compra venta, se lee textualmente: “Yo Hilda Florencia Rojas, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad N°. 1.741.265, por el presente documento declaro: doy en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a MARÍA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO y CARLOS ANDRES RAMOS APONTE...” de lo transcrito se evidenciaba lo temerario de la demanda y lo torpe de la misma, toda vez que no puede alegarse la omisión en que se incurrió en esa oportunidad al no señalar a los dos propietarios, hoy para tomar partido de ello y pretender beneficiarse con esa situación, llegando incluso a amenazar con acciones de otra naturaleza; - que hacia notar que la ciudadana mencionada como copropietaria del inmueble es la madre de su mandante, la cual siempre estuvo al tanto de la operación que su hijo realizaba y estaba y está en los actuales momentos conciente de la misma, lo que sería probado oportunamente. - que la demandante tomó posesión del inmueble al efectuarse la operación de compra venta y permaneció allí por un periodo de un mes, ingresando el día 24-8-06 y saliendo el día 30-9-06, dejando de cancelar las obligaciones a las cuales se comprometió a pagar, tales como condominio, servicios públicos, etc., cuestión esta que no fue mencionada en el libelo de demanda asumiendo esta defensa que ese hecho se produjo de forma intencional y maliciosa; - que su mandante pactó de forma verbal con la compradora a través de la corredora inmobiliaria ciudadana ANA SIFONTES una prorroga verbal para dar oportunidad a que la liberación de la hipoteca llegará desde Puerto La Cruz a esta ciudad; - que a la fecha de otorgamiento de la misma por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, quedó anotada en fecha 29.8.06, bajo el N°. 28, Tomo 142, para luego ser registrada por ante el Registrador Inmobiliario de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado el 7.9.2006, bajo el Nro. 23, folios 117 al 120, Protocolo Primero, Tomo 12, tercer trimestre de ese año, es decir tres (3) días después del vencimiento del lapso que la misma demandante afirma en el libelo de demanda, es decir del 4 de septiembre de 2006, lo que es más en fecha 6-9-06 se introdujo el documento final ante la oficina respectiva para ser suscrito, cumpliendo todas las formalidades exigidas, es decir, previa presentación de las solvencias requeridas, los RIF de los vendedores, etc. - que anexaba la copia simple correspondiente al libro de presentaciones de documento en el que constaba la fecha de presentación señalado, libro en el cual se encuentra firmado tanto por el Jefe de Servicios, ciudadano JESUS SALAZAR y por su mandante, igualmente consignaba la copia simple del documento de venta debidamente procesado y posteriormente anulado ante la inasistencia de la compradora a suscribir el mismo, en el documento se lee claramente el número de catastro del inmueble, uno de los requisitos que se deben cumplir para presentar el documento para su protocolización, y en la nota de registro en la cual aparecen sellos de anulado se dejó constancia de la presentación de la solvencia Municipal, obtenida en fecha 7-8-06, entre otros requisitos anexos igualmente. - que su mandante y su madre en todo momento se mantuvieron firmes en su obligación de vender, de realizar la operación y cumplir la obligación que habían contraído, no así la compradora la cual se manifestó contraria a comprar desde el mismo momento que ocupó el inmueble, manifestándole a la corredora inmobiliaria, ya citada que el inmueble no le gustaba, que no tenía estacionamiento, etc, todo lo afirmado queda plenamente demostrado con el cumplimiento de las formalidades tendientes a protocolizar el documento final. LA CARGA DE LA PRUEBA.- Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, estableció lo siguiente: “…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)… …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación. Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando. Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…». En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícita afirmó al momento de dar contestación a la demanda. De acuerdo al criterio precedentemente asentado, en vista del rechazo categórico realizado por la parte demandada a las pretensiones del actor, en este caso la carga de la prueba deberá ser distribuida en cabeza de ambos sujetos procesales, en la actora quien deberá comprobar además de la existencia de la relación contractual como que el demandado incumplió con las obligaciones contraídas en el contrato y en el demandado, quien tendrá la carga de comprobar todos y cada uno de los hechos que alegó como defensas en la oportunidad correspondiente, esto es que el incumplimiento se debió a la conducta asumida por la accionante. Y así se decide. Así pues, que en atención a los señalamientos antes efectuados resulta obligante para ambos sujetos procesales comprobar sus dichos, so riesgo de sucumbir en sus aspiraciones. Y ASÍ SE DECIDE. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.- RESOLUCIÓN DE CONTRATO.- El Código Civil en su artículo 1.133 define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo Jurídico”, otorgándole el artículo 1.159 del mismo código, fuerza de ley entre las partes, quienes además no pueden revocarlo sino por mutuo acuerdo o por las causas autorizadas por la Ley, jugando así, un papel preponderante el principio de la Autonomía de la Voluntad de las partes en el contrato, cuya única limitante, es la contenida en el artículo 6 del Código mencionado. Lo cual significa que habiéndose perfeccionado el mismo, éste debe ejecutarse y cumplirse de acuerdo con lo pactado, lo cual implica que su cumplimiento es obligatorio, salvo que medie el mutuo consentimiento de las partes para modificarlo o bien, que exista una causa legal que expresamente así lo autorice como por ejemplo, la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168. Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones: “1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos. 2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes. Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución. 3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación. 4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución. La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones...” Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones. Por otra parte, los artículos 1264 y 1271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación sustitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable. Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables y muy especialmente, que se produjo una disminución o pérdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad. Sobre lo que ha de entenderse como incumplimiento de obligaciones, tenemos que Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, en su obra “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, al conceptualizarlo dice: "El incumplimiento de las obligaciones es una anomalía, lo normal es que las obligaciones sean cumplidas en especie y voluntariamente por el deudor. Por incumplimiento de las obligaciones se entiende la inejecución de las mismas al no observar el deudor el comportamiento o conducta que ha prometido; incumplimiento que puede ser parcial o total, permanente o temporal, y puede deberse a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputables al mismo…”(PP. 111 al 120), por su parte el autor José Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato”, expresa: "…...por incumplimiento: se entiende cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor. El artículo 1.264 del Código Civil dice, en efecto, que “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”. Esto hace que el ejercicio de la acción de resolución sea posible al acreedor no solo en el caso de incumplimiento total y definitivo, sino también en caso de incumplimiento parcial y aun de simple retardo en el incumplimiento…’. Pero la propia letra del artículo 1.167 del Código Civil cuando concede al acreedor la opción entre demandar el cumplimiento (forzoso) o la resolución y en ambos casos adicionar a la alternativa elegida una acción por daños y perjuicios, nos señala que debemos entender por incumplimiento, no el simple incumplimiento en sentido objetivo (que incluiría también la imposibilidad objetiva del cumplimiento), sino más bien, un incumplimiento en sentido subjetivo (o sea culposo). En efecto, si el deudor no ha podido cumplir por un impedimento que constituya para él una causa extraña no imputable, no procederá la acción de resolución mientras dure esa imposibilidad de cumplimento que justifica su retardo y si la duración se prolongare en el tiempo hasta hacer desaparecer todo interés del acreedor en su cumplimiento retardado si el obstáculo fuera de tal naturaleza que desde un principio podamos hablar con certeza de un incumplimiento definitivo e irreparable debido a una causa extraña no imputable al deudor, entonces serán más bien los principios de los riesgos a los que deberemos recurrir...”. (PP. 737.y 738). Precisado lo anterior, se desprende del análisis de las probanzas aportadas, que según lo reza el contrato de opción de compraventa celebrado entre las partes que el mismo solo fue suscrito por el demandado-reconvimiente como vendedor, a pesar de que según el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) Arismendi de este Estado en fecha 26 de marzo de 1998, anotado bajo el Nro. 16, folios 82 al 88, Tomo noveno, primer trimestre del año 1998, éste es propietario solo del 50 % de los derechos sobre el bien, ya que el otro 50 % restante le pertenece a MARÍA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO, quien no figura como firmante en la opción; que en la misma se hace referencia a la existencia de gravamen hipotecario sobre el bien negociado; y que adicionalmente, ambos contratantes pactaron que la firma del documento definitivo de venta se efectuaría a los cuarenta y cinco días continuos a partir de la opción de compra venta, es decir, dentro de ese lapso, lo que significa que la fecha tope o límite para protocolizar el documento definitivo de venta lo era el 3.9.2006, a menos de que mediara el acuerdo entre ambos de acordar una prorroga. De igual manera se extrae que no existen elementos que permitan precisar que las partes involucradas acordaran extender el tiempo prefijado para la protocolización del documento definitivo de venta, y que asimismo, para el día 04 de septiembre del año 2006, fecha en que debió verificarse la firma del contrato ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Arismendi de este Estado aún se encontraba vigente la hipoteca que el accionado-reconviniente conjuntamente con la otra propietaria del bien habían constituido en fecha 26.3.2006 a favor de la institución bancaria Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, dado que según como lo refleja la certificación de gravamen expedida por el Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado y que se aportó a los autos como prueba, la misma se declaró extinguida formalmente el día 29.8.2006. De igual forma, en concatenación con lo establecido se demostró que la parte accionada-reconviniente presentó en fecha 6.9.2006 documento catastrado 010332 contentivo de la venta definitiva y que canceló en esa misma oportunidad los derechos por servicios autónomos de venta de inmueble, y que por su parte, la demandante- reconvenida, el día 25.8.2006 compró un cheque de gerencia a favor de CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE por la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.65.800.000,00) que es el saldo del precio que se acordó, y que se comprometió a pagar para el momento en que se concretara la firma del documento respectivo. Lo anteriormente resaltado comprueba que el incumplimiento provino de la parte accionada-reconviniente, quien no fue lo suficientemente diligente en el cumplimiento de los compromisos contractuales que asumió, dado que no solo no se abstuvo de entregarle a la demandante las solvencias correspondientes antes de que se cumpliera la fecha tope para firmar el contrato, sino que además para esa fecha aún mantenía activo o vigente el gravamen hipotecario que conjuntamente con la co-propietaria MARÍA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO (quien no figura en el contrato como opcionante o vendedora) constituyó sobre el bien inmueble objeto de la contratación. De tal manera, que se estima que la resolución contractual exigida por la demandante debe ser declarada procedente, y como consecuencia de esa manifestación, extinguido el contrato de opción de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar celebrado el día 20.7.2006, anotado bajo el Nro.44, Tomo 71. Y así se decide. Por ultimo, en cuanto al planteamiento contenido en el punto 3°) mediante el cual se aspira que se condene al demandado-reconviniente al pago de los daños y perjuicios y como cláusula penal la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.5.640.000,00) monto éste que equivale al veinte por ciento (20%) de la cantidad dada al momento de suscribir el contrato de opción de compra venta, lo cual atendiendo a lo expresado, se desprende del contrato objeto de esta demanda que en la cláusula Quinta del contrato de marras, los sujetos involucrados pactaron lo siguiente: “...En caso de que EL VENDEDOR por causa que le sea imputable, desista, renuncie o en cualquier forma se abstenga de la negociación pactada en este documento, se obliga a devolver a LA COMPRADORA la cantidad de dinero que reciben en este acto más una indemnización por daños y perjuicios equivalente a Veinte por ciento (20%) del monto entregado, en caso de que LA COMPRADORA desista de la negociación pactada, EL VENDEDOR recibirá una indemnización por daños y perjuicios equivalente al Diez por Ciento (10%) de la cantidad que recibe en este acto, es decir, haría entrega a LA COMPRADORA del Veinte por Ciento (20%) restante...” En este sentido, atendiendo a lo que reza el contrato se estima que la aspiración de la parte accionante-reconvenida concerniente al pago de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.5.640.000,00) por concepto de pago de la cláusula penal se atiene a lo pactado en el contrato de marras, y que por consiguiente la parte accionada está en la obligación no solo de devolverle a la demandante la suma de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) equivalente a VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.28.200,00) según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1.1.2008 entregada como inicial o parte del precio de venta, sino adicionalmente como indemnización compensatoria derivada del incumplimiento antes delatado –conforme se pactó en el contrato, en la cláusula Quinta - el Veinte por ciento (20%) de esa suma, que en este caso alcanza la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.640,00) conforme al artículo 1258 del Código Civil equivale como una compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución principal. Y así se decide. INDEXACIÓN.- Continuando con el estudio de este caso, se desprende del escrito libelar que la parte accionante solicitó en el libelo, específicamente en el capítulo Sexto que se acordara la corrección o ajunte monetario de las sumas cuyo pago se demanda, tomando como indicador para ello los Índices de Precios al Consumidor (IPC) determinado por el Banco Central de Venezuela, debiéndose condenar al pago de la suma que resultare de la experticia complementaria del fallo desde el fecha de la admisión de la presente demanda hasta la ejecución del fallo, y en ese sentido, conviene puntualizar que : - Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 00489 del 03.07.2007, expediente N° 2003-000699: “…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo siguiente: “...La sentencia recurrida condenó a mi mandante a pagar la suma de Bs. 11.669.732,24 así como también los intereses y la corrección monetaria que ese monto ha generado desde el día 24 de septiembre de 1993 hasta la fecha en que cobre firmeza la recurrida, cálculos estos últimos que se harían mediante la experticia complementaria del fallo. Ahora bien, ocurrió que el Juez de Alzada no precisó en su sentencia (1) la tasa que deberían tomar en cuenta los peritos para el cálculo de los intereses; (2) ni tampoco expresó el método que deberían utilizar para calcular la corrección monetaria (IPC; Dólar, capitalización sucesiva, etc.). Estas carencias de las que patentemente adolece la recurrida ponen de manifiesto el evidente vicio de indeterminación objetiva que cometió el Juez Superior, pues para que quedaran bien precisados los límites de la condena era necesario que se estableciera en el fallo tanto la tasa de interés como el método indexatorio que utilizarían los expertos para complementar el fallo. Naturalmente, al no precisar en su sentencia estos importantes extremos dejó una zona de incertidumbre y penumbra que hace indeterminado el fallo, pues esos trascendentales aspectos QUEDARON EN MANOS DE LOS PERITOS QUE LLEVARÍAN A CABO LA EXPERTICIA, quienes evidentemente no son jueces para decidir sobre tan básicos elementos que debieron hacerse constar en la propia sentencia, para que ésta se bastase a sí misma sin implícitos ni sobreentendidos. Insisto: como los intereses y la corrección monetaria deberían ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, SE ESTÁ DEJANDO A LOS PERITOS LA DECISIÓN SOBRE LOS FUNDAMENTOS O BASES DE ESTOS ASPECTOS DE LA CONDENA; por ello es incuestionable que la recurrida está inficionada del vicio que le imputamos. La doctrina de esta Sala ha sido tradicionalmente categórica al respecto, y sobre el punto ha predicado desde hace mucho, así: ...Omissis... Alegamos que los peritos deben llevar a cabo la experticia complementaria de la sentencia de acuerdo con los precisos lineamientos que el sentenciador les de en su fallo, y ellos deben practicar sus cálculos ciñéndose estrictamente a los puntos de hecho que el Juzgador les ha suministrado. Pero si el sentenciador no les ofrece los puntos de hecho para la experticia, es claro que la ejecución del fallo se encuentra comprometida, pues la sentencia no se basta a sí misma y debe ser anulada. La doctrina inveterada de esta Sala ha sido celosa respecto a la exigencia que consigna el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de que el Juez determine los puntos de hecho que servirán de base a los peritos que llevarán a cabo la experticia complementaria del fallo; sobre el punto, invocamos un antiguo precedente del día 15 de abril de 1998, en la que se dijo lo siguiente: ...Omissis... Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia también se ha pronunciado sobre el particular, siendo oportuna la referencia a un caso semejante, seguido por ANTHONY DE BLOIS OLIVIER, por honorarios profesionales, contra las sociedades mercantiles OMNIVISIÓN C.A. y SEVICIOS MULTICANAL 12 C.A., en el que se dictó sentencia el 23 de noviembre de 2001, y se dejó establecido el siguiente criterio: ...Omissis... Esa indeterminación es el objeto de la condena que se hace de bulto en la sentencia recurrida respecto a los intereses y a la indexación condenada, comporta una incuestionable violación del ordinal 6° del artículo 243 del CPCV, que contempla entre los requisitos de la sentencia de mérito “la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión”. Por las razones anotadas, pedimos se declare con lugar esta denuncia de forma y aplique a la sentencia recurrida la sanción de nulidad que prevé el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil...”. (Subrayado del formalizante). La Sala, para decidir observa: Toda decisión debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recae el fallo. Lo contrario, haría inejecutable el fallo e impediría la determinación del alcance de la cosa juzgada. Sobre el particular, esta Sala en decisión del 3 de mayo de 2006, Caso: CLAUCO ANTONIO ARREAZA y HEYSI JOSEFINA PERDOMO SOSA c/ LUÍS MARÍA MINGO IBÁÑEZ, estableció que el requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil: “...resulta indispensable y necesario para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en sí mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Sent. 24-3-2003. Caso: René Romero García c / Carolina Lugo Díaz)...”. Asimismo, el 2 de junio de 2005, en el juicio de EMILIO CUARTERO BERNABÉ c/ SANTIAGO ENRIQUE PUIG MANCILLA, la Sala dejó sentado que: “...En el presente caso el sentenciador de alzada a fin de determinar el pago de los intereses a la rata del 1% mensual desde el mes de noviembre de 1997 hasta el pago «definitivo de lo demandado”, ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. Ahora bien, la facultad del juez de ordenar experticias complementarias del fallo está prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, en cuyo caso la ley permite ordenar hacer dicha estimación a través de peritos. No obstante, ello no puede ser extendido como una delegación de la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos (sic) por el estado de esa delicada misión, que es propia del juez. Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños. En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo. La sentencia, como expresión de la máxima potestad jurisdiccional, debe bastarse a sí misma, esto quiere decir que para comprender su dispositivo, y en consecuencia darle cumplimiento, debe resultar autosuficiente, sin necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente. Es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso. Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser auto suficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible. Es claro, pues, que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación. Ahora bien, una de esas indicaciones necesarias es precisamente la fecha tope de inicio y terminación del lapso en que deben ser computados los intereses cuyo pago es condenado, los cuales deben ser fijados sin margen de duda, sin que exista discrecionalidad del experto para fijar una u otra oportunidad. En ese supuesto, el sentenciador debe indicar en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente el cálculo ordenado, tales como: monto de la condena, fechas límites en que fueron devengados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho y es objeto de condena, la tasa de interés aplicable, así cualesquiera otro dato que el juez considere indispensable para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella. ...Omissis... Este criterio ha sido establecido por la Sala reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 (Caso: Ceric, Centre, Detudes Et de Realisations Industrielles Et Commerciales c/ Alfarería Mecánica Charallave, C.A.), en la cual dejó sentado: ‘...La recurrida ha sometido a los expertos que han de practicar la experticia complementaria del fallo, una actividad que de los propios elementos aportados, no podrán desarrollar, concretamente, ordena a los expertos que establezcan el monto de los intereses causados hasta la fecha de pago, lo que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación. Ahora bien, los expertos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces ni le es dable hacer consideraciones o apreciaciones personales, sino tan sólo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se les exige, so pena de incumplir el ordinal 6° del artículo 243 del mismo Código, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva...’. (Negritas y subrayado de la Sala). La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales, y deja sentado que la propia ley faculta al juez a ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuando este impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, lo cual no significa que esté facultado para delegar la función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el estado para cumplir esta delicada misión, ya que los peritos no pueden actuar como jueces ni decidir los fundamentos o bases de la condena a pagar. Dicho con otras palabras, la función jurisdiccional debe ser ejercida por el juez y no por los peritos, es por ello que los lineamientos o puntos sobre la cual se ordena la experticia complementaria del fallo y la ejecución de la sentencia debe ser fijada por el juez en la sentencia de mérito, sin necesitar el auxilio de ningún otro instrumento ni acta del expediente. Ahora bien, es necesario que el sentenciador además de indicar el monto de la condena y las fechas límites en que serán calculados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho, especifique cuántos peritos deben realizar la experticia del fallo, fije la tasa de interés aplicable e indique el método indexatorio que servirá de base para que los expertos realicen su actividad técnica, ya que dicha actividad complementaria, como su nombre lo indica, está concebida para complementar e integrar como una parte más a la sentencia definitiva. En el presente caso, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, dictó sentencia el día 28 de febrero de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la reconvención propuesta, en los términos siguientes: “...DECISIÓN: Por las razones expuestas, este Juzgado Superior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda principal, incoada por el ciudadano VLADIMIRO CIOFULI PELLICANO contra el ciudadano HUGO CELESTINO JIMÉNEZ ALBORNOZ, ambos plenamente identificados en esta decisión, por cuanto entre ellos existió un contrato de mandato tácito conferido por el primero al segundo, en el mes de julio de 1993; y conforme a lo pedido y determinado en este fallo, se condena al ciudadano HUGO CELESTINO JIMÉNEZ ALBORNOZ a pagar al ciudadano VLADIMIRO CIOFULI PELLICANO, la cantidad de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 24/100 (Bs. 11.669.732,24), que es la diferencia entre el total enviado por el demandante al demandado y el total de lo que este ultimo gastó e invirtió, más los conceptos de intereses causados por esa suma de dinero que se debió devolver al demandante y la corrección monetaria, conceptos que deberán ser calculados desde la fecha de admisión de la demanda, 24 de septiembre de 1993, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, a través de experticia complementaria que ha de practicarse. 2°) Se declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano HUGO CELESTINO JIMÉNEZ ALBORNOZ, a la parte VLADIMIRO CIOFULI PELLICANO y condena al primero de los nombrados al pago de las costas de esta reconvención. Se condena en costas recíprocas, en cuanto a la acción principal, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. Queda así MODIFICADA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia, notifíquese a las partes y bájese el expediente al tribunal de origen a los fines de ley...”. (Negritas de la Sala). De la precedente transcripción de la sentencia, se evidencia que el Juez de alzada ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda el 24 de septiembre de 1993, hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 11.669.732,24), sin establecer el número de peritos que la practicarían, el método y la tasa de interés aplicable para el cálculo de los intereses y de la indexación monetaria, lo cual trae como consecuencia que dicha decisión se haga inejecutable y, por consiguiente, el fallo carezca de la debida determinación objetiva. Con tal modo de proceder, el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de indeterminación objetiva previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incumplir su deber de establecer el alcance y los elementos de base que han de emplearse para la realización de la experticia complementaria del fallo, pues omitió determinar el número de peritos que la practicarían, el método y la tasa de interés aplicable para el cálculo de los intereses y de la indexación monetaria, haciendo inejecutable la sentencia, razón por la cual la Sala declara procedente la presente denuncia. Así se establece. Al encontrar la Sala procedente la primera denuncia de forma del escrito de formalización, se abstiene de conocer las restantes delaciones en acatamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece...”. Como se extrae del extracto transcrito la Sala de Casación Civil si bien no desestima o no emite expreso pronunciamiento sobre la condena simultánea de ambas indemnizaciones, se mencionan las exigencias que deben acatarse para cada caso cuando se condene al pago de las mismas, estableciendo que el Juez al ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrá delegar tal función jurisdiccional a personas que no han sido investidos por el Estado para cumplir esta delicada misión, para lo cual deberá fijar los lineamientos o puntos sobre los cuales debe recaer la misma, es decir, deberá además de indicar el monto de la condena y las fechas límites en que serán calculados los intereses cuyo pago no ha sido satisfecho, fijar la tasa de interés aplicable, indicar el método indexatorio que servirá de base para que los expertos realicen su actividad técnica, especificar el número de peritos que deben cumplir con la experticia, en vista de que dicha actividad complementaria, como su nombre lo indica está concebida para complementar e integrar como una parte más a la sentencia definitiva. Y por su parte, la Sala Político-Administrativa en forma absoluta ha negado toda posibilidad de que se condenen ambos conceptos en forma simultánea, al señalar en forma reiterada, específicamente en la sentencia Nº 01205 del 04.07.2007, expediente N° 1244 lo siguiente: “…Por otra parte, la accionante pretende el cobro de los intereses moratorios y de la respectiva corrección monetaria, derivados del incumplimiento de la obligación que tenía el Municipio de pagar oportunamente la obra ejecutada. A tal efecto, está probado en autos –por la propia declaración del demandado- que efectivamente éste no pagó oportunamente el precio pactado por la realización de la obra, originándose de este incumplimiento daños y perjuicios al acreedor por el retardo, cuya situación se subsume en el artículo 1.277 del Código Civil, el cual prevé: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales…”. Por lo tanto, esta Sala declara procedente el pago tanto de la deuda principal (por no constar en autos que la misma haya sido honrada por el ente demandado), como de los intereses moratorios devengados. De tal manera que se ordena el pago de los intereses moratorios a la tasa señalada en el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, desde el 6 de abril de 2003, fecha en la que vencieron los 60 días otorgados en dicha norma, contados a partir de la fecha del Acta de Recepción Definitiva (4 de febrero de 2003), hasta el 11 de diciembre de 2003, fecha en que el Municipio remitió la orden de pago a la Institución Financiera. Para el cálculo de estos intereses se oficiará al Banco Central de Venezuela a fin de solicitarle practique la experticia correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el mencionado artículo 58, es decir, utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendario. Con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado por el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, este Alto Tribunal estima que al haber sido acordado el pago de los intereses reclamados, no resulta procedente, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria y los intereses moratorios, implicaría en criterio de esta Sala una doble indemnización, razón por la cual tal petición es improcedente. Así se declara. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1925 del 27 de julio de 2006).” Así pues, esta alzada acogiendo ambos criterios estima que ciertamente como lo argumenta la parte accionada-apelante la corrección monetaria es suficiente para compensar a la parte demandante por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas y por ende, resultaría un exceso condenar al deudor de una obligación al pago simultáneo de intereses de mora y de la indexación monetaria de las cantidades demandadas. En torno a los parámetros que deben aplicarse para que se proceda al cálculo de la indexación judicial conviene señalar que en criterio de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia la indexación judicial como correctivo del retardo procesal deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, en aquellos casos en los cuales se compruebe que el demandante está retardando el proceso con la intención de “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la pre-indicada oportunidad de la admisión y como parámetro final -igualmente indispensable para dicho cálculo- vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme. Adicionalmente a lo anterior, cabe la posibilidad de que el Juez excluya del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia. (Vid sentencia emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 227 de fecha 29.03.2007 en el expediente N° 2006-6960). En consonancia con los señalamientos antes resaltados se concluye que en términos generales para el calculo de la indexación judicial deberá tomarse en consideración dos puntos de referencia, el primero el auto de admisión o una fecha posterior a ésta cuando excepcionalmente medie la circunstancia antes reseñada y la segunda, la oportunidad en que la sentencia que se profiera en primera instancia adquiera el carácter de cosa juzgada o quede firme. En torno a los conceptos o rubros que son susceptibles de ser indexados o corregidos cabe resaltar que solo podrá recaer sobre sumas de dinero que se condenen a pagar por concepto de capital y no sobre intereses, pues de lo contrario se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenando a un doble pago o indemnización. ASÍ SE DECLARA. Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso si bien la demandante solicitó la corrección monetaria en forma oportuna en el libelo de la demanda, se observa que se pretende que dicho ajuste recaiga no solo sobre la suma de VIENTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) que es el monto entregado como inicial del precio de la venta sino de la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. F.5.640.000,00) que configura el monto condenado a pagar conforme a lo previsto en el artículo 1.258 del Código Civil encuadra dentro de la denominación de “Cláusula Penal” que configura una compensación o indemnización que surge a raíz de la inejecución de la obligación principal, que no admite bajo ninguna óptica ajustes que giren en torno al índice de inflación por constituir un exceso y una atentatoría en contra de los derechos constitucionales, puesto que de aceptarse esa circunstancia se estaría entonces propiciando la improvisión de una doble sanción indemnizatoria al deudor condenado. (Vid. Sentencia Nro.1494 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de julio de 2007, expediente 06-1213, con motivo de la Acción de Amparo Constitucional propuesto por Argenis Barrios contra el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas). Como consecuencia de lo resuelto se acuerda la indexación de la cantidad de VIENTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) y que según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del 2008, equivale a VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.28.200,00) desde el monto de la admisión de la demanda que ocurrió el día 16.1.2007 hasta la fecha del presente fallo, para lo cual se deberá efectuar una experticia complementaria del fallo conforme lo preceptúa el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. LA RECONVENCIÓN.- Continuando con el estudio de las actas procesales se desprende que la parte accionada al momento de dar contestación a la demanda propuso demanda de mutua petición en los siguientes términos: - que reconvenía formalmente a la ciudadana ROSA AMPARO DURAN en virtud de que fue ella en su condición de compradora, la que ha incumplido el contrato suscrito, en fecha 20.7.06, sobre un inmueble propiedad de su mandante y su señora madre la ciudadana MARÍA ENRIQUETA APONTE DE CARUSO, ubicado en el Conjunto Residencial Vacacional “Montaña Dorada”, situado en el lugar denominado “LA LAGUNA” en la calle Giraldot, caserío Cocheima, Municipio Arismendi de este Estado, con una superficie aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (75mts2), cuyas características, determinaciones y linderos son los siguientes: NORTE: con local comercial en diez metros con cincuenta centímetros (10,50mts); SUR: con área común del Conjunto y escalera de acceso al apartamento denominado “LA Buhardilla”, en ocho metros con cincuenta centímetros (8,50mts); ESTE: con área en una línea recta de Norte a Sur en un metro y ochenta centímetros (1,80mts) más una línea recta de Oeste a Este en tres metros con diez centímetros (3,10mts) y OESTE: con la vía principal del conjunto, área peatonal y aceras de por medio, con siete metros con treinta centímetros (7,30mts). Le corresponde un porcentaje de condominio de un entero veintinueve mil ciento trece milésimas por ciento (1,29113%) sobre las cargas de la comunidad de propietarios. - que había sido la ciudadana ROSA AMPARO DURAN la que sin justificación alguna ha impedido la negociación sobre el inmueble, ya que luego de encontrarse en posesión del mismo fue ella la que alegó en múltiples ocasiones a su mandante que el inmueble no le gustaba luego de haber suscrito el documento, alegando entre otras cosas que no tenía estacionamiento, cuestión ésta que ella conocía perfectamente ya que estuvo en el inmueble antes de adquirir el compromiso y tuvo en sus manos el documento de propiedad, en el cual no se mencionaba que a dicho apartamento le correspondiera puesto alguno de estacionamiento. - que ha sido la citada ciudadana la que ha impedido que el documento se firmara en la oportunidad en que se introdujo en la Oficina de Registro correspondiente, toda vez que encontrándose en la citada Oficina ubicada en la Asunción, el día 7.9.2006, tanto ella como los vendedores, en la fecha en la cual se debió protocolizar el documento según lo acordado, se rehusó al llamado del funcionario, jefe de servicios, ciudadano JESÚS SALAZAR para suscribir el documento ausentándose intempestivamente del lugar sin que hasta la fecha haya entrado en comunicación con su mandante. - que la madre de su mandante está domiciliada en la ciudad de Caracas y tuvo que trasladarse hasta esta ciudad para cumplir con la obligación contraída, tal como lo hizo su cónyuge, ciudadano PEDRO JUAN CARUSSO MORABITO ya que en tal condición éste debía consentir en la venta. - que proponía la presente reconvención a los fines de que se procediera con resolver el contrato de opción de compra venta suscrito en fecha 20.7.06 por ante la Notaría Pública de Pampatar, jurisdicción del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 44, Tomo 71. - para que convenga igualmente en que en virtud de la cláusula penal el 80% de la cantidad por ella ofrecida en calidad de arras, quedará en beneficio de su mandante como justa indemnización, derivada de su incumplimiento, así como el 10% pactado como indemnización por daños y perjuicios. A este respecto, la actora-reconvenida por medio de su apoderado judicial dio contestación a la reconvención en los siguientes términos: - que rechazaba y contradecía tanto los hechos como en el derecho la temeraria reconvención por cuanto los hechos narrados en la misma se contraían en una serie de mentiras imposibles de demostrar. - que negaba, rechazaba y contradecía que su mandante haya incumplido el contrato suscrito en fecha 20.7.2006, el cual se refería a la opción de compra sobre un inmueble constituido por un apartamento denominado “LA OFICINA” ubicado en el Conjunto Residencial Vacacional Montaña Dorada, Municipio Arismendi de este Estado en el lugar denominado “La Laguna” calle Girardot, caserío Cocheima, con una superficie aproximada de Setenta y Cinco metros cuadrados (75mts2). - que negaba, rechazaba y contradecía que su mandante ciudadana ROSA AMPARO DURAN haya impedido que el documento de compra venta se firmara en la oportunidad en que se introdujo en la Oficina de Registro correspondiente el día 7.9.06, que por demás ya para la referida fecha el vendedor ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE había incumplido en forma flagrante la obligación contraída, puesto que en el contrato de opción de compra venta se estableció un plazo de cuarenta y cinco (45) días, habiendo vencido dicho plazo el 3.9.06 y por cuanto esta fecha coincidió con un día domingo, naturalmente la fecha tope para la firma del documento definitivo de compra venta era el día hábil siguiente, es decir, el lunes 4-9-06. - que era completamente falso de toda falsedad que su mandante hubiera solicitado prorroga verbal con una supuesta corredora inmobiliaria para la firma del contrato de compra venta ya que su representada no le unía ninguna relación contractual con esta supuesta corredora inmobiliaria, sino única y exclusivamente con el ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE persona ésta con quien suscribió la opción de compra venta y es la misma con quien suscribió la opción el 20.7.06. - que su representada no necesitaba de prorroga alguna para dar cumplimiento a la obligación contraída a tal punto que ya había comprado en fecha 25 de agosto de 2006 en el Banco Mercantil, agencia 4 de Mayo , el cheque de gerencia N°. 27061571 a nombre del ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE por la cantidad que había quedado a deber, es decir, SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.65.800.000,00); - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada tuviera que convenir en resolver el contrato que suscribió la opción de compra venta autenticado en la Notaría de Pampatar el 20.7.06. - que negaba, rechazaba y contradecía que su mandante tuviera que cancelar cantidad alguna de dinero al ciudadano CARLOS ANDRES RAMOS APONTE por concepto de arras por un supuesto incumplimiento del contrato a que se contraía la presente demanda, ya que dicho ciudadano fue quien incumplió la obligación. - que el inmueble que iba a ser objeto de negociación se encontraba gravado con una hipoteca especial y de primer grado a favor de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, hipoteca ésta que no estaba cancelada para la fecha en que debía verificarse la extinción según consta del documento protocolizado en la Oficina de Registro Subalterna de los Municipios Arismendi y Antolin del Campo de este Estado el 7.9.2006, bajo el Nro. 20, folio 117 al 120, protocolo primero, Tomo 12, tercer trimestre de ese año. Delimitado lo anterior, y tomando en consideración que en este mismo fallo quedó comprobado y así se estableció, que el incumplimiento que se verificó en este asunto fue propiciado por la parte accionada-reconviniente, en función de que incumplió el otorgamiento del documento definitivo de venta es obvio que la demanda de mutua petición planteada debe ser de plano rechazada, tal y como se instituirá en forma expresa y positiva en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las anteriores consideraciones, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Opción de Compra-venta, incoada por la ciudadana ROSA AMPARO DURAN en contra del ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, y como consecuencia, se declara resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 20.7.2006 por ante la Notaria Publica de Pampatar del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 44, Tomo 71. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada-reconviniente ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE, a devolverle a la demandante-reconvenida la suma de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.28.200,00) entregada como inicial o parte del precio de venta, más el Veinte por ciento (20%) de esa suma, que en este caso alcanza la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.640,00) como una compensación de los daños y perjuicios - pactados en la cláusula penal contenida en el contrato - causados por la inejecución principal. TERCERO: Se acuerda la indexación de la cantidad de VIENTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.28.200.000,00) y que según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del 2008, equivale a VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.28.200,00) desde el monto de la admisión de la demanda que ocurrió el día 16.1.2007 hasta la fecha del presente fallo, para lo cual se deberá efectuar una experticia complementaria del fallo conforme lo preceptúa el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: SIN LUGAR, la reconvención propuesta por el ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS APONTE en contra de la ciudadana ROSA AMPARO DURAN. QUINTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas al ciudadano CARLOS ANDRÉS RAMOS en el juicio principal no haber vencimiento total. SEXTO: Se condena en costas a la parte reconviniente haber sido vencido en la reconvención. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los Dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil Ocho (2008) 198º y 149º LA JUEZA, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ JSDC/CF/CG.- Exp. Nº. 10.110-08.- Sentencia Definitiva.- En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ