TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, cinco (05) de Diciembre del año 2008
197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-000657.-

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: MISAEL PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.6.888.093, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderado Judicial de la Parte Demandante: YADIRA SOTO DE TOLEDO y MARLYN VERA SILVA, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.13.636 y 91.252, respectivamente, domiciliadas en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
DEMANDADA: HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de agosto de 2002, quedando anotado bajo el No.17, Tomo 34-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: LORENA HERNÁNDEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.91.397, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia..

Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintiocho (28) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano MISAEL PARRA, ya identificado, en contra de la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLINICO, C.A por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Ahora bien, en fecha dos (02) de Diciembre del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:
Fundamentos de la parte actora: Que comenzó a laborar en fecha 01 de febrero del año 2000, para la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. Que se desempeño como Coordinador de Servicios Generales. Que laboró hasta el día 27 de julio de 2005, fecha en la que fue despedido sin haber dado motivo para ello. Que por la prestación de sus servicios recibió diferentes salarios los cuales estaban compuestos por un salario básico y adicionalmente unas comisiones, con ocasión a las labores realizadas de donde dicho salario era variable. Que reclama: a) Antigüedad, año 2000-2001 el equivalente a 45 días de salario integral, esto es la cantidad de Bs.41.568,51, que equivale a la cantidad de Bs.1.870.582,95; año 2001-2002 el equivalente a 62 días de salario integral, esto es la cantidad de Bs.16.722,69, que equivale a la cantidad de Bs.1.036.806,78; año 2002-2003 el equivalente a 64 días de salario integral, esto es la cantidad de Bs.23.641,97, que equivale a la cantidad de Bs.1.513.470,08; año 2003-2004 el equivalente a 66 días de salario integral, esto es la cantidad de Bs.23.681,35, que equivale a la cantidad de Bs.1.562.969,10; año 2004-2005 el equivalente a 68 días de salario integral, esto es la cantidad de Bs.22.156,oo, que equivale a Bs.1.506.608,oo. Que por los últimos 5 meses y 26 días de trabajo le correspondería el pago de 25 días de salario, sin embargo al haberse omitido el preaviso, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe adicionarse éste al tiempo de servicio para el calculo de la antigüedad, correspondiéndole 70 días de antigüedad (año completo), calculado a un salario integral diario de Bs.27.979,47, para un total de Bs.1.958.562,92. Que lo adeudado por concepto de antigüedad suma la cantidad de Bs.11.407.178,79. b) Vacaciones vencidas: conforme a la cláusula 49 de la Convención Colectiva, le corresponden 60 días por año calculados al último salario normal, y al no haber disfrutado ningún periodo vacacional, le adeuda 5 vacaciones completas que suman 300 días, los cuales deben calcularse a razón de Bs.27.512,oo por día, que suman el equivalente a Bs.8.253.840,oo. c) Vacaciones fraccionadas, que en el último año de servicio laboró 5 meses completos, correspondiéndole el equivalente a 25 días a razón de Bs.27.512,80 diarios, que suma la cantidad de Bs.687.820,oo. d) Utilidades fraccionadas del año 2005, de conformidad con la cláusula 52 de la Convención Colectiva, le corresponde 60 días de salario integral por el año completo de servicios, correspondiéndole por la fracción de 7 meses completos de servicio, el equivalente a 35 días de salario integral a razón de Bs.37.606,80, suma un total de Bs.1.316,23. e) Antigüedad por terminación de la relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días de salario, calculados al último salario integral devengado, esto es la cantidad de Bs.37.606,06, suma la cantidad de Bs.2.256.408,oo. f) Salarios caídos, conforme a lo establecido en la cláusula 2 del Contrato Colectivo, segundo aparte, si dentro de los seis (6) días hábiles siguientes al despido la empresa no cancela las prestaciones sociales, debe cancelar a salario básico, los salarios que transcurran hasta que se haga efectivo el pago correspondiente, debiendo pagar 180 días a un salario básico de Bs.27.012,81, que suman la cantidad de Bs.4.862.305,8. g) Indemnización por despido, el equivalente a 150 días de salario integral a razón de Bs.37.606,8, para un total de Bs.5.641.020,oo. h) Indemnización sustitutiva de preaviso, el equivalente a 60 días a razón de 37.606,80, para un total de Bs.2.256.408,oo. Que la suma de todos los conceptos señalados asciende a la cantidad de Bs.36.681.218,59, suma a la que hay que restarle la cantidad de Bs.14.585.194,oo, quedando un remanente de Bs.22.096.024,59.

Fundamentos de la Parte demandada: No existe en las actas que conforman el presente expediente contestación alguna a la demanda. Así se establece.

Delimitación de la Controversia.
Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar esta Alzada debe señalar lo siguiente: Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, (como fue el presente caso) la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En virtud de ello, le corresponde a esta Superioridad determinar si en el presente caso procedió o no la confesión ficta y asimismo delimitara la presente controversia. Así se establece.

En este sentido, dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De las Pruebas
Pruebas de la Parte Actora
Promovió las siguientes documentales:
Copia certificada de registro de la demanda, registrado por ante la Oficina del Tercer Circuito de Registro de la ciudad de Maracaibo, en fecha 26 de febrero de 2008, anotada bajo el Nro.18, Protocolo I, Tomo 17. Observa esta superioridad que el referido documento en un documento público, que no fue atacado ni impugnado por su adversario, en razón de ello la referida instrumental posee valor probatorio, y con la misma puede verificarse la interrupción la prescripción de la acción. Así se establece.
Expediente de calificación de despido llevado por ante el Circuito Judicial Laboral signado con el Nro.V01-S-2005-416, en copia certificada y en 235 folios útiles corre inserta marcada con la letra “I-B”. Observa esta Alzada, que las instrumentales consignadas correspondiente al expediente de Calificación de despido en copias certificadas, al ser un documento publico que no fue atacado en ningún forma en derecho, y al ser el mismo de gran importancia para las resultas de este juicio, poseen las mismas pleno valor probatorio. Así se establece.
Recibos de pago percibidos por el actor por la prestación de sus servicios, que en siete (7) folios útiles, corren marcados en su conjunto como “I-C”. Observa esta Alzada, que las referidas documentales consta de los recibos de pago del accionante y al no ser impugnadas por la parte contraria se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos: Del Libro de Vacaciones, de la demandada HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. Observa esta Alzada que establece el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que “ …cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador…”. En este sentido, la parte demandada debió haber exhibido en la audiencia de juicio dicho libro, y en virtud de no haberlo exhibido se tiene como cierto los dichos de la parte actora. Así se establece.
Promovió las siguientes testimoniales: LEANDRO JOSÉ MARTÍNEZ, EMERSON JOSÉ VEGA RAMOS, JHON EMILIO DÍAZ y JONATHAN POZO.
Con respecto a estos testigos JONATHAN POZO y EMERSON JOSÉ VEGA RAMOS. La parte demandada tachó a los testigos por cuanto tiene interés en las resultas del proceso, dado que incoaron demanda en contra de la parte demandada. Observa esta Alzada, que de las declaraciones de los testigos no coadyuva a dilucidar el hecho controvertido, de igual forma las declaraciones dadas no producen certeza dado que los testigos instauraron un juicio en contra de la parte demandada en iguales condiciones que el actor, siendo juicios análogos, por ende se desestima estas testimoniales por cuanto los testigos tienen interés directo en las resultas del presente procedimiento. Así se decide.
De la deposición del ciudadano LEANDRO JOSÉ MARTÍNEZ, se desprende que laboro para la demandada desde enero de 1999 hasta abril de 2006, y que por lo tanto conoce a ambas partes, así como declara hechos relacionados con la relación laboral, asimismo de dicha deposición no se desprende elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.
En cuanto a la declaración jurada del ciudadano JHON EMILIO DÍAZ, en referido testigo no fue evacuado en este proceso, en razón de ello no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.
Pruebas de la Parte demandada:
Promovió las siguientes documentales: a) Expediente de calificación de despido llevado por ante el Circuito Judicial Laboral signado con el Nro. V01-S-2005-416, en copia certificada y en 235 folios útiles corre inserto en el expediente. El mérito de esta prueba fue establecido ut supra en la valoración de las pruebas promovidas por la parte actora, y se tiene aquí por reproducido. Así se establece.
Promovió prueba de informe: a) Contra el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, a los fines que remita copia certificada del expediente Nro.V01-S-2005-416. Observa esta Superioridad que no consta en las actas que conforman la presente causa resulta alguna de los solicitado, sin embargo la valoración de esta prueba ya fue establecida y por lo tanto se da aquí por reproducida. Así se establece.

PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL A-QUO
Declaración de Parte, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Declaración de la parte actora MISAEL JOSÉ PARRA. Que el laboró indirectamente para la demandada HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A., en el año 1998 y 1999, a través de su contratista. Que luego fue contratado por esta empresa, pero se estableció como condición para ingresar a la nómina que el pudiera seguir trabajando con su contratista paralelamente. Que fue contratado para que se encargue del Departamento de Servicios Generales. Que a través de su contratista el le efectuaba otros trabajos a la demandada HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A., que efectuaban un cronograma de trabajo mensual, pasaba presupuesto y la demandada podía pedir otros presupuestos a otras empresas. Que los trabajos que eran efectuados por su contratista eran efectuados por terceras personas que el contrataba, que no eran empleados de la demandada y que estos trabajos le eran pagados aparte a través de facturas y cheques. A la declaración dada, esta Alzada le otorga valor probatorio, dado que coadyuvan a dilucidar el hecho controvertido y su deposición es concordante con las testimoniales. Así se establece.
Esta Alzada para decidir observa:
En el presente asunto comenzaremos dilucidando la incomparecencia de la parte demandada, a la continuación de la audiencia preliminar, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’.
En este sentido, de la norma ut supra transcrita, se desprende que de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, en este caso el mandato de presunción de admisión allí contenida, tendría un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).
En la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.
Por otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. El artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Ahora bien, la Sala de Casación Social, a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial. Es así, como la Sala de Casacion Social considero necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en este caso según Jurisprudencia así como el criterio de quien Juzga.
En este sentido, en el caso bajo análisis, se enmarca en que dicha incomparecencia tiene un carácter relativo ya que si fueron promovidas pruebas en el presente proceso, debiendo esta Alzada, analizar las circunstancia que rodearon la posible confesión ficta en el presente proceso, teniendo como posibles circunstancias las siguientes: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. )
Pero dado el caso de que la incomparecencia del demandado surta en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, la parte demandada trajo a este proceso prueba que lo favorecía, por lo que no opera la confesión ficta por no haberse cumplido con el segundo de los supuestos para que opere dicha confesión ficta. Así se decide.
Una vez analizado la confesión relativa es este proceso, pasa esta Juzgadora al análisis del presente asunto.
En fecha dos (02) de diciembre del año 2008, comparecieron a la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial Laboral la parte demandada recurrente la cual circunscribió su apelación de la siguiente manera: “ Ciudadana Juez la inconformidad a la sentencia apelada viene dada por lo siguiente: en primer lugar el Juez no hace referencia alguna con respecto a la defensa de cosa juzgada opuesta por mi representada en la audiencia de juicio y en la promoción de prueba, alegando que no era el momento oportuno para hacerlo, por cuanto mi representada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar y dándole como consecuencia de esta incomparecencia pues afirma solo en la audiencia de juicio no hace mención en la sentencia que no era la oportunidad procesal para alegar la cosa juzgada ni la prescripción de la pretensión, consideramos que existe cosa juzgada con respecto a lo que serian los conceptos de indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y con respeto a los salarios caídos, con respecto a los salarios caídos el Juez pues determinó que no había lugar a salarios caídos sino a retardo en el pago pues la parte demandante había solicitado era retardo en el pago y no salarios caídos, con lo cual pues los salarios caídos se entiende de la sentencia que no fueron condenados, luego hubo una compensación que luego voy a hacer referencia, pero con respecto a las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 aun cuando mi representada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar cuando promueve sus pruebas consigna un expediente, el cual el Juez de Instancia le da todo su valor probatorio, porque, porque es copia de un simple de documento público que acompañamos ambas partes de ese expediente de calificación de despido que fue de ambas partes igual el señor Misael Parra contra la Hospitalización Clínico, mi representada persiste en el despido y se iba a lleva acabo en la audiencia de juicio, por cuanto se retira el monto a reservas de alguna diferencia la Juez de juicio en aquel momento en el juicio de calificación de despido pues abre una audiencia, para que se dilucide así la diferencias que por salarios caídos y por pago del 125 o indemnización sustitutiva de preaviso todo lo que tiene que ver al despido injustificado, que es la Juez competente para determinar esos conceptos, en ese momento en una prolongación de audiencia de juicio o en la propia audiencia de juicio la parte demandante no comparece por lo tanto hay una sentencia de desistimiento, todo ello consta en los expediente que ambas partes aportamos en este proceso, y por eso de que mi representada alega la cosa juzgada con respecto a esos conceptos por cuanto el competente era el Juez de Calificación de despido no el Juez de prestaciones sociales, en segundo lugar cuando me refería al retardo en el pago se condena a mi representada por concepto de retardo en el pago como lo dijimos en el punto anterior del expediente que por calificación de despido el ciudadano Misael Parra en contra de mi representada se puede verificar la imposibilidad de mi representada de hacer algún pago por prestaciones sociales porque, porque se verifica que dentro de los cinco (05) días luego de su despido el interpuso una demandada en contra de mi representada pero por prestaciones sociales sino por reenganche y pago de los salarios caídos entonces no le era posible a mi representado hacer un pago efectivo de prestaciones sociales sencillo en todo caso fue en algún momento que se persistió en el despido y se hizo en pago efectivo de las indemnizaciones establecidas en la ley y también consignó pagó de los salarios caídos que era lo que se podía generar en ese procedimiento tal como lo establecido nuestro máximo tribunal, luego de la notificación y por días hábiles como lo establecido en reiterada sentencia, con respecto a la prescripción tampoco el Juez de Instancia aun cuando se planteó en la audiencia de juicio el Juez de Instancia afirmó que no era la oportunidad yo solicite que se decidiera que aun cuando el consideraba que no era la oportunidad que lo estableciera en la sentencia que aun cuanto no era la oportunidad procesal, porque consideramos que si era la oportunidad procesal, y además en la promoción de pruebas se consigna expediente de calificación de despido precisamente para verificar la prescripción, se promete en el objeto de la prueba para demostrar cosa juzgada, improcedencia de la pretensión y prescripción de la acción, estas tres cosas se pronunciaron en… yo no estoy segura doctora pero estoy segura que se promovió para probar cosa juzgada y prescripción de la pretensión no se si la improcedencia esas dos defensas de fondo si, con ese objeto se promovió la prueba, aun cuando le da valor probatorio a ese expediente no dice la consecuencia jurídica de ese valor probatorio que probó, y mi representada ese es el fin de su prueba entonces porque decimos que esta prescrito porque desde el momento que el demandante retira las cantidades de dinero consignadas en el juicio de calificación de despido le nace el derecho de solicitar la diferencia de prestaciones sociales y desde aquel momento cuando retira aquellas cantidades de dinero hasta el momento que introduce esta demanda por diferencia de prestaciones sociales transcurrió en exceso el lapso establecido por la ley de prescripción de la pretensión por todos estos argumentos ciudadana Juez solicitó se declare sin lugar la presente demanda…”
Parte actora: “Nos encontramos acá para celebrar la audiencia de procedente a la apelación interpuesta por la parte demandada a la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia… por considerar que no se encontraba ajustada a derecho y por las razones que a expuesto en esta misma audiencia a las cuales me permito refutar con los siguientes argumentos: el relación alega la parte demandada apelante que existe cosa juzgada que en la sentencia apelada no se pronunció sobre la cosa juzgada ni sobre la prescripción que ella alegó en una oportunidad en sus exposiciones ante el Tribunales de Primera Instancia al respecto quiero señalar por una parte que no hay tal cosa juzgada porque al no haber asistido a la audiencia preliminar hay admisión de hecho por supuesto que fue relativa pero que trae unas consecuencia, por una parte el no haber presentado contestación de la demanda que es la oportunidad realmente en la cual debieron haberse alegado esos conceptos que debieron haberse alegado en la contestación de la demanda donde se establecen los parámetros ya de la litis como quedó trabada la litis para poder llevar a juicio esos argumentos… no habiendo contestación que era la oportunidad para que la parte demandada hubiera alegado los hechos y defensas que hubiera creído oportuno alegar las defensas que hubiese creído convenientes y así lo considero el Juez a sentenciar manifestó que no había la oportunidad…no obstante voy mas allá realmente no hay una cosa juzgada por cuanto el primer juicio que se realizó, un procedimiento de calificación de despido procedimiento en el cual la parte demandada no asistió la prolongación de la audiencia preliminar y ante esa circunstancias con posterioridad insistió en el despido y consignó unas cantidades de dinero que consideró que era lo que le correspondía a mi representado ante esta situación la Juez de juicio fijo en varias oportunidades para fijar una audiencia que demoro muchísimo para poder llevarse a acabo en ese ínterin el ciudadano Misael Parra necesitando el dinero que estaba consignado, se realiza una diligencia pidiendo el retiro de ese dinero a reservas de reclamar las diferencias que pudieran corresponder de manera que el hecho de retirar el dinero no prohíbe reclamar las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se derivaron de la relación de trabajo de manera que no podemos hablar de que a partir de ese momento se corta la relación porque no es así…por otra parte alega la parte demandada un alegato de prescripción de la acción la cual tampoco esta dada en este caso por cuanto hubo un procedimiento que si se dilató no fue por culpa del actor…por otra parte en cuanto a lo se denominó salarios caídos en virtud de un contrato colectivo… que en este caso es una disposición contractual…”
Ahora bien, vistos los alegatos de ambas partes, esta Sentenciadora, procede al análisis en primer termino sobre la prescripción alegada, por la representación Judicial de la parte demandada, en base a las prestaciones sociales del accionante, en su escrito de Promoción de prueba, de conformidad con lo previsto en el articulo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que para lograr la interrupción de la prescripción el actor debe introducir la demanda dentro del año siguiente contado a partir de la finalización de la relación de trabajo y en segundo lugar debe el actor lograr la notificación dentro de los DOS (02) meses siguientes a la introducción de la demanda.
En el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción:
a). La general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo; y
b). La especial, que se refiere a las acciones provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
En este sentido, el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de prescripción laboral, de la siguiente forma:
Artículo 61 L.O.T.: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.
Artículo 64 L.O.T.: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo:
a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;
b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;
c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y
d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.”

En el Derecho del Trabajo, nos interesa la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo. Así se establece.
En este orden de ideas, en el caso bajo análisis, en virtud de las circunstancias que rodean la presente causa, resulta necesario traer a colación que el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, publicado en fecha 28 de abril de 2006, Gaceta Oficial No.38.426:
“En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto.”

Dicho artículo es similar en su redacción al artículo 140 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial No. 5.292 Extraordinario de fecha 25 de enero de 1999, que establecía lo siguiente:
“En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en los artículos 116 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la misma comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto”.

De la norma ut supra transcrita, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no se cuentan para el cómputo de prescripción por cuanto no se pone fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador; por lo que en los casos en que se ha interpuesto uno de los procedimientos establecidos en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en donde la búsqueda de la estabilidad del trabajador, es sin duda alguna la premisa fundamental del legislador y para el Órgano de Justicia, no puede operar la prescripción, por cuanto se tratan de Juicios de valor en los cuales se analiza si la conducta del trabajador se encuentra subsumida en la causal de despido alegada por el patrono, y en caso contrario se procedería por vía judicial a enlazar la causa de suspensión que afectaba la relación de trabajo, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, Nro. 0784, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso A. Cilleruelo Vs. Panamco de Venezuela, S.A.), que estableció lo siguiente:
“…Aduce quien recurre, la infracción por falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el sentenciador de alzada aplicó la consecuencia jurídica contenida en dicha norma a una situación o supuesto de hecho que no es el contemplado en ella.
En este sentido, continúa aduciendo el recurrente, que tomando en cuenta que el supuesto de hecho de la norma denunciada como infringida, es que la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo, se produzca transcurrido un (1) año contado a partir de la terminación de la prestación de servicio, y tomando en cuenta también, la doctrina y las sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, en la que se ha establecido, “que pendiente un procedimiento de estabilidad laboral el vínculo laboral no debe considerarse roto, hasta que no haya sentencia definitivamente firme que declare terminado dicho procedimiento y hasta que las partes no hayan sido notificadas de las resultas del mismo”; entonces debe entenderse que la fecha de la terminación de la relación laboral fue en fecha 30 de marzo de 1.998 y no el día 23 de julio de 1.997, pues fue en aquella fecha (30 de marzo de 1.998) en que el procedimiento de estabilidad laboral concluyó definitivamente al quedar la sentencia definitivamente firme, con lo cual es evidente, a decir de quien recurre, que el supuesto de hecho motivador de la consecuencia jurídica de prescripción, aplicada por la alzada, se basa en una falsa aplicación, pues no existe relación de causalidad entre tal hecho y la consecuencia jurídica aplicada, vale decir, siendo el 30 de marzo de 1.998 la fecha correcta de inicio del lapso de prescripción, no transcurrió para la fecha de interposición de la demanda (28 de de julio de 1.998) el lapso de tiempo establecido en la norma para que hubiere operado la prescripción, es decir, no se configuró el supuesto de hecho establecido y generador de la consecuencia jurídica.
Pues bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente, esta Sala de Casación Social constata que, el ciudadano Alfredo Cilleruelo Valdes, solicitó en fecha 30 de julio de 1.997 por ante el Juzgado Tercero de Estabilidad, la calificación de su despido, profiriendo dicho juzgado en fecha 25 de febrero de 1998 la sentencia definitiva que declaró sin lugar la solicitud de calificación, quedando firme la misma en fecha 30 de marzo del año 1.998. En este orden de ideas, es a partir de esa fecha (30 de marzo de 1.998) en que se iniciaba o empezaba a computarse nuevamente el lapso de prescripción anual establecido en la norma y no desde la fecha 23 de julio de 1.997 (fecha cuando culmina la relación laboral) como así erróneamente lo estableció la recurrida…”. (Negrita y subrayado Nuestro).

Considera esta Alzada, pertinente acotar que la Jurisprudencia antes mencionada señala lo siguiente “que pendiente un procedimiento de estabilidad laboral el vínculo laboral no debe considerarse roto, hasta que no haya sentencia definitivamente firme que declare terminado dicho procedimiento”.
No obstante, a criterio de esta Sentenciadora, lo que debe entenderse por sentencia firme o por un acto que tenga el mismo efecto, a la luz de la interpretación del artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, es que tal decisión nace del procedimiento administrativo (Artículo. 454 de Ley Orgánica del Trabajo), y los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiera la condición de cosa juzgada formal, es decir, que no existe recurso judicial alguno en su contra, adquiriendo lo definitivamente firme por preclusión de los lapsos procesales, que en el caso de decisiones significa que pierde la característica de ser recurrible y que de acuerdo a nuestra normativa procesal, el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto, a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales. Así se establece.
Dichos principios, señalan que la preclusión de los lapsos procesales se produce, entre otros motivos, por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la Ley, acaeciendo el vencimiento del lapso como tiempo establecido por Ley para efectuar un acto procesal. Así se establece.

En este sentido, haciendo parte integrante de la presente motiva las jurisprudencias anteriormente transcrita de conformidad con el articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se estableció que el lapso de prescripción en las acciones de índole laboral, comienza a contarse una vez concluya y finalice por completo el vinculo de trabajo entre el patrono y trabajador, la cual puede producirse por medio de sentencia firme o cualquier acto que finalice la relación laboral. Así se establece.
En el presente asunto, pudo verificarse del contenido de las actas procesales que la relación laboral entre el accionante MISAEL PARRA y la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLINICO C.A, finalizó el día 27 de julio del año 2005, fecha admitida por ambas partes, no obstante, del examen efectuado a las copias fotostáticas simples que corren insertas a los folios Nros. 50 hasta 229, se verificó que el ciudadano MISAEL PARRA, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de Agosto del año 2005, solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 26 de febrero del año 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fijo continuación de la audiencia de Juicio y en virtud de la incomparecencia de la parte actora declaró Desistida la Acción de Calificación de Despido, decisión esta que da por terminado el procedimiento de Calificación de despido, cumpliéndose uno de los supuestos de hecho a que se contrae el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, siendo entonces desde el día 26 de febrero del año 2007, fecha en la cual comienza a transcurrir el lapso de prescripción de la acción, en fecha 26 de febrero del año 2008, (fecha de la admisión de la demanda de prestaciones sociales por ante el Juzgado tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia). Asimismo en los folios Nros. 293 hasta el folios 295 riela registro de demanda de fecha 26 de febrero del año 2008, y posteriormente en fecha 26 de marzo del año 2008 notifican a la parte demandada, interrumpiendo la prescripción de la presente acción, en virtud de lo antes esgrimido, debe esta Superioridad declarar la SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción, con relación a las prestaciones sociales del accionante. Así se decide.
Ahora bien, en este sentido esta Juzgadora debe hacer pronunciamiento sobre el siguiente punto de apelación relacionado a la cosa juzgada de la indemnización del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los salarios caídos, alegato este de la representación judicial de la parte demandada en al audiencia de apelación.
Considera esta operadora de justicia, que el articulo 125 de la indemnización por despido, es un concepto que le corresponde a los trabajadores solo en caso que hayan sido despedidos de manera injustificada, en este sentido la parte actora al interponer el procedimiento de Calificación de Despido tiene como pretensión que el Juez le califique el despido, como justificado o injustificado, y al quedar dicho procedimiento desistido el mismo tiene como consecuencia, que la parte actora desistió de los salarios dejados de percibir y de el reenganche el cual pretendía, demandando posteriormente por prestaciones sociales y reclamando el concepto de indemnización por despido siendo este concepto, un hecho controvertido en este proceso, en el cual la accionada debió probar que había sido despedido de manera justificada por haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el articulo 102 de la ley orgánica del Trabajo, y al haber analizado el acervo probatorio que conforma la presente causa se pudo constatar que la parte demandada no probó que el despido del ciudadano Misael Parra haya sido de manera justificada, en virtud de ello este concepto resulta procedente, y se calculara en la parte infra de la presente motiva. Así se decide.
De acuerdo con esta óptica el accionante de autos reclama el pago de sus prestaciones sociales y al encontrase el salario del trabajador conformado por el salario básico y el bono de alimentación pasa esta Alzada, a verificar los conceptos reclamados:
Vacaciones no disfrutadas de toda la relación laboral, vale decir, año 2000-2001, año 2001-2002, año 2002-2003, año 2003-2004 y por último año 2004-2005, en toda las probanzas que conforman esta causa no consta que la parte actora haya recibido pago por las vacaciones anuales que le correspondía ni que haya disfrutado de las mismas, en este sentido al no haber demostrado el pago de dicho concepto la parte demandada debe condenársele al último salario normal devengado por el accionante.
Establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.
Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tienen derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutados efectivamente las vacaciones” (Negrilla y Subrayado nuestro).

Y de conformidad con la cláusula 49 de la Convención Colectiva del Hospital Clínico C.A señala lo siguiente:

“La Empresa concederá vacaciones anuales remunerados a sus trabajadores de Treinta (30) días continuos de disfrute con pago de Sesenta días de salario…” (Negrilla y Subrayado nuestro)

En este sentido, le corresponde al accionante la cantidad de 60 días por cada año de servicio, en base al último salario normal, vale decir, Bs. 27.512,80 X 60 días de salario por cada periodo vacacional completo, lo que totaliza la cantidad de Bs.8.253.840,oo. Así se decide.
Por vacaciones fraccionadas del último año de servicio 2005-2006, le corresponden 15 días de salario, a saber, 27.512,8, lo que totaliza la cantidad de Bs. 412.692,oo, sin embargo constar en pago en el folio 241 de las vacaciones fraccionadas, por la cantidad de Bs.1.055.965,10, el pago de este concepto resulta sin lugar. Así se decide.
Utilidades fraccionadas, del último año 2005, le corresponden 34,1 días salario a salario integral, Bs. 30.274,98, lo que totaliza la cantidad de Bs. 1.032.376,8, sin embargo consta en autos el pago de este concepto por la cantidad que le correspondía, en este sentido resulta sin lugar. Así se decide.
Antigüedad, la cual será calculada mes a mes después del tercer mes de servicios, el primer mes que generó antigüedad un salario básico de Bs.356.780,10 mensual, más un bono mensual de alimentación de Bs.10.500,oo, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.965,11 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 74.825,55. Julio de 2001 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, 5 días de antigüedad a razón de Bs.14.981,77 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 74.908,85. Agosto de 2001 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.998,44 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 74.992,2. Septiembre de 2001 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.948,44, lo que suma la cantidad de Bs. 74.742,2. Octubre de 2001 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 12.242,67, lo que suma la cantidad de Bs.61.380,oo. Noviembre de 2001: Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.981,77, lo que suma la cantidad de Bs. 74.908,85. Diciembre de 2001 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.948,44, lo que suma la cantidad de Bs. 74.742,2. Enero de 2002 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.1.814,96 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.907, 48, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 14.965,11, lo que suma la cantidad de Bs. 74.825,55.
Total de antigüedad acreditada febrero 2001 - enero 2002: Bs.585.325,4.
Febrero de 2002 Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 15.528,92, lo que suma la cantidad de Bs. 77.644,6. Marzo de 2002. Devengó un salario básico de Bs.356.780,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 15.545,59, lo que suma la cantidad de Bs. 77.727,95. Abril de 2002: Devengó un salario básico de Bs.391.358,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.716,19, lo que suma la cantidad de Bs. 83.580,95. Mayo de 2002: Bs.391.358,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.716,19, lo que suma la cantidad de Bs. 83.583,oo. Junio de 2002: Bs.391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.681,52 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 83.407,6. Julio de 2002: Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.731,52 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 83.657,6. Agosto de 2002 Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.714,85, lo que suma la cantidad de Bs. 83.574,25. Septiembre de 2002: Devengó un salario básico de Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.698,19, lo que suma la cantidad de Bs. 83.490,95. Octubre de 2002 Bs.391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual , más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs.16.731,52, lo que suma la cantidad de Bs. 83.657,6. Noviembre de 2002: Devengó un salario básico de Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs.16.698,19, lo que suma la cantidad de Bs.83.490,95. Diciembre de 2002 Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.698,19, lo que suma la cantidad de Bs. 83.490,95. Enero de 2003 Bs. 391.358,1 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.201,95 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.100,97, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 16.714,85 lo que suma la cantidad de Bs. 83.574,25.
Total antigüedad acreditada en el periodo febrero 2002 - enero 2003: Bs. 990.880,65.
Antigüedad adicional año 2003 el equivalente a 2 días al salario promedio del año de Bs. 16.514,64: Bs. 33.029,28.
Febrero de 2003 Bs.391.358,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 17.521,55, lo que suma la cantidad de Bs. 87.607,75.
Marzo de 2003 Bs.391.358,10 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 17.538,21 lo que suma la cantidad de Bs. 87.691,05. Abril de 2003 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.358,45, lo que suma la cantidad de Bs. 106.792,25. Mayo de 2003 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.341,8, lo que suma la cantidad de Bs. 106.709,oo. Junio de 2003 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.341,8 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 106.709,oo. Julio de 2003 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.375,05 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 106.875,25. Agosto de 2003 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.341,8 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 106.709,oo. Septiembre de 2003 Bs.505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.358,45, lo que suma la cantidad de Bs. 106.792,25. Octubre de 2003 Bs.505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.375,05, lo que suma la cantidad de Bs. 106.875,25. Noviembre de 2003 Bs.505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.325,05, lo que suma la cantidad de Bs. 106.625,25. Diciembre de 2003 Bs.505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.358,45, lo que suma la cantidad de Bs. 106.792,25. Enero de 2004 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.2.761,97 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.380,98, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 21.341,8, lo que suma la cantidad de Bs. 106.709,oo.
Total antigüedad acreditada por el periodo febrero 2003 - enero 2004: Bs. 1.242.887,3.
Antigüedad adicional el periodo febrero 2003 - enero 2004, el equivalente a 2 días al salario promedio del año de Bs. 20.714,78: Bs. 41.429,56. Febrero de 2004 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 22.514,72, lo que suma la cantidad de Bs. 112.573,6. Marzo de 2004: Devengó un salario básico de Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 22.564,8, lo que suma la cantidad de Bs. 112.824. Abril de 2004 Bs.653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.492,79, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95. Mayo de 2004 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.476,13, lo que suma la cantidad de Bs. 137.380,65. Junio de 2004 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs.27.492,79 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95. Julio de 2004 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.492,79 por día, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95. Agosto de 2004, Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.492,79, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95. Septiembre de 2004: Devengó un salario básico de Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.476,13, lo que suma la cantidad de Bs. 137.380,65. Octubre de 2004 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.476,13, lo que suma la cantidad de Bs. 137.380,65. Noviembre de 2004 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.492,79, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95. Diciembre de 2004: Devengó un salario básico de Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.492,79, lo que suma la cantidad de Bs. 137.463,95.
Enero de 2005 Bs. 653.805,3 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.555,08 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.777,54, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 27.476,13, lo que suma la cantidad de Bs. 137.380,65.
Total antigüedad acreditada por el periodo febrero 2003 - enero 2004: Bs. 1.599.703,9.
Antigüedad adicional año 2004 el equivalente a 2 días al salario promedio del año de Bs. 26.661,73: Bs. 53.323,46. Febrero de 2005 Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.000,oo mensual, más la alícuota diaria de las utilidades de Bs.3.933,4 y la alícuota diaria del bono vacacional de Bs.1.966,71, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs.23.082,31, lo que suma la cantidad de Bs. 115.411,55. Marzo de 2005: Devengó un salario básico de Bs. 505.465,5 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.500,oo mensual, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs.23.132,31, lo que suma la cantidad de Bs. 115.661,55. Abril de 2005: Devengó un salario básico de Bs.828.884,4 mensual, más un bono de alimentación de Bs.10.500,oo mensual, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 33.529,61, lo que suma la cantidad de Bs. 167.648,05. Mayo de 2005 Bs.828.884,4 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 33.879,61, lo que suma la cantidad de Bs.169.398,05. Junio de 2005: Devengó un salario básico de Bs. 828.884,4 mensual, más un bono de alimentación de Bs.11.000,oo mensual, le corresponden 5 días de antigüedad a razón de Bs. 33.879,61, lo que suma la cantidad de Bs. 169.398,05. Julio de 2005: No acumula antigüedad ya que la relación de trabajó terminó antes de la finalización del mes.
Total antigüedad acreditada por el periodo febrero 2004 - junio 2005 Bs. 737.517,25, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
La antigüedad suma la cantidad de Bs.5.284.096,8., debiendo restar lo ya cancelado, es decir, la cantidad de Bs.6.503.330,76 (folio 241 del expediente) por lo cual no le corresponde diferencia alguna por concepto de antigüedad, es por ello que se declara sin lugar. Así se decide.
Ahora bien, con relación al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no haber demostrado la parte demandada que el accionante haya incurrido en las causales de despido justificado que tipifica el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, queda dicho despido como injustificado. Correspondiéndole en base salario integral el cual esta conformado por salario normal Bs. 838.384,4 (salario básico más el bono alimentación), cuota parte de las utilidades de Bs. 4.657,69 diarios, y la cuota parte del bono vacacional de Bs. 2.328,84 obteniéndose como salario integral diario de Bs. 34.932,67, por 150 días de indemnización de despido y el equivalente a 60 días de salario por indemnización sustitutiva de preaviso, todo lo que suma la cantidad de Bs. 7.335.860,7, y al haber recibido la cantidad de Bs. 5.802.190,1 por estos dos conceptos según el detalle presentado por la demandada en el procedimiento de calificación despido previo a este juicio (folio 241 del expediente), existe una diferencia de Bs.1.533.670,6 por estos conceptos. Así se decide.-
En cuanto a la pretensión formulada por la accionada de los “salarios caídos” establece la Contratación Colectiva de Trabajo lo siguiente:
“La Empresa conviene en mantener la mayor estabilidad posible de sus trabajadores cubiertos por esta Convención Colectiva de Trabajo, de acuerdo con las necesidades y obligaciones de trabajo de la Empresas.
Para el caso de que sugiere causas graves previstas en el Articulo 102 de la Ley Orgánica de Trabajo Vigente, suficiente para el despido de uno o varios trabajadores, la Empresa dispondrá de un lapso de (15) quince días hábiles contados a partir de la fecha en que ocurrió la falta, para comunicar por escrito la decisión de despedirlo. En caso de que transcurriera dicho lapso sin que se le halla comunicado al trabajador su despido, se entenderá que la Empresa ha perdonado la falta.
Igualmente la Empresa conviene en pagarle al trabajador la indemnización legal o convencional que le corresponda por servicio prestado dentro de un lapso de (06) seis día hábiles, contados a partir del día siguiente a que es despedido y en los casos de renuncia siempre y cuando trabaje el preaviso establecido en la Ley, el último día de este.
Queda expresamente convenido, que en caso de despido, de no cancelarse las prestaciones sociales en el plazo establecido, la Empresa se obliga a pagarle un salario básico adicional por cada día de incumplimiento a partir del séptimo día. Es entendido que este pago no se hará si el egreso del trabajador es por renuncia” (Negrilla y Subrayado).

Señala esta Alzada, que este concepto, se refiere a un pago por incumplimiento en el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral, en este sentido la patronal esta obligada a pagar un (1) salario básico por cada día de retardo en el pago, contado a partir del séptimo 7 día de retardo; y siendo que desde el 03 de agosto de 2008 (día 8 después del despido) hasta el 30 de enero de 2006, resultan 180 días de retardo en el pago, debe pagársele a razón de Bs.27.012,81 por día (salario básico), menos la cantidad pagada en la consignación realizada por la parte demandada por un monto de Bs. 1.132.106,80 (equivalente a 42 días de salario). Obteniéndose una diferencia de Bs. 3.730.199. Así se decide.-
En este sentido el monto total adeudado por diferencia de prestaciones sociales, en virtud de la moneda actual es la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( Bs. 14.573,6) más lo que resulte de la experticia complementaria como se detallara en la parte infra. Así se decide.
Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “ Vacaciones, Indemnización del Articulo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, incumplimiento en el pago de prestaciones sociales, Indemnización Sustitutiva de Preaviso” que le sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintiocho (28) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano MISAEL JOSE PARRA en contra de la sociedad mercantil HOSPITALIZACION CLINICO, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN APELADA. CUARTO: Se condena al pago de costas procesales a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.
Dada en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de Diciembre del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

IVETTE ZABALA
LA SECRETARIA

Siendo las cuatro y veintisiete minutos de la tarde (04:27 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ06420070250.-

IVETTE ZABALA
LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2008-000657.-