REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, tres (03) de Diciembre de 2008. 197° y 149° SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA. Asunto: VP01-R-2008-000673. Demandante: ALEXY ANTONIO FRANCO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 7.791.822, domiciliado en Maracaibo Estado Zulia. Apoderados judiciales de la parte demandante: NOE AVILA Y JESUS LIZARDO; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 108.504, 104.729 respectivamente. Demandada: ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 06 de marzo de 1997, anotada bajo el N° 10, Tomo 20-A, según Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 02 de mayo de 2005, y registrada en fecha 27 de septiembre de 2005, bajo el Nro. 13, Tomo 59-A. Apoderados judiciales de la parte demandada: ALESSANDRO BAMBINI Y TAMARA BONACCORSO inscritos en el inpreabogado bajo los Nros° 89.803, 77.135 respectivamente. Motivo: CALIFICACION DE DESPIDO. Apelación: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano ALEXY ANTONIO FRANCO FLORES en contra de la empresa ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR), en virtud del Recurso Extraordinario de Apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de Noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde declaró, “CON LUGAR LA ACCION DE CALIFICACION DE DESPIDO…SE ORDENA EL REENGANCHE ..EL PAGO DE SALARIOS CAIDOS...”, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Primigenia. Ahora bien, este Tribunal Superior entra a decidir en los siguientes términos: Antes de entrar al punto específico, del recurso de apelación, es menester desarrollar someramente la situación procesal del caso examinado: Admitida como fue la demanda en fecha 24 de septiembre de 2008, y siendo asignada por sorteo en fecha 28 de octubre de 2008, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, compareció la representación judicial de la parte actora, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia la parte demandada, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial; acogiéndose el Tribunal A quo, a dictar la Sentencia motivada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha del Acta de la Audiencia Preliminar, por lo que en fecha 04 de Noviembre de 2008, dicta su Sentencia declarando con Lugar la Demanda. Es pues; que los Apoderados Judiciales de la parte demandada comparecen, ante este Tribunal Superior, previa Apelación consignada, a justificar su incomparecencia a la Audiencia Preliminar referida. OBJETO DE APELACION: Alega la ciudadana TAMARA BONACCORSO, en su condición de Apoderada Judicial de la demandada ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR), que incomparece a la Audiencia, puesto que debía salir del País por cuatro días, que el día de salida era el 28 de Octubre de 2008 y el día de retorno el dia 31 de octubre de 2008, siendo el día 28 de Octubre del mismo año, el dia de la celebración de la Audiencia, por lo que considera que su falta a la misma fue justificada. Toma la palabra el coapoderado judicial de la misma representación judicial ALESSANDRO BAMBINI aduciendo que no compareció a la Audiencia, por cuanto en horas de la mañana aproximadamente a las 9:30 venia hablando por su teléfono celular, imponiéndole una multa por dicha infracción, alegó además que su vehiculo fue remolcado porque se le requirió de la documentación del vehiculo en original solo presentándolas en copias simples, que fue detenido por una alcabala del INTTT, que explico la urgencia de llegar temprano al Tribunal no permitiéndoselos hasta tanto no presentara los documentos originales referidos, lo cual llego en hora posterior a la pautada por el Tribunal de la Primera Instancia, llegando al recinto, como a las 10:40 de la mañana. Que verdaderamente es honesto en sus declaraciones, de los cuales solicita al Tribunal sea anulado la sentencia y se ordene reponer la causa al estado de que se celebre la Audiencia Preliminar. Rebatidos como fueron las declaraciones anteriores y permitiéndole la Juez de Alzada, a la parte actora, por medio de su Apoderado Judicial, ciudadano NOE AVILA, en verificar las pruebas que al efecto presentó la parte recurrente; manifiesta que el Pasaporte Original y la copia, ciertamente justifica su incomparecencia, puesto que la fecha de su retorno al país fue el 31 de octubre cuando la Audiencia fue efectuada en fecha 28 de octubre. Ahora bien, sigue expresando (la representación judicial de la parte actora) que los argumentos del ciudadano Colega Bambini, no se encuadran como un hecho sobrevenido, ni imprevisible e inevitable sino mas bien negligencia de su parte al no ser mas cauteloso, y tomar las previsiones necesarias, por lo que considera que si la detención de su vehiculo y la multa impuesta por la infracción, tuvo suficiente tiempo para acudir a la Audiencia, es mas de tomar un taxi e incluso “hasta en carro por puesto” le daba tiempo para asistir a la misma, con una hora suficiente desde la Circunvalación 1 hasta el Tribunal; considera que es imposible no haber llegado a tiempo. Que la infracción fue por el uso del celular, y que no se explica el hecho manifestado por el demandado, en alegar la detención del automóvil de su propiedad, que si el hecho fue además por la detención del vehiculo, muy bien pudo haberlo dejado en la comandancia y acudir a los Tribunales para cumplir con su obligación; sin embargo, este hecho es inexcusable, es por lo que solicita sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta, y sea confirmada en todas sus partes la decisión de Primera Instancia. HECHO CONTROVERTIDO: Verificar si es procedente o no, el caso fortuito o fuerza mayor en virtud de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada a la Audiencia Preliminar. DE LAS PRUEBAS EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: -Pruebas Documentales: -Original de la Boleta de Citación emitida por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, signada con la nomenclatura 201091. Esta Alzada, considera que dicha Prueba ciertamente emite en las observaciones “conducir vehiculo utilizando equipo de comunicación con excepción del dispositivo de manos libres” y en la parte superior derecha especifica la hora en la cual fue impuesta la Multa con Bs.F 460, a saber, a las 9:30 A.M, de fecha 28 de octubre de 2008; aportados los datos referidos, este Tribunal le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlos con las demás probanzas y manifestaciones alegadas ante la Audiencia de Apelación. Así se decide. -Copia certificada del Certificado de Origen de Vehiculo, signado con el Nro. 022850, donde se verifica los siguientes datos: placa, marca, modelo, año del modelo, color, serial de la carrocería, clase, tipo, uso, fecha de emisión, capacidad, peso, planilla de liquidación de gravamen, fecha de liquidación, factura de adquisición, fecha de emisión de factura, asignación del concesionario, y los datos a ser llenados por el concesionario. Esta Alzada, considera que dicha documental refleja los datos del vehiculo de propiedad del Apoderado Judicial de la parte demandada, ciudadano Alessandro Bambini, sin embargo, la misma no aporta nada al hecho controvertido, es por lo que se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -Planilla emitida por el Concesionario Ford con el serial Nro. 02926; donde se refleja el derecho de sobre, registro y placas del vehiculo propiedad del ciudadano Alessandro Bambini, sin embargo, la misma no aporta nada al hecho controvertido, es por lo que se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -Copia simple del Pasaporte de la Apoderada Judicial, ciudadana Tamara Bonaccorso, presentado el original a efectos videndi. Considera esta Alzada, que la misma demuestra que su incomparecencia fue por hecho justificado, es decir, la ausencia en el País, por consiguiente la incomparecencia a la Audiencia Preliminar pautada. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En este sentido, y en el caso bajo estudio, el tema a decidir por parte de este Tribunal de Alzada, radica en determinar, si está evidenciada o no la justificación de la representación judicial de la empresa accionada apelante, para incomparecer al acto de instalación de la Audiencia Preliminar. Asi se establece. Expresados como fueron los alegatos de la parte recurrente en Apelación, y presentadas las probanzas para justificar la incomparecencia a la Audiencia Preliminar; antes de adentrar al conocimiento de dicho Recurso, es menester para esta Sentenciadora, establecer lo siguiente: Señala el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que: Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. En sentencia de fecha 18 de Abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: (…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizo la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión solo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia N° 1300/2004. Sala de Casación Social). En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente: “En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). Por su parte; por CASO FORTUITO debemos entender el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por FUERZA MAYOR todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como: 1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica. 2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación. 3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible. 4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse. 5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor. En este orden de ideas; se destaca que el Poder consignado por la empresa ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR), fue conferido a los ciudadanos TAMARA BONACCORSO y ALESSANDRO BAMBINI y al adminicular las probanzas de actas y consignadas en la oportunidad de la Audiencia de Apelación, se destaca que la justificación de la Apoderada Judicial de la parte demandada, específicamente de la ciudadana TAMARA BONACCORSO, fue cierta, en el sentido de que durante el periodo del 27 de Octubre al 31 de Octubre de 2008, estuvo ausente en el País, por lo que su incomparecencia a la Audiencia Preliminar estuvo justificada con la verificación de las pruebas consignadas. Observa esta Alzada que la Audiencia Preliminar estaba fijada con anterioridad, por lo que se presume haber delegado en el abogado Alessandro Bambini (coapoderado de la empresa), las actuaciones legales que le correspondían para el momento; recayendo únicamente en este, la responsabilidad de cumplir con el mandato conferido por parte de la empresa. Así se establece. Cabe destacar; que existiendo otro Apoderado Judicial de la accionada de autos, (ALESSANDRO BAMBINI) igualmente justificando su incomparecencia a la Audiencia Preliminar ante esta Segunda etapa de cognición; y previo el análisis y valoración de las pruebas; se tiene que la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, no se configuró como tal, puesto que demuestra ante este Tribunal de Alzada, ser multado por una Infracción debido al uso de un equipo de comunicación (teléfono celular), conduciendo su vehiculo camino a los Tribunales, y la misma como se desprende de la Boleta de Citación que riela al folio 44, fue realizada exactamente a las 9:30 A.M. del día 28 de Octubre de 2008, día este pautado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, para la celebración de la Audiencia Primigenia; pues bien, dicha multa por la infracción indicada fue en la Autopista Nro. 1 de la Ciudad de Maracaibo, debiendo comparecer, ante el Comando de Transito, el día 05 de Noviembre del año en curso; por lo que se infiere que la representación judicial, (tomando en cuenta las máximas de experiencias así como el que hacer humano) tuvo suficiente tiempo para asistir a la Audiencia Preliminar, puesto que estaba fijada para el día 28 de Octubre de 2008, a las 10:30 A.M. Así se establece. Dentro de este contexto; esta Alzada considera que la Infracción impuesta no desvirtúa el hecho de la falta de comparecencia a tan importante acto, por lo que debió ser más circunspecto a los fines de cumplir con su obligación legal para asistir y representar a la demandada; además de las argumentaciones expuestas en la Audiencia de Apelación, el recurrente arguye ser conminado a presentar en el momento de la imposición de la multa, los documentos originales de su vehiculo, y Sic “le detuvieron el vehiculo”, por lo que presentaba para el momento, copias simples de los mismos, en consecuencia de ello, (expresa), acude ante el reciento judicial en horas posteriores a la fijada para la Audiencia ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Ahora bien; la premisa menor (hechos) que se configuran y afloran en esta Segunda Instancia, en relación a la “detención del vehiculo”, se infiere que es desatinada, puesto que lo demostrado fue una infracción de la cual se considera un hecho inexcusable para la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, no se considera una causa imprevisible, sino mas bien controlable, en el sentido de actuar diligente ante el conocimiento de la obligación a cumplir, ciertamente es un hecho sobrevenido, sin embargo, existían las soluciones al respecto, es decir, una vez impuesta la multa por la infracción cometida, debió acudir (tomando en cuenta el tiempo suficiente) al acto procesal fijado y no pretender alegar un hecho si se quiere nuevo y no reflejado en actas (detención del vehiculo); en consecuencia, al no haberse demostrado la existencia del caso fortuito, la fuerza mayor a aquellas circunstancias del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida; se concluye que del material probatorio precedentemente analizado, no surge en el ánimo de quien suscribe, elementos de convicción alguno que le permita establecer que, la incomparecencia de la parte demandada al referido acto, quedó plenamente justificada, puesto si bien quedó acreditado en los autos la imposición de multa por Bs. F 460,oo al ciudadano ALESSANDRO BAMBINI, en virtud de haber incurrido en infracción de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, más sin embargo, con las pruebas aportadas no se demostró que, el señalado coapoderado judicial, contrariamente a lo sostenido por ante esta Instancia le haya sido detenido el vehiculo, a los fines de trasladarse a la Sede Judicial y verse impedido de asistir al Acto de la Audiencia. Asi se establece. Concluye esta Juzgadora, que el señalado profesional del Derecho, pretende justificar su no comparecencia con fundamento a la infracción de una disposición de la actual Ley de Tránsito y Transporte Terrestre; conducta que de manera indubitable no se corresponde con la consideración del interés del Estado, en que el proceso se desenvuelva de acuerdo al actual sistema y responsabilidad social del ciudadano como colaborador de la Justicia; por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida por no ser la misma contraria al orden publico laboral. Así se decide. Dentro de este mapa referencial y de las argumentaciones legales y jurisprudenciales y de la respectiva valoración de las pruebas; esta Alzada considerando que la causa es por motivo de calificación de un Despido, la misma se debe al incumplimiento de una obligación de no hacer, por lo que se ordena el reenganche del ciudadano ALEXY ANTONIO FRANCO FLORES (demandante) a sus labores habituales de trabajo, es decir, en el cargo de CHOFER, con el pago de los salarios caídos; a razón de salario semanal de Bs.F UN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS. F 1.200), salario mensual de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS.F 4.800), salario diario de CIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES (BS.F 160), calculados desde la notificación de la parte demandada, a saber desde el día 10 de Octubre de 2008, hasta el efectivo Reenganche del trabajador. Así se decide. Finalmente, al no poderse aplicar la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. Así se decide. Concluye pues esta Alzada, en declarar CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ALEXY ANTONIO FRANCO FLORES en contra de la empresa ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR), por lo que se ordena el REENGANCHE al ciudadano prenombrado a sus labores habituales de trabajo, con el correspondiente pago de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra en contra de la decisión de fecha 04 de Noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: Con lugar la demanda incoada por el ciudadano ALEXY ANTONIO FRANCO FLORES en contra de la empresa ALFARERIA SAN FRANCISCO C.A (ALFASUR), por lo que se ordena el REENGANCHE al ciudadano prenombrado a sus labores habituales de trabajo, con el correspondiente pago de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Diciembre de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR ABG. IVETTE ZABALA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 01:05 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420080000248.- ABG. IVETTE ZABALA LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2008-000673.