REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, dos (02) de diciembre de 2008. 197° y 149° SENTENCIA DEFINITIVA. Asunto: VP01-R-2008-000639 Demandante: DOMINGO DI PAOLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.168.282 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandante: GABRIEL A. PUCHE, ADRIANA P. URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.098, 91.250 y 89.275. Demandada: DISTRIBUIDORA METRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de agosto de 2001, bajo el Nº 41, Tomo 40-A. Apoderados Judiciales de la Demandada: LUISA CONCHA PUIG, LIGIA RINCÓN MARTÍNEZ, INGRID RIVERA, YOSELIN GONZÁLEZ y TAREK ORTEGA DAW, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.192, 8.319, 51.822, 92.686 y 103.085, respectivamente. Motivo: PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano DOMINGO DI PAOLO, en contra de DISTRIBUIDORA METRO, C.A., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha veinte (20) de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. THAÍS VILLALOBOS SÁNCHEZ fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACIÓN: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 20 de noviembre de 2008, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación de la parte demandada: -Que el Juez a-quo hace errónea interpretación de los medios probatorios en primer lugar, con respecto a la documental que riela al folio 28 del expediente este fue desconocido, luego fue promovida la prueba de cotejo y cuando le fue presentada la documental a la representación de la empresa la misma fue reconocida, motivo por el cual se desistió del desconocimiento quedando reconocida la misma, que no puede decirse que el resultado de ese reconocimiento efectivamente se demuestra que el ciudadano actor mantuvo con su representada una relación de trabajo, ya que la ciudadana Mariana Olivero manifestó que era su firma y el cargo que aparece en la documental es una identificación o alusión a la empresa Distribuidora Di Paolo, C.A, en tal sentido, contrariamente por lo alegado, afirmado y sustentado por el Juez a-quo, es diferente con los dichos del representante del patrono, a su decir eso no puede llevar a la certeza de una relación laboral. -Que la relación que aparece en la documental era producto de lo inicialmente o previamente acordaban la Distribuidora Di Paolo, C.A, y el Gerente de Operaciones de la empresa Distribuidora Metro, esto a los efectos de saber de donde salía la cantidad que era la que iba en ese monto como ganancia del negocio jurídico que se había efectuado, que efectivamente aparece gastos de vehículo, porque el ciudadano actor en más de una oportunidad, utilizó su vehículo, para poder trasladar la mercancía, que esto tiene que adminicularse con las demás pruebas y se va a determinar existió una relación mercantil. -Que corre en acta una documental referida a una constancia, y que a su decir no se refiere a una constancia de trabajo, y no se le puede dar una interpretación distinta a lo que efectivamente dice, ya que se refiere a que la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, presta servicio para su representada a través del ciudadano Domingo Di Paolo, y que el hecho de que se haga la observación de que tiene un ingreso generado del negocio mercantil que mantenía con su representado, no es una constancia de trabajo. -Asimismo que en la prueba informativa promovida por su representada específicamente al Seniat, esta responde y lo hace en los términos solicitados y en la misma información aclara que la empresa Distribuidora Di Paolo, C.A, estuvo activa desde el año 2002 hasta el mes de marzo de 2003 y que cumplía con sus obligaciones tributarias, que casualmente Distribuidora Di Paolo, C. A., dejó de tener sus obligaciones tributarias y su actividad comercial cuando pasó a formar parte de los empleados de su representada. Que un empleado no tiene porque hacer declaraciones fiscales, no tiene porque deducírseles de su supuesto salario deducciones por Impuesto sobre la Renta o deducciones por IVA, y todo esto a su decir quedó demostrado. -Que por motivo de costos, al mantener relaciones mercantiles para que le colocaran su producto en el mercado motivo por el cual decide, reunir todas las relaciones y hacer un equipo de trabajo y de tener una relación mercantil pasó ser una relación laboral. -Que las facturas emitidas por Distribuidora Di Paolo, S.A., son una verdadera factura, donde se indicaba la comisión mercantil y se realizaban todas las retenciones. -Que le daban camisas pero a su decir esto no constituye un uniforme, por lo que el Tribunal a-quo no puede establecer este supuesto y no es un elemento determinante para demostrar que existe los tres elementos propios de una relación laboral. -Que la empresa Distribuidora Di Paolo, asumía riesgo, utilizaba su vehículo para colocar los productos o trasladar la mercancía de producto pequeños, ciertamente quedó demostrado que su representada colocaba el transporte, sin embargo en oportunidades al actor colocaba su vehículo, las ganancias también eran para la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, y no le era impuesta la zona, era libre de buscar los clientes a efectos de tener una comisión producto de las ganancias generales por las operaciones mercantiles. -Finalmente, que el Tribunal a-quo, indica que prospera los conceptos de días sábados, domingos y días feriados y era carga probatoria de la parte actora el demostrar estas pretensiones exorbitantes y las mismas no quedó demostrada. La representación judicial de la parte demandante, manifestó adherirse al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en cuanto a la indexación monetaria que se aplique criterio actual de la Sala de Casación Social de fecha 12 de noviembre de 2008. Declaración de Parte, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Que desde que comenzó en la empresa demandada desempeñaba funciones de supervisor, donde tenía que supervisar una cantidad de vendedores que estaban en Falcón, Zulia y Lara, por lo tanto debía utilizar su vehículo para trabajar en la compañía. Que suplía las vacaciones de los vendedores cuando fuera necesario, que ingresaba a las empresa a las 7:30 a.m, uniformado, por se les entregaban unas camisas con el logo de la empresa. Asimismo, indicó el actor, que era obligado constituir un registro mercantil (sic) para trabajar con la empresa, y ya tenía una asociado con su hijo. Que el cambio ocurrió, porque la empresa demandada no era un contribuyente especial sino normal y como el Seniat le ordenó el cambio a contribuyente especial y esto los iba a desmejorar entonces la compañía decide llegar a un acuerdo de darles unos beneficios como paro forzoso, vivienda y seguro social. Arguyó el actor que desde el inicio de la prestación de servicio se les daba un bono como vacacional y de utilidades, y en relación con las vacaciones eran colectivas. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Alegó el actor que comenzó a laborar el 08 de marzo de 2004, para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ocupando el cargo de supervisor de ventas de la Región Zulia- Facón, consistiendo sus labores en supervisar las ventas de los distintos distribuidores, cumpliendo un horario de trabajo de 07:30 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m., devengando como último salario la cantidad de Bs.3.500.000,oo. De igual forma arguyó que al inicio de su relación laboral se le obligó a constituir una empresa a los fines de simular una relación mercantil, por lo cual utilizó una que había constituido con anterioridad, la cual se denomina DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A. (DISDIPACA). Que en fecha 07 de agosto de 2007, la empresa patronal le entregó carta de despido suscrita por el ciudadano Enrique Carrasqueño en su carácter de propietario de la referida empresa, siendo liquidado en fecha 16 de agosto de 2007, en dicha liquidación no se le reconocía entre muchas cosas la liquidación de ese año, a pesar de que ocupaba el mismo cargo y realizaba las mismas funciones, siendo esto sólo una modalidad utilizada por la empresa a los fines de simular la relación laboral existente entre ellos, por cuanto se daban los tres requisitos exigidos por la Ley para darse una relación laboral. Asismimo, que existía subordinación por cuanto le rendía cuentas a la empresa y recibía órdenes de ella, cumplía un horario de trabajo el cual era de 07:30 de la mañana a 06:00 p.m. de la tarde, teniendo que estar a disposición exclusivamente de esa empresa durante todo ese tiempo, y devengaba un salario mensual. Que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO, C.A., se niega a cancelarle los montos adeudados por diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, por lo que demanda las siguientes diferencias: Diferencia de Antigüedad: Del periodo del 08-03-04 al 08-04-05, a un salario mensual de Bs.2.881.318,oo y un salario diario de Bs.96.044,oo el equivalente a 45 días que suma Bs.4.321.980,oo y del 08-04-05 al 30-12-05, a un salario mensual de Bs.3.689.493,02 y un salario diario de Bs.122.083,01, el equivalente a 62 días que suma Bs.7.624.952,02. Para un total de diferencia de antigüedad de Bs.11.946.932,02; Vacaciones y bono vacacional, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 38,05 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.11.229.168,oo; Utilidades, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 105 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.30.625.003,oo; y Domingo y días feriados laborados: por cuanto era una modalidad de la empresa cancelarle a los vendedores los domingos y días feriados, le adeudan los domingos y feriados del 08-03-2004 al 28-02-2005, la cantidad de Bs.9.748.906,oo. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: En la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A, manifestó lo siguiente: En primer lugar, acepta que entre DISTRIBUIDORA METRO, C.A., y el ciudadano DOMINGO DI PAOLO, existió una relación de trabajo desde el 02 de enero de 2006, y que con anterioridad a esa fecha, el ciudadano mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa, a través de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DI PAOLO, C.A., (DISDIPACA), donde el demandante era su representante legal, que durante el tiempo que el accionante trabajó para la demandada ejerció el cargo de Supervisión de Ventas Zulia-Falcón. Que reconocen que la relación laboral que existió entre las partes terminó en fecha 07 de agosto de 2007, y que la misma fue liquidada en fecha 16 de agosto de 2007. Niega, rechaza y contradice que en fecha 08 de marzo de 2004, comenzó a laborar el ciudadano DOMINGO DI PAOLO, para la sociedad DISTRIBUIDORA METRO, C.A., ya que la relación laboral comenzó el 02 de enero de 2006. Que es falso que su representada, lo haya obligado a constituir una sociedad mercantil, y ello es así, por que le iba a obligar a constituirla cuando ya tenía una, y al mismo tiempo que jamás pretendieron encubrir ninguna relación laboral, ya que no tendría sentido contratarlo después para que fuese su empleado, tal y como fue contratado después. Que el accionante aprovechándose de la relación mercantil que los unió, ahora pretende aparentar que siempre los unió una relación de tipo laboral. Que durante la relación mercantil, nunca estuvieron presentes los elementos de subordinación, ajeneidad, objeto encomendado, supervisión y control disciplinario, ni mucho menos la naturaleza de la contraprestación percibida. Que su representada decidió no seguir trabajando con sociedades mercantiles que les revendieran sus productos colocándolos en el mercado, sino que a partir de esa fecha tendría un equipo de ventas, por lo que es así que se contrató al ciudadano DOMINGO DI PAOLO para ingresar en el equipo de ventas, y que este hecho resultó beneficioso para ambas partes ya que siendo que el accionante conocía el producto y la colocación del mismo en el mercado. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano DOMINGO DI PAOLO, haya tenido que cumplir un horario de trabajo de 07:30 p.m. a 06:00 p.m., y que por ello tuviese que estar a disposición exclusivamente de su representada, ya que el accionante solo debía acudir a las instalaciones de la demandada en la mañana, y de allí cumplir la labor de supervisión del grupo de vendedores. Finalmente, alegó que su representada DISTRIBUIDORA METRO, C.A., le adeude al accionante DOMINGO DI PAOLO por concepto de diferencia de prestaciones sociales: a) Diferencia de Antigüedad: Del periodo del 08-03-04 al 08-04-05, a un salario mensual de Bs.2.881.318,oo y un salario diario de Bs.96.044,oo el equivalente a 45 días que suma Bs.4.321.980,oo y Del 08-04-05 al 30-12-05, a un salario mensual de Bs.3.689.493,02 y un salario diario de Bs.122.083,01, el equivalente a 62 días que suma Bs.7.624.952,02. Para un total de diferencia de antigüedad de Bs.11.946.932,02; b) Vacaciones y bono vacacional, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 38,05 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.11.229.168,oo; c) Utilidades, por cuanto ese concepto no le fue cancelado en el 1 año y 9 meses laborados, le corresponden 105 días, a un salario diario de Bs.291.666,07, sumando la cantidad de Bs.30.625.003,oo; y d) Domingo y días feriados laborados: por cuanto era una modalidad de la empresa cancelarle a los vendedores los domingos y días feriados, le adeudan los domingos y feriados del 08-03-2004 al 28-02-2005, la cantidad de Bs.9.748.906,00. HECHOS CONTROVERTIDOS Determinar si existe relación laboral entre el demandante y la empresa accionada, verificando los elementos de una relación laboral, como la subordinación, remuneración y dependencia, durante el período comprendido del ocho (08) de marzo de 2004 al treinta (30) de diciembre 2005. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819). De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el cual esta Alzada hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En consecuencia, recae en cabeza de la empresa accionada la carga de demostrar que efectivamente medió entre las partes intervinientes una prestación personal de carácter mercantil, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria establecida en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia supra mencionada. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Prueba documental: -Facturas con soporte de pagos las cuales rielan del folio 26 al folio 95. Observa esta Alzada, que la parte demandada reconoció las facturas promovidas, desconociendo al mismo tiempo los soportes anexados a la misma por cuanto no emanan de su representados, sin embargo en la audiencia de juicio la parte promovente insistió en su valor probatorio solicitando la prueba de cotejo, al efecto la misma fue acordada. En este sentido, en acta de fecha 17 de septiembre de 2008, se dejó constancia que la parte demandada reconoció la firma contenida en el folio 28, indicando que resulta inoficiosa la prueba de cotejo, en consecuencia esta Alzada, le otorga valor probatorio a la documental la cual riela al folio 28 de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia de la misma, relación de ingreso, por comisiones, incentivo de cobranza, vehículo, “incentivo flamingo”, otorgado en fecha 06 de mayo de 2004, al ciudadano Domingo Di Paolo. Así se decide.- -Recibos de Pagos con soporte de pagos las cuales rielan del folio 96 al folio 140. Dichas documentales al no ser impugnadas por la parte contraria se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se desprende de las mismas; sueldo básico y demás beneficios otorgados desde el 01 de enero de 2006, hasta el 01 de julio de 2007 al actor, de igual forma se evidencia el cargo de supervisor de venta, asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide.- -Original de comunicación de fecha 31 de julio de 2007, la cual riela al folio 141.Observa esta Alzada, que la presente documental no versa sobre el hecho controvertido en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 31 de julio de 2007, la cual riela al folio 142. Observa este Tribunal Superior, que el contenido de la misma no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Constancia de fecha 16 de junio de 2004, emanada de la empresa Distribuidora Metro, C.A., la cual riela al folio 143. Observa esta Alzada, que la presente documental fue reconocida por la parte contraria, en consecuencia se le otorga valor probatorio y se evidencia de la misma, que la empresa Distribuidora Metro, C.A., hace constar que el ciudadano Domingo Di Paolo, prestó servicio para la compañía como representante de ventas desde 09/03/2004, con un promedio de ingresos de Bs. 2.000.000,00. Así se decide.- -Prueba Testimonial: De los ciudadanos ALDESO MATOS y NOEL MONTIEL. De las declaraciones de los ciudadanos ALDESO MATOS y NOEL MONTIEL, la parte demandada tachó a los testigos por cuanto tiene interés en las resultas del proceso, dado que incoaron demanda en contra de la parte demandada. En acta de fecha trece (13) de agosto de 2008, se dejó constancia que existe una causa en curso signada con el número VP01-L-2007-2583, incoada por el ciudadano Adelson Matos, en contra de la sociedad mercantil Distribuidora Metro, C.A. y otra causa signada con el número VP01-L-2006-2338, actualmente VP01-R-2008-394, incoada por el ciudadano Noel Montiel, en contra de la sociedad mercantil Distribuidora Metro, C. A., en la cual se agregaron copias de los libelos de la demanda de ambos expedientes constantes de doce (12) folios. Observa esta Alzada, que de las declaraciones de los testigos no coadyuva a dilucidar el hecho controvertido, de igual forma las declaraciones dadas no producen certeza dado que los testigos instauraron un juicio en contra de la parte demandada en iguales condiciones que el actor, siendo juicios análogos, por ende se desestima estas testimoniales por cuanto los testigos tienen interés directo en las resultas del presente procedimiento. Así se decide. Prueba de Exhibición: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la parte promovente la exhibición de los recibos de pagos en originales. Observa esta Alzada, que la parte demandada promovió los recibos de pagos respectivos, en consecuencia se le otorga valor probatorio, por ende esta superioridad remite a la valoración que de los mismos se hizo ut supra. Así se decide.- PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: -Prueba documental: -Copia fotostáticas de notificación de despido la cual riela al folio 155. Observa esta Alzada, que la presente documental fue reconocida y consignada por la parte promovente, sin embargo la misma no versa sobre el hecho controvertido, por cuanto no se discute en la presente causa el despido del trabajador, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales la cual riela al folio 156. Observa este Tribunal Superior, que el contenido de la misma no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos, ya que dicha liquidación corresponde al periodo no controvertido en la presente causa, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Indicó en el escrito de promoción de prueba, “Vaucher” constante de un (1) folio útil, sin embargo observa este Tribunal de Alzada, que la misma no se encuentra en el expediente, en consecuencia esta Alzada, no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.- -Copia fotostática de Acta constitutiva y Estatutaria de la Sociedad Mercantil Distribuidora Di Paolo C.A., registrada en fecha 21 de enero de 2000. Observa esta Alzada, que la presente documental fue impugnada por cuanto la misma se consignó en copia simple, y al no presentar la parte promovente medio probatorio capaz de determinar la veracidad de la copia simple presentada, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Copia fotostática de Registro de Información Fiscal (RIF), de la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, C.A y documental impresa de la página web www.seniat.gov.ve, las cuales rielan del folio 162 y 163. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron impugnadas por cuanto las mismas se consignaron en copias simples, y al no presentar la parte promovente medio probatorio capaz de determinar la veracidad de las copias simples presentadas, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se decide.- -Registro de Asegurado (Forma 14-01) y Participación de retiro (Forma 14-03) emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales rielan al folio 164 y 170. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, sin embargo las mismas no coadyuvan a dirimir la presente controversia. Así se decide.- -Recibos de pagos los cuales rielan del folio 165 al folio 177. Dichas documentales al no ser impugnadas por la parte contraria se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se desprende de las mismas; sueldo básico y demás beneficios otorgados desde el 01 de enero de 2006, hasta el 01 de julio de 2007 al actor, de igual forma se evidencia el cargo de supervisor de venta, asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide -Recibos de caja de préstamos realizados al accionante los cuales rielan del folio 179 al folio 182. Observa este Tribunal Superior, que los mismos fueron reconocidos por la parte demandante, sin embargo los mismos no versan sobre el hecho controvertido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -Facturas con soporte de pagos de la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, C.A., las cuales rielan del folio 183 al folio 225. Observa esta Alzada, que las presentes documentales, fueron consignadas y reconocidas por la parte demandante, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia que para el periodo 2004 y 2005, Distribuidora Metro, C.A, cancelaba por la prestación del servicio, una “comisión mercantil”, a la empresa Distribuidora, Di Paolo, C.A. Así se decide.- Prueba de Informes: Solicitó la parte promovente de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficiará al Banco Banesco, a los fines de que informe, o relativo a cheque Nº 45737213, a la orden del ciudadano Domingo Di Paolo, librado por la sociedad mercantil Distribuidora Metro, C.A. Se evidencia al folio 287, resultas de esta prueba de informe, en la cual su contenido no aporta elemento alguno para establecer la veracidad del hecho controvertido ante esta Alzada, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -De igual forma, solicitó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe la existencia de la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, C.A. Se evidencia en el folio 279 y 280, resultas de esta prueba de informes, en la cual se dejó constancia que la sociedad mercantil Distribuidora Di Paolo, C.A. se encuentra inscrita desde el día 24-01-2000 con número de Registro de Información Fiscal: J-30672754-0, con domicilio en la calle C, esq. Av. 5, Nº 5-06, Monte Claro. Por lo que esta Alzada, le otorga valor probatorio a la presente prueba de informe. Así se decide.- Prueba Testimonial: De los ciudadanos SIUL ESPINOZA, ALBERTO OSORIO y AURINES FERRER. Observa esta Alzada, que los testigos no comparecieron a rendir declaración, en consecuencia este Tribunal Superior no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide. -Prueba de Inspección Judicial: 1.) En las instalaciones de la empresa demandada a los fines de dejar constancia de la existencia de los libros contables, específicamente el libro mayor. Se evidencia que en fecha 28 de julio de 2008, el Tribunal de Juicio, se constituyó en la sede de la demandada Distribuidora Metro, C.A., y le solicitó los libros contables, verificando los pagos, retenciones y pagos al SENIAT, este Tribunal de Alzada, les otorga valor probatorio y se evidencia las retenciones de impuestos efectuadas a la empresa Distribuidora Di Paolo, C.A. Así se decide.- PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL A-QUO Declaración de Parte, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Declaración de la parte actora Domingo Di Paolo: Que cuando ingresó a la empresa fui contratado como Supervisor de Ventas para Zulia, Falcón y Lara, que debía supervisar trabajadores es decir 7 vendedores, cuando llegue a la empresa consiguió muchas fallas y llegó a reestructurar todo, la finalidad preparar programa, hacer seguimiento de las cobranza, con cada vendedor hacía el recorrido que la empresa demandada le programaba las rutas, que el no era vendedor que era Supervisor, de las cobranzas, los clientes, y que siempre desempeñó el mismo cargo, pero cuando un vendedor por cualquier causa debía ausentarse (vacaciones o enfermedad por ejemplo) el supervisor cubría ese cargo temporalmente. Que en diciembre DISTRIBUIDORA METRO, C.A. le daba vacaciones colectivas, pero a veces tomaban algunos días durante el año que eran los que cubría el Supervisor. Que la empresa demandada conciliaba las ventas realizadas determinaba las comisiones de los vendedores (bien por ventas o por eventos especiales), que un vendedor tenían una zona, y esta zona estaba compuesta por una gran cantidad de clientes, todas las mañanas veía los pedidos, los revisaba para que estuvieran bien, luego se pasaba a la parte de computación de la empresa, para que verificara quienes habían pagado, y luego al Señor Noel Olivero, ya que él era quien procesaba los pedidos, y si estos tenían una dificultad lo dejaban para otro día para darles el visto bueno, luego cuando todo esto se procesaba la empresa lo despachaba a esa ruta que le correspondía. Al final de mes procesaban las ventas para generar las ventas de los vendedores, mi comisión era por la supervisión de esas ventas, me pagaban por vehículo, por comisiones especiales, cumplía un horario todas las mañanas tenía que llegar temprano, y al terminar nuestra faena podían retirase, tenía que velar por esa ventas. Que para poder cobrar todos tenían que tener una factura, y el que no la tenía la empresa suministraba una porte para gestionar y hacer los talonarios, y esto se mantuvo así hasta que debido a requerimientos efectuados por el SENIAT la demandada comenzó a retenerles el 75% de lo cobrado por ellos del IVA (Impuesto al Valor Agregado), lo que los trabajadores vieron como una desmejora, ya que el dinero del IVA les quedaba a ellos, ya que al no llegar al volumen de ingresos al año que establece el SENIAT no debían declararlo. Que eso fue el motivo del cambio de sistema (de supuestas empresas Distribuidoras a trabajadores), ya que para compensar esto, los inscribieron en el IVSS, paro forzoso y les subieron las utilidades de 30 días a 45 días en forma de bono. Que las utilidades y vacaciones le fueron pagadas a finales de noviembre de cada año, ya que eran colectivas y las disfrutaban en diciembre, y se las pagaban mediante un bono único. Que en ambos periodos de trabajo que reclama su trabajo fue el mismo. Que para cumplir su faena trabajaba días domingos, y ellos pagaban viáticos, hospedaje. Que las funciones eran las mismas, siempre estuvo en el cargo de supervisor, el mismo horario, todas las condiciones eran las mismas, excepto el pago de unos conceptos, como paro forzoso, seguro social, entre otros. Que si le pagaban las utilidades como bono especial, normalmente en el mes de noviembre, y en el mismo estaba incluido bono vacacional y utilidades. Las instrucciones estaban dirigidas por la gerencia de la empresa, tanto para la venta como distribución, y también existía auditoria por parte de la administración, y esa llevaba firma del vendedor, supervisor y del administrador, esto a los efectos de verificar las ventas. Que la mercancía que ellos distribuían estaba a riesgo de la empresa demandada, que ellos poseían un seguro. Y finalmente los camiones que distribuían, eran de la empresa, y los choferes y ayudantes están en nómina de la empresa. Declaración de los representantes de la empresa DISTRIBUIDORA METRO, C.A.: Con respecto a la declaración de la ciudadana Mariana Olivero, en su carácter de administradora de la empresa, manifestó que el actor en principio mantenía relaciones comerciales con la empresa Distribuidora Metro, C.A., y devengaba unas comisiones, que en el año 2006, se le contrata como empleado, en este sentido, cuando el ciudadano representaba la empresa Distribuidora Di Paolo, C.A., este se encargaba de colocar producto en los clientes, el cobro de los productos, despacho de la mercancía. Después, que fue contratado era diferente, ya que no se maneja esa figura de distribuidores, sino que vendedores como tal, y eran empleados de la empresa, y tenían más control en las ventas, y el actor se encargaba de supervisar esa venta. Que el actor físicamente no tenía disponible la mercancía, sino que la colocaba, luego la facturaba y se distribuía, eran nuestros transportes quienes trasladaban la mercancía, se cancelaba mediante una factura, se retenían los impuestos, y se emitía a nombre de la compañía que representaba el ciudadano Di Paolo. A ellos sólo se le cancelaba las facturas por comisión de las ventas, cualquier concepto que se le cancelaba estaban en esas facturas. Que no habían contratos de exclusividad, a lo mejor había era un acuerdo de palabras, pero algo por escrito no. Ninguna otra persona podía presentarse como suplente del actor, al menos que haya una autorización, porque el representante de la empresa era el ciudadano Di Paolo, y no conoce si ese caso pudo haber ocurrido que el ciudadano Di Paolo, enviara otra persona para sustituirlo. No tiene conocimiento quien corre los riesgos de las mercancías cuando era extraviada, aunque manifestó que en todo caso, era Distribuidora Metro, C.A. quien perdía esa mercancía, en este momento tienen un seguro pero para ese momento no tiene conocimiento si existía un seguro para estos casos. Con respecto de la declaración del ciudadano David Carrasquero, en su carácter de Gerente de Operaciones, manifestó que conocía al accionante, por haberle prestado servicios a la demandada en iguales características que el actor, es decir a través de una “empresa distribuidora”, denominada “La Roca”, que conoce al actor desde hace aproximado 8 años, que el pago en ese tiempo era dependiendo de lo que vendieran, que llegaba con el pedido, luego facturaban directamente a la empresa Roca, y luego le pagaban a él, debían llegar a la sede de la demandada a las 7:30 a.m., y salían a efectuar el trabajo, pudiendo regresar a cualquier hora si habían terminado el trabajo, que tenían zonas determinadas de distribución que eran determinadas en su caso por le empresa “La Roca”. Que la empresa a fin de año, le daban una bonificación. Asimismo que tenía entre dos o tres camisas, que decía “Distribuidora Metro, C.A”. Que su detalle de pago decía “ROCA” y el monto de las comisiones y no recuerda que otra cosa decía. Que la empresa, le decía la ruta y la forma de visitar los clientes, no lo dejaban ir a otros clientes, porque se imagina que correspondía a otra persona. Que solamente vendía producto de Distribuidora Metro, C.A, que la empresa le daba unas camisas para los cinco días, siempre tenía camisas de Distribuidora Metro, C.A. A las declaraciones dadas, esta Alzada le otorga valor probatorio, dado que coadyuvan a dilucidar el hecho controvertido, tanto la parte actora como el ciudadano David Carrasquero representante de la demandada, fueron contestes en el pago de utilidades y periodos vacacionales, la asignación de uniformes, los riesgos presentados por la empresa Distribuidora Metro, C.A., en caso de extravío de la mercancía, de igual forma se evidencia de las declaraciones la exclusividad en la prestación del servicio, y finalmente la imposibilidad de poder ser sustituido el actor en sus funciones. Así se decide.- -Inspección Judicial: En fecha diecinueve (19) de septiembre de 2008, se llevó a cabo la inspección judicial que fue acordada por el Tribunal a-quo, en la audiencia de juicio, y se dejó constancia en acta que riela al folio 498 y 499, que la empresa demandada no podía suministrar los soportes contables de las facturas emitidas durante el periodo de marzo de 2004, hasta enero del 2005, indicando que no guardaban dichos soportes “debido a que legalmente no se encuentran obligados a tener dicha información”. Esta Alzada, le otorga valor probatorio, por cuanto coadyuva a dilucidar el hecho controvertido, relacionado con la forma real que integra la “comisión mercantil” determinada en las facturas emitidas por la Distribuidora Di Paolo, y la misma no reposa en los soportes contables de la empresa demandada. Así se decide.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vistas y analizadas como fueron las probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, quien juzga debe señalar habiendo analizado los fundamentos de la apelación de las partes intervinientes, se procede a verificar si la demandada logró demostrar la existencia de una relación mercantil aplicando lo que se ha denominado en jurisprudencias reiteradas y pacíficas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Test de Dependencia o Laboralidad. Así se establece. Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral, a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo licito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de Marzo de 2000 y 28 de Mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: “Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado: “Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala: Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix Ramón Ramírez y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. Subrayado y negrillas de este Tribunal. Las anteriores decisiones, parcialmente transcritas las comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de las mismas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece. Por su parte; Manuel Alonso Olea, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo-el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”. En este orden de ideas; no hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe subordinación; entonces, para probar la subordinación del prestador del servicio respecto al beneficiario, no basta con probar que se reciban órdenes, sino que también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también lo hace habitualmente. Por su parte; en relación a los frutos o réditos y/o beneficios que recibe la empresa, es un modo originario de la misma prestación de servicio por parte del trabajador, de los cual en este caso, debe asumir los riesgos que entraña al aludido proceso productivo, en este caso el riesgo seria que por su condición de patrono, debe cancelar los derechos mínimos y garantías del trabajador, como derechos irrenunciables, principio este proteccionista que se debe garantizar ante los juicios laborales. Así se establece. Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera: A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quedó evidenciado la forma de trabajo siguiente: Efectivamente, no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionado. Del acervo probatorio se demuestra la existencia de notas de dependencia y subordinación, bajo las cuales se prestaba el servicio, puesto que en el caso in commento, se trató de una actividad personal del demandante, aun cuando la ejecutara bajo la “forma” de representación de una persona jurídica, sin embargo se determinó que el ciudadano actor se desempeñaba como supervisor de venta, cumpliendo funciones intuito personae, evidenciándose de la naturaleza misma de la labor desempeñada, la ajeneidad, es decir el actor no aspira recibir y remunerar los frutos, y los riesgos de los mismos corría por cuenta de la empresa Distribuidora Metro, C.A. De igual forma se pudo constatar el poder de organización y dirección que ostenta la empresa demandada, el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio desempeñado por el actor, asumiendo al mismo tiempo la accionada, los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan. B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: Se demostró que el trabajador debía presentarse a la empresa y luego retirase una vez cumplida su labor de supervisar las ventas, cuyos parámetros eran previamente determinado por la empresa demandada, el actor no disponía libremente de su tiempo, en base a lo alegado por el ciudadano Domingo Di Paolo, y demás probanzas del juicio. De igual forma, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia la utilización de camisas otorgadas por la empresa demandada, la cual se utilizaban como uniformes para desempeñar la labor encomendada al actor. Asimismo, por la naturaleza del servicio prestado por el actor, indudablemente estamos en presencia de uno de los motores de la fuerza expansiva del Derecho del Trabajo, subordinación o dependencia, dado que el mismo debía, supervisar las ventas, verificar los pedidos de los clientes para su posterior facturación y distribución por parte de la empresa demandada, por lo que el actor no disponía libremente del producto que la empresa demandada distribuía. C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Si bien encontramos en los medios probatorios facturas con logos de la empresa Distribuidora Di Paolo, C.A., en la cual se le cancelaba al actor por “comisión mercantil”, sin especificar el contenido de dicha comisión, en relación con el producto vendido, asimismo, se pudo constatar de la inspección judicial la cual riela al folio 498 y 499, en la cual se solicitó a la demandada los soportes contables de las facturas emitidas durante el periodo marzo del 2004 enero del 2005, la cual fue imposible que suministraran dicha información indicando que no guardan dichos soportes, por lo que dichos pagos no eran por ventas o reventa realizadas a los efectos de obtener carácter mercantil dichas operaciones, sino por el contrario, era la suma total por la supervisión de ventas que realizaba el actor; una contraprestación por la labor desempeñada, teniendo dicho concepto características a un salario, remuneración o provecho, dado la periodicidad con la cual se cancelaba, y en virtud del principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, más en estos casos donde lo oculto es la relación de trabajo o notas de laboralidad, esta Alzada analizadas las documentales y adminiculadas con las declaraciones de partes realizadas le otorga carácter salarial a los conceptos denominados bajo las “formas” de comisión mercantil. D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Se evidencia del acervo probatorio, que la empresa demandada establecía las formas o lista de distribución de productos, asignados por zonas a los fines de facilitar las ventas y por ende la supervisión a la cual estaba asignado el actor. El accionante, no ostentaba amplia libertad para la organización y administración de la unidad a su cargo; si bien el actor, supervisaba otros trabajadores que ejercían las funciones de vendedores, también quedó demostrado que esa supervisión estaba guiada por lineamientos de la empresa demandada. De igual forma, la misma se encontraba limitado por un contrato de exclusividad verbal, así como manifestó la demandada en la declaración de parte, dado que no era factible que el actor supervisara a otras empresas o en todo caso vendiera productos a otras empresas. E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones evidentemente son de la empresa, las herramientas de trabajo era facilitadas por la empresa, dado que se evidencia pago por concepto de vehículo, y los productos pertenecían a la empresa demandada, y de la mismas declaraciones de la parte demandada, físicamente el actor no disponía del producto, como en todo caso ocurre en las relaciones mercantiles. F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: Las ganancias eran directas para la empresa, por cuanto los clientes de las ventas, obtenían el producto de la empresa Distribuidora Metro, C.A, eran facturados por estos, verificaban la procedencia de los pedidos realizados, luego se realiza una respectiva distribución de los porcentajes, pagando la empresa una comisión por las ventas realizadas, o en el caso del actor por la supervisión de esas ventas. Existía la regularidad del trabajo, puesto que el demandante llegaba a su puesto de trabajo, cumplía con todas las órdenes e instrucciones y la prestación del servicio, era única y exclusivamente para la empresa Distribuidora Metro, C.A. G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Era la de desvirtuar una relación laboral, no suministrando recibos de pagos sino facturas cancelada por comisión mercantil y de la documental que riela al folio 28 quedó reconocido un desglose de lo que efectivamente era esa comisión mercantil, bien por concepto de vehículo, comisión, incentivo de cobranza entre otros. A todas luces de lo demostrado en actas que conforman el presente expediente, la labor desempeñada por el actor era exclusiva y corresponden estos hechos a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo estimar que la misma fue labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal, y por otra parte debe atenderse a la intención de las partes al relacionarse, esto es, el animus de ellas, y se evidencia que la parte demandada a fin de año le cancelaba una bonificación, correspondiente por utilidades y bono vacacional, situación esta que no opera en las relaciones mercantiles. Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada. Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, que la empresa demandada, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, al no haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; por el contrario se evidencia una prestación de servicios con notas de laboralidad, con remuneración y subordinación. En este sentido, la relación que los unía era de NATURALEZA LABORAL, puesto que recibía instrucciones, cumplía una jornada de trabajo en función de la labor desempeñada, y recibía una contraprestación por la labor que ocupaba. Así se decide. Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandada, y comprobado que la prestación de servicio del actor es de naturaleza laboral corresponde esta Alzada, determinar los conceptos de los cuales es acreedor el actor producto de esa relación laboral. En este sentido esta Superioridad lo hace en los siguientes términos: Inicio de la relación laboral: 08 de marzo de 2004 Finalización de la relación laboral: 07 de agosto de 2007 Período controvertido: 08 de marzo de 2004 al 31 de diciembre de 2005 Duración de la relación de trabajo: 3 años y 5 meses 1.- Prestación por Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el tiempo de servicio corresponde lo siguiente: PERIODO DÍAS SALARIO INTEGRAL Total Mar-04 Abr-04 May-04 Jun-04 5 96.044,00 480.220,00 Jul-04 5 96.044,00 480.220,00 Ago-04 5 96.044,00 480.220,00 Sep-04 5 96.044,00 480.220,00 Oct-04 5 96.044,00 480.220,00 Nov-04 5 96.044,00 480.220,00 Dic-04 5 96.044,00 480.220,00 Ene-05 5 96.044,00 480.220,00 Feb-05 5 96.044,00 480.220,00 45 Bs. 4.321.980,00 PERIODO DÍAS SALARIO INTEGRAL Total Mar-05 5 122.083,01 610.415,05 Abr-05 5 122.083,01 610.415,05 May-05 5 122.083,01 610.415,05 Jun-05 5 122.083,01 610.415,05 Jul-05 5 122.083,01 610.415,05 Ago-05 5 122.083,01 610.415,05 Sep-05 5 122.083,01 610.415,05 Oct-05 5 122.083,01 610.415,05 Nov-05 5 122.083,01 610.415,05 Dic-05 17 122.083,01 2.075.411,17 62 Bs. 7.569.146,62 TOTAL: Bs. 11.891.126,62 2.- Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades: Esta Alzada, observa que la parte actora reconoció que estos conceptos fueron cancelados durante la relación laboral en este sentido, por tal declaración se considera improcedentes estos conceptos. Así se decide.- 3.- Domingos y días Feriados Laborados: Del escrito de contestación a la demanda se verifica que el demandado negó de manera absoluta los conceptos correspondientes por días domingo y feriados, por lo que le corresponde al actor en la presente litis la carga de probar estas acreencias en exceso de las legales de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 09 de Noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en Sala de Casación Social, que indico lo siguiente: “si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Subrayado nuestro. La anterior decisión, parcialmente transcrita la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se puede inferir que ciertamente en el caso sub examine, constituye un hecho absoluto negativo, y corresponde la carga probatoria a la parte actora demostrar que laboró los domingo y días feriados, por lo que no se evidencia de los medios probatorios que la parte actora haya laborado los mismo en consecuencia esta Alzada, declara improcedente la reclamación por conceptos de días domingo y días feriados, en razón al criterio jurisprudencial antes planteado. Así se decide.- Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada, a dejar sentado que, con respecto a la Adhesión al recurso de apelación realizada por la parte demandante en la audiencia de apelación, oral y pública, alegando que ha de aplicar esta Alzada criterio actual de la Sala de Casación Social en relación con la corrección monetaria, esta Juzgadora se pronuncia sobre tal adhesión, y lo hace de la siguiente manera: En materia de corrección monetaria, si bien es cierto por ser de orden público corresponde a los órganos jurisdiccionales, su aplicación de oficio, y ajustado a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con la artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de mantener la integridad de la legislación y uniformidad de criterio, no es menos cierto, que se puede verificar de las actas procesales que la parte actora no introdujo un escrito debidamente fundamentado antes de la audiencia, donde indicara los motivos por los cuales se adhería a la Apelación que hiciere la parte demandada Distribuidora Metro, C.A., tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto mal podía en la audiencia de apelación, oral y pública realizar solicitudes o peticiones al Tribunal de alzada, pues al no objetar la sentencia, se presume que se conformó con su contenido al no atacarla o adherirse en su oportunidad. Lo anterior, se fundamenta en decisiones reiteradas de la Sala de Casación Social, específicamente en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso Hugo Monasterio en contra de ITALCAMBIO, C.A.), la cual establece lo siguiente: “En torno a la figura de la adhesión a la apelación, ha resaltado la doctrina que se trata de un recurso accesorio y subordinado a la apelación principal, mediante el cual se le concede a la parte que no apeló de la sentencia en que resulta el vencimiento recíproco, la oportunidad de solicitar la reforma del fallo en perjuicio del apelante en aquellos aspectos que le producen gravamen como adherente. Ahora bien, el legislador delimitó en el Código de Procedimiento Civil vigente, los principales aspectos de la adhesión resolviendo así los vacíos contenidos en el Código de 1916 que hacían nugatorio en la práctica el ejercicio del recurso. Entre estos precisamente se encuentra la forma en que debía proponerse. En tal sentido el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil establece: La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta. Por su parte el artículo 187 eiusdem prevé: Las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita que extenderán en el expediente (…)” A mayor abundamiento, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 138, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Emilio Chivico contra CANTV), oportunidad en la que se señaló lo siguiente: “El recurrente alega que el ad quem debió considerar válida la adhesión a la apelación formulada de manera oral por la parte accionante en la audiencia oral y pública de apelación, ya que –en su opinión- la forma escrita no era esencial para que surtiera efectos el acto procesal. Se observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el procedimiento especial regulado en la ley tiene como principio rector la oralidad, sin embargo, también prescribe que “se admitirán las formas escritas previstas en ella”; por su parte, el artículo 11 eiusdem dispone que los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, y para el caso en que la ley adjetiva especial no regule expresamente la forma que debe cumplirse para determinado acto del proceso, pueden aplicarse analógicamente las normas adjetivas contenidas en otras leyes “cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente ley”. De esto se deduce que, en los casos en que el juzgador deba determinar el régimen jurídico para la realización de un acto procesal no contemplado expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede servirse de la analogía para aplicar las normas adjetivas contenidas en otra Ley de procedimiento a supuestos de hecho similares, lo cual debe realizar manteniendo la integridad de la norma aplicada por analogía, y sólo excepcionalmente, cuando la aplicación tanquam cadaver de la norma conduzca a resultados contrarios a los principios rectores de la Ley especial de procedimiento laboral, el juzgador de instancia debe modificar la reglamentación seleccionada para adaptarla sistemáticamente al ordenamiento laboral del proceso. En el caso de autos, el recurrente alegó que el ad quem infringió los artículos 3 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, dado que al momento de aplicar analógicamente las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la adhesión a la apelación, tomó en cuenta el requisito establecido en el artículo 302 eiudem en cuanto a la forma escrita, para negar eficacia a la manifestación de voluntad oral de la parte demandante, lo cual considera contrario a los principios de la ley adjetiva laboral. Sin embargo, debe observarse que la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en el artículo 161 que “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, es decir, que la exigencia de la forma escrita para otorgar eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley procesal del Trabajo, y por lo tanto, puede admitirse que la aplicación analógica de las normas que rigen la adhesión a la apelación puede hacerse tomando en cuenta la forma escrita establecida en el Código de Procedimiento Civil, sin que esto contraríe los principios específicos de la Ley especial, y en consecuencia, el Juez de alzada, al aplicar las normas en su integridad, no infringió los artículos denunciados. En todo caso, puede observarse que aunque la adhesión no haya surtido efectos jurídicos por no haberse observado la forma procesal predispuesta en la ley, la parte accionante tuvo la oportunidad de exponer todos los argumentos que consideró convenientes durante el desarrollo de la audiencia oral, los cuales fueron tomados en cuenta por el juzgador de la recurrida para sentenciar –tal como se desprende del texto de la decisión-, y por tanto, esta situación no generó indefensión a la parte accionante; en consecuencia, resulta improcedente la denuncia. Así se decide.” (Negrilla de esta Alzada) En las decisiones parcialmente transcritas con anterioridad la Sala de Casación Social hace una interpretación del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil (la cual es de aplicación supletoria en materia laboral), indicando que para que esa adhesión proceda debe llenar unos formalismos esenciales que deben respectarse. Asimismo, estableció la Sala que si bien es cierto el procedimiento laboral se rige por principio como, la celebridad y oralidad, en caso de la adhesión el juez laboral debe ceñirse a los fundamentos escritos, el adherente debe mediante diligencia escrita manifestar los motivos a los cuales fundamenta su adhesión, antes de la audiencia oral, este requisito es indispensable y de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en acatamiento de las decisiones emanada de la Sala de Casación Social, esta Alzada declara INADMISIBLE, la adhesión de la apelación de la parte actora por las razones antes expuesta. Así se decide.- Finalmente, se condena a la parte demandada DISTRIBUIDORA METRO, C.A., a cancelarle a la parte demandante por Prestaciones Sociales la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISÉIS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 11.891.126,62), lo que equivale a ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UNO CON TRECE CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTE (Bs. F. 11.891,13), más lo que resulte de la experticia complementaria como se detallara en la parte infra. Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de: 1.- La Indexación o Corrección Monetaria, mediante experticia complementaria del fallo siendo materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder más de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 2.- En relación con los Intereses de Mora, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: INADMISIBLE, la adhesión de la apelación ejercida por la parte demandante en contra de la decisión de fecha veinte (20) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano DOMINGO DI PAOLO, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA METRO C.A. CUARTO: SE MODIFICA EL FALLO APELADO. QUINTO: No se condena en costas a la parte demandada dada la parcialidad de la decisión. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de diciembre de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR ABG. IVETTE ZABALA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 01:00 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000245.- ABG. IVETTE ZABALA LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2008-000639