LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2008-000654 Maracaibo, Lunes primero (01) de Diciembre de 2008 198º y 149º PARTE DEMANDANTE: CARMEN RIOS HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad No. V- 10.409.372. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: RODOLFO HAYDE, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 30.883, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA ZACO S.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de noviembre de 2000, bajo el No.16, tomo 41-A, de los libros de registro llevados. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DANIELA CAROLINA FUENMAYOR y RINA PAULA CHACIN, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 126.757 y 129.533, respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada). MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA: Subieron las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho DANIELA CAROLINA FUENMAYOR, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO S.A., en contra de la decisión de fecha 28 de octubre de 2008 dictada por el JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, QUE DECLARO ADMITIDOS LOS HECHOS POR PARTE DE LA DEMANDADA, EN VIRTUD DE SU INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y EN CONSECUENCIA, DECLARO CON LUGAR LA DEMANDA, todo conforme lo dispone la última parte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Celebrada la Audiencia de Apelación, Oral, Pública y Contradictoria, sólo la parte demandada compareció y expuso sus alegatos, y habiendo éste Tribunal pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: La parte demandada recurrente fundamentó sus alegatos en los siguientes hechos: Reconoció haber incomparecido al inicio de la audiencia preliminar, manifestando que no tiene ningún caso fortuito ni fuerza mayor que alegar; todo lo contrario, aceptando su incomparecencia, solicitó al Tribunal le concediera cinco (05) días hábiles a los fines de localizar a la parte actora y ofrecerle el pago condenado, toda vez que la empresa estaba dispuesta a pagar; razón por la que este Tribunal de alzada, proveyó lo solicitado por la parte demandada y en aras de lograr un arreglo entre las partes concedió dicho lapso. Pasados los cinco (5) días hábiles concedidos a la parte demandada, se observa, que celebrada la continuación de la audiencia de apelación, comparecieron ambas partes sin ánimo de resolver la presente controversia por algún medio alterno de resolución de conflictos, por lo que esta Juzgadora dictó su dispositivo en forma oral. En otro orden de ideas, observa esta Juzgadora que la parte demandada recurrente, no fundamentó su apelación en la solicitud de reposición de la causa, por cuanto al no haber comprobado la configuración de los supuestos señalados por el legislador que justifiquen su incomparecencia a la audiencia preliminar, y no haber demostrado alguna causa que justificara su incomparecencia, resulta improcedente el presente recurso de apelación, por lo que deberá aplicar esta juzgadora la Confesión Ficta de la empresa demandada en el presente procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Es menester para esta Juzgadora establecer, en primer lugar, que la incomparecencia de alguna de las partes a los diferentes actos que requieren su presencia, tal y como lo ha establecido la doctrina en la materia y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración que son sujetos necesarios y útiles cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste. Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que su incomparecencia afecta per se el iter procesal, y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de tal situación, máxime cuando la Audiencia Preliminar es el acto fundamental del nuevo proceso laboral, en razón de lo cual los Jueces deben ser verdaderos rectores del proceso, debiendo velar porque se dé el encuentro de las partes en tal acto. Razón por la que, como ya se dijo, declara esta Juzgadora la Confesión Ficta de la empresa demandada en el presente procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar. Así se decide. En virtud de haber resultado improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; pasa este Juzgado Superior a resolver el fondo de la presente controversia, previo a las siguientes consideraciones; recordemos que al declararse la confesión ficta de la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar, quedan admitidos los hechos alegados por el actor en el libelo; sólo restar verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados: Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se decide. El autor Ricardo Reimundin, Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a ratificar los conceptos y cantidades que estableció el A-quo en su fallo, por lo tanto se establece: Antigüedad: Por concepto de antigüedad conforme a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponden 15 días a razón de Bs.F. 74,99 de salario diario integral, arroja la cantidad de un mil ciento veinticuatro bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 1.124,85). Así se decide. Indemnización sustitutiva de preaviso: Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso conforme a los términos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días a razón de Bs.F. 74,99, lo cual arroja la cantidad de un mil ciento veinticuatro bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 1.124,85). Así se decide. Indemnización por despido injustificado: Por concepto de indemnización por despido injustificado conforme a los términos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 10 días a razón de Bs.F. 74,99, lo cual arroja la cantidad de setecientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con noventa céntimos (Bs.F. 749,90). Así se decide. Vacaciones fraccionadas: Por concepto de vacaciones fraccionadas conforme a la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponden 15,29 días a razón de Bs.F. 50,86 lo cual arroja la cantidad de setecientos setenta y siete bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs.F. 777,64). Así se decide. Días feriados y salarios retenidos: Por concepto de días feriados, le corresponden 4 días a razón de Bs.F. 41,30 de salario básico diario, lo cual arroja la cantidad de ciento sesenta y cinco bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 165,20). Así se decide. Por concepto de salarios retenidos: Le corresponden 28 días a razón de Bs.F. 50,86 lo cual arroja la cantidad de un mil cuatrocientos veinticuatro bolívares fuertes con ocho céntimos (Bs.F. 1.424,08). Así se decide. Utilidades fraccionadas: Por concepto de utilidades fraccionadas conforme a la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponden 21,29 días a razón de Bs.F. 50,86 lo cual arroja la cantidad de un mil ochenta y dos bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs.F. 1.082,80). Así se decide. Otros conceptos laborales: Por concepto de botas y bragas conforme a la Cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponde la cantidad de ciento noventa bolívares fuertes (Bs.F. 190,00). Así se decide. Por concepto de Vacaciones Fraccionadas: Conforme a la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponden 15,29 días a razón de Bs.F. 50,86, lo cual arroja la cantidad de setecientos setenta y siete bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs.F. 777,64). Así se decide. Por concepto de bono por asistencia: Conforme a la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, le corresponde la cantidad de trescientos treinta bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 330,40). Así se decide. Todas estas cantidades arrojan un total de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 7.747,36), los cuales deberá pagar la parte demandada a la demandante, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Que quede así entendido. Por otra parte, se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades correspondiente a los intereses de mora sobre el concepto de antigüedad y se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo; y sobre cada una de las cantidades del actor. Así se decide. Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor del monto acordado entregar al trabajador, se ordena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, con respecto al concepto de Antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales con respecto a otros conceptos derivados de la relación laboral. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho DANIELA PEROZO FUENMAYOR, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la decisión de fecha 28 de octubre de 2008, dictada por el JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA. 2.- SE CONFIRMA LA DECISION APELADA. 3.- EN CONSECUENCIA, SE DECLARA CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó la ciudadana CARMEN RIOS HERNANDEZ en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, S.A. 4.- SE CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZACO, S.A., a pagar a la actora ciudadana CARMEN RIOS HERNANDEZ la cantidad de Bs.F. 7.747,36, más lo que se determine de la experticia complementaria del fallo. 5.- SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada recurrente. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo al primer (01 ) día del mes de Febrero de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ, Abog. MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, OBER RIVAS MARTINEZ. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (4:35pm). EL SECRETARIO, OBER RIVAS MARTINEZ.