LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2008-000689 Asunto principal. VP01-L-2008-002204 Cuaderno Separado: VH01-X-2008-000076 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en relación a la negativa de decretar medida preventiva de embargo sobre bienes de propiedad de la demandada sociedad civil CHRIST CHURCH MARACAIBO, así como, medida innominada a favor de la ciudadana INÉS CÓRDOVA, parte actora en la presente causa, quien estuvo representada judicialmente por los abogados Luís Suárez, Pedro Hernández, Mercelia Faria y Ernesto Rumbos. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: Solicita la parte actora de conformidad con los artículos 87, 88 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y alegando como cumplidos los supuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerden las siguientes providencias cautelares: 1) Medida preventiva de embargo sobre bienes de la propiedad de la demandada CHRIST CHURCH MARACAIBO, hasta cubrir la cantidad de 259 mil 749 bolívares fuertes con 84 céntimos, que es el doble de la suma demandada, a fin de no hacer ilusoria la presente reclamación. 2) Medida innominada, para que la actora pueda seguir ocupando las instalaciones de la conserjería hasta tanto le sea satisfecho el monto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales adeudados y reclamados en la demanda. El Tribunal para resolver, observa: La potestad general cautelar del Juez, constituye un instrumento para evitar que el necesario transcurso del tiempo que implican los procesos judiciales, operen en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses, constituyendo un instrumento provisional para asegurarse de forma urgente la ejecutabilidad de un fallo definitivo.- A tal fin, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que a petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que exista a su juicio presunción grave del derecho que se reclama. El encabezamiento del referido artículo, da a entender que sólo el juez de sustanciación, mediación y ejecución es el órgano jurisdiccional competente para acordar las medidas cautelares, lo que igualmente conduce a pensar que es únicamente en esa primera fase de la primera instancia, al momento de instaurarse la demanda, donde puede la parte solicitar y el juez acordar las referidas medidas cautelares si, a su juicio, las mismas son pertinentes. Sostiene la doctrina, que constituyendo el referido dispositivo del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo una falta de consecuencia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a falta de previsión expresa, se aplique lo dispuesto en el mencionado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 11 de dicha Ley, ya que no sería justo ni razonable que si la parte no hubiere solicitado con la demanda la ejecución de alguna o de algunas de las medidas preventivas, no lo pudiere hacer cuando el proceso estuviere más adelantado, teniendo conocimiento de que el demandado estuviera vendiendo, cediendo o trasponiendo sus bienes para no dar cumplimiento a la sentencia que, eventualmente, pudiera recaer en su contra (Iván Darío Torres. “Medidas Preventivas y Ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. Caracas 2005, p.45). De acuerdo a lo anterior, observa este Tribunal que el Juez del Trabajo, a los efectos de dictar medidas cautelares, debe actuar según su prudente arbitrio y tomar en cuenta los diferentes factores y circunstancias particulares de cada caso a los fines de acordar o no las medidas cautelares, y entre estos factores, tiene que analizar necesariamente, lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante. (Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, 21 de febrero de 2005). Observa el Tribunal que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece las condiciones de procedibilidad de las medidas cautelares, siendo dos las condiciones exigidas para que pueda dictarse en un proceso alguna de las medidas cautelares previstas en el Libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil, a saber: a) Que exista presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, que consiste en la existencia de circunstancias que hagan presumir, gravemente, que el derecho que se reclama es procedente.- Su confirmación, estableció la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 14 de enero de 2003, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. b) Que concurra, con el fumus boni iuris, el periculum in mora, esto es, que exista la presunción de existencia de circunstancias de hecho que, si existiere el derecho, fueren tales, que harían temible la tardanza en la demora.- Señala la Sala Políticoadministrativa (14 de enero de 2003) que ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En consecuencia, cuando falte uno o cualquiera de dichos requisitos, el Juez deberá abstenerse de acordarlas, en correcta interpretación y aplicación de estas disposiciones.- Según establece el Máximo Tribunal de la República, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por lo que resulta imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de allí que sólo podrá negar la medida, cuando no hayan quedado establecidas las previsiones del artículo 585 del Código Adjetivo ( Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 9 de agosto de 2002 ). Frente a la solicitud de que se decrete en este juicio la medida preventiva de embargo y la medida innominada antes señalada, la actora consignó las siguientes pruebas: 1.- Original de libro denominado “HISTORIA DE LA CHRIST CHURCH MARACAIBO VENEZUELA”, donde aparece en la página 268 la actora como conserje de la Iglesia. 2.- Copia certificada de expediente relativo a denuncia interpuesta en la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, por el ciudadano Rafael Morillo en su carácter de Presidente del Consejo Directivo de la Asociación Civil Christ Church Maracaibo, en contra de la actora, quien trabajó en calidad de conserje, a los fines de que desocupe el inmueble que se le cedió en calidad de vivienda; declinando esta Institución su competencia, quedándole el derecho a las partes de accionar por ante un órgano jurisdiccional con competencia en la materia. 3.- Copia certificada de expediente relativo a denuncia interpuesta en la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo por el ciudadano Yumar Ferrer (esposo de la actora) en contra del ciudadano Joffre Gravinis en su condición de Pastor de la Iglesia demandada, por agresiones verbales y amenazas en virtud de la solicitud de desalojo del inmueble que ocupa la actora en calidad de conserje de la iglesia demandada. 4.- Copia simple de expediente emanado del Ministerio del Trabajo, en relación a la reclamación que interpuso la actora en contra de la demandada, no compareciendo ésta última al acto fijado para el día 06 de marzo de 2008 en la Sala de Reclamos. 5.- Copia simple de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la actora, siendo inscrita por la demandada Christ Church Maracaibo desde el 01 de noviembre de 1988. Ahora bien, en fecha 19 de noviembre de 2008, el a-quo negó las medidas solicitadas, por cuanto consideró que si bien la actora presentó pruebas tendentes a demostrar el fomus bonis iuris, en relación al periculum in mora sólo hizo una serie de argumentaciones sin presentar prueba alguna que las sustentaran, ante lo cual, la parte demandante solicitante de las medidas, ejerció recurso de apelación, fundamentándolo en los siguientes hechos: Alega el apoderado judicial de la parte actora que con el libelo de la demanda se acompañó un libro que demuestra la existencia de la relación laboral con la demandada, así como dos reclamaciones hechas ante la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo y una reclamación efectuada ante la Inspectoría del Trabajo donde la demandada no compareció. Se solicitaron las medidas cautelares a objeto de asegurar las resultas del proceso, ya que la información que tienen es que la iglesia está recogiendo y la actora vio a unas personas que estaban tomando medidas; señala que no han podido conseguir el registro del inmueble donde funciona la iglesia, ya que al parecer éste fue dado en comodato por la empresa MARAVEN. Aducen que esta no es una iglesia común, es norteamericana presbiterana, sospechan que se van a ir y no le van a cancelar las prestaciones a la actora. Ahora bien, según los argumentos expuestos en la solicitud de medidas cautelares y en la audiencia de apelación, así como de las pruebas consignadas, específicamente las que se encuentran los numerales 1, 2, 3 y 5 (libro de la iglesia demandada, reclamaciones efectuadas ante la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo y la cuenta individual de la actora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), esta Alzada observa que de las mismas se desprende presunción grave de la existencia del derecho que se reclama, pero en lo que respecta al periculum in mora, no existe prueba alguna tendente a demostrar que efectivamente las pretensiones de la actora, de prosperar en derecho, pudieran quedar ilusorias, por lo necesariamente esta Alzada debe negar la solicitud de decreto de medida preventiva de embargo. Así se decide. En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada, observa este juzgador que el parágrafo primero del artículo 588 de nuestro Código de Procedimiento Civil, prevé las medidas cautelares innominadas, las cuales, aparte de requerir los presupuestos de procedencia expresados en el artículo 585 eiusdem, esto es, el fumus bonis iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y el periculum in mora (riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo), requieren para que sean acordadas por el juez, de “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. En el caso de autos, observa la Alzada que de la revisión de la solicitud planteada, no se desprende la posible existencia de derecho o interés alguno de la accionante que eventualmente pudiera sufrir un daño irreversible, ya que sólo se limita a señalar en forma genérica e indeterminada que se solicita la medida “a fin de amparar a la actora a tener una vivienda digna donde vivir, cuestión esta a la cual tiene derecho por disposiciones constitucionales, legales y morales”, y se solicita se dicte medida innominada, para que la actora “pueda seguir ocupando las instalaciones de la conserjería hasta tanto le sea satisfecho el monto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales adeudados y reclamados en la demanda” sin especificar la medida ni el alcance de los daños o lesiones graves o de difícil reparación en su esfera jurídica subjetiva. Al respecto, resulta necesario que se aleguen hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la solicitante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, elementos de convicción que llevarían a esta Alzada a advertir el daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo. Por tanto, al no haber determinado la recurrente, de manera clara, en qué forma se produciría un gravamen en su esfera jurídica subjetiva, aunado al hecho de que tampoco trajo a los autos elemento alguno que haga presumir la existencia del periculum in mora a su favor, la Alzada juzga no demostrado el supuesto legal necesario para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Con base en lo anterior, estima esta Alzada, sin prejuzgar sobre el fondo de la demanda interpuesta, que las medidas cautelares solicitada en los términos antes expuestos resulta improcedente por no llenar los extremos legales necesarios para que sea acordada. Así se decide. En atención a los argumentos antes expuestos, esta Alzada declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y se confirmará el auto apelado. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE CONFIRMA el auto apelado de fecha 19 de noviembre de 2008 que negó el decreto de medida preventiva de embargo y de medida cautelar innominada, solicitadas por la ciudadana INÉS CÓRDOBA en el juicio seguido por dicha ciudadana en contra de CRIST CHURCH MARACAIBO. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora en virtud de lo que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y regístrese. Dada en Maracaibo a diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez, ____________________________ Miguel A. Uribe Henríquez El Secretario, ____________________________ Ober J. Rivas Martínez Publicada en su fecha a las 12:38 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000222 El Secretario, _____________________________ Ober J. Rivas Martínez MAUH/rjns VP01-R-2008-000689