REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas Cabimas, Cuatro (04) de Diciembre de dos mil ocho (2008). 198º de la Independencia y 149º de la Federación SENTENCIA ASUNTO : VP21-L-2008-000877 Parte Actora: LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN, mayor de edad, Titular de la cedula de Identidad Número V-7.733.076 y domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Abogados Apoderados de la parte actora.- YENNIFER GUANIPA, CARLOS RAMIREZ, NERIO CORDERO y ELIO NIETO RIOS , abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90593, 81657,46696 Y 103456 respectivamente. Partes Demandadas: CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), demandadas como grupo económico, domiciliadas en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Abogados Apoderados las partes demandadas No se constituyo apoderado ni representante alguno Motivo: Enfermedad Profesional. SENTENCIA DEFINITIVA: ADMISIÓN DE HECHOS. En fecha 26 de Septiembre de 2008, el Ciudadano LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN, mayor de edad, Titular de la cedula de Identidad Número V-7.733.076, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia , interpuso por ante este Circuito Judicial Laboral del estado demanda por Enfermedad Profesional, en contra las empresas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), demandadas como grupo económico, domiciliadas en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia”. Admitida la demanda el 09 de Octubre de 2008 , se ordenó el emplazamiento de las demandadas las empresas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P)”, para que al décimo (10º) día hábil siguiente a la constancia en autos de la nota de la secretaria del tribunal de haberse cumplido con las formalidades de la notificación mas un dia que se le concede como termino de distancia , para que se celebre la audiencia preliminar. Cumplida la notificación de las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) de lo cual hay constancia en actas de fecha 10-11-08, según actuación que corre a los folios 41 y 42 del expediente. Llegada la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, a las 09:00 a.m. del día 27 de noviembre de 2008, se levantó acta de la misma fecha, que corre al folio 43 del expediente, donde se deja constancia que al momento de instalar la audiencia preliminar, que las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P)” , no asistieron ni por sí, ni por medio de apoderado alguno, a pesar del llamado del Alguacil del Circuito Laboral a las 09:00 a.m., por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estableció la presunción de la admisión de los hechos, y previa revisión de la petición del demandante, se acordó la publicación del fallo al quinto (5º) día hábil siguiente. Estando en la oportunidad procesal correspondiente para proferir la sentencia definitiva, conforme la admisión de los hechos prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A . (Z&P) a la instalación de la audiencia preliminar , el Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones para dictaminar la procedencia o no de las indemnizaciones solicitadas: Quedo establecido según el escrito libelar, que la parte demandante LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN , comenzó a laborar el dia 18-08-03 para la empresa CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A ,la cual conforma un grupo económico junto con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), hasta el día 17 de noviembre de 2005, fecha en que fue despedido, en la oportunidad en que se dirigió el trabajador a la sede de las empresas ubicada en la calle Independencia ,sector las Morochas, Ciudad Ojeda, Jurisdicción del Municipio Lagunillas para hacer entrega de un reposo medico, siendo ese día notificado por el Ciudadano Antonio Alvarado quien es de Recursos Humanos de ambas empresas, que se había decidido prescindir de sus servicios . que fue liquidado el día 25-11-08 basándose la misma en la aplicación de la ley orgánica del trabajo y no de acuerdo a la convención colectiva petrolera, cuyo régimen es el aplicable. desempeñándose como electro mecánico, en la sede de la patronal ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) , sus labores habituales consistían básica pero no exclusivamente en reparar la parte mecánica y eléctrica de los vehículos pesados , livianos y demás maquinaria propiedad tanto de la empresa CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A , como de la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) , previa indicación de los supervisores que estuvieran de guardia por orden de la patronal CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A , que fueron los mismos de la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) , que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 7:00 a.m a 11:30 a.m y de 12:00 m a 5:oo p.m, que el salario básico que percibió fue de BsF. 19,50, pero que el mismo debió de ser según la convención colectiva petrolera( CCP ) de BsF. 36,71,en virtud de la inherencia y conexita que existe entre las actividades que realizan las demandas y la empresa PDVSA, PETROLEO ,S.A. Que en el mes de junio del año 2004 ,el Ciudadano LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN , le manifestó al departamento de la patronal CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A que estaba presentando fuertes dolores de espalda , que una vez que la misma obtuvo conocimiento , lo remitió al hospital Noriega Trigo del instituto Venezolano de los Seguros sociales de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia , donde fue asistido por el doctor Ricardo Fernández quien le ordeno realizar una resonancia magnética a nivel de la columna vertebral ,dando como resultado una discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria L3-L4,L5-S1 y esclerosis lumbar, la cual amerita una intervención quirúrgica . Que seguidamente el día 22 de septiembre del año 2005, el trabajador asistió a la consulta de medicina ocupacional de la unidad regional de salud de los trabajadores , del Instituto de Previsión , Salud y Seguridad Laborales(IPSASEL), donde fue evaluado por el Doctor Raniero Silva , quien determino que el mismo presenta: 1- discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar , considerada como enfermedad profesional , que le ocasiona un incapacidad total y permanente para el trabajo habitual al trabajador , según certificación de fecha 23-11-2207. asi mismo consta en ellibelo de demanda que la parte actora demando la cantidad de BsF. 41.173,09 , por Indemnización contractual, mas la cantidad de BsF. 110.310,30 , por Indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 133 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, como indemnizacion proveniente de una discapacidad total y permanente para realizar labores habituales, causada por enfermedad profesional , solicitando una indemnización de 6 años de salario integral; mas por Indemnización por Daño Moral, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.185 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de BsF. 50.000. y por indemnización por daño material la cantidad de BsF. 1221,30. Con motivo de la incomparecencia de las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los siguientes hechos: -Que la prestación de servicio esta regida por la convención colectiva petrolera . -Que las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), conforman un grupo económico. -Que la parte demandante LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN, ya identificado, comenzó a laborar en fecha 18-08-03 como elector-mecanico para de las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) hasta el 17-11- 05 fecha esta ultima en que fue despedido. -Que realizo labores básicamente de electromecánico pero no exclusivamente, que reparar la parte mecánica y eléctrica de los vehículos pesados , livianos y demás maquinaria propiedad tanto de las empresa CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A como de la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) . -Que el mes de junio del año 2004 ,el trabajador le manifestó al departamento de la patronal CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A que estaba presentando fuertes dolores de espalda , que fue remitió al hospital Noriega Trigo del instituto Venezolano de los Seguros sociales de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia , donde fue asistido por el doctor Ricardo Fernández quien le ordeno realizar una resonancia magnética a nivel de la columna vertebral -Que dicha resonancia magnética a nivel de la columna vertebral , dio como resultado una discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria L3-L4,L5-S1 y esclerosis lumbar, la cual amerita una intervención quirúrgica . -Que el día 22 de septiembre del año 2005 asistió a la consulta de medicina ocupacional de la unidad regional de salud de los trabajadores , del Instituto de Previsión , Salud y Seguridad Laborales(IPSASEL), donde fue evaluado por el Doctor Raniero Silva , quien determino que el mismo presenta: 1- Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar , considerada como enfermedad profesional , que le ocasiona un incapacidad total y permanente para el trabajo habitual al trabajador , según certificación de fecha 23-11-2207. -Que el salario básico diario del trabajador es de BsF. 36,71, según contratación colectiva petrolera , que el salario normal diario fue de Bs.F. 40,71 , integrado por salario diario de Bs.F. 36,71 mas BsF. 4,00 por ayuda única de ciudad según convención colectiva petrolera, que el salario integral es de Bs. 59,37 integrado por el salario normal de Bs 40,71 mas por cuota de utilidad de Bs. 13,57 , mas Por concepto de cuota de bono vacacional la cantidad de Bsf. 5,09 . - Que el actor recibió de de las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P) sus prestaciones sociales . -Que Marcado con la letra “E” y ,“F” , corren a los folios el primero de 61 al 89 y el segundo a los folios 90 y 91 del expediente, resultado de la resonancia magnética, y los informes médicos, donde se desprende el estado patológico del actor, el cual quedó reconocido en virtud de la admisión de los hechos, aunado a la circunstancia que siendo documentos privados emanados de terceros, no fueron ratificados por la prueba testimonial, razón por la que se desechan las referidas pruebas, especialmente la macada con la letra “F” donde se le diagnostica 1- Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar . El referido instrumento no fue atacado por la demandada en virtud de su actitud contumaz en el proceso, y siendo un documento administrativo, su contenido tiene certeza y autenticidad, y surte efectos salvo prueba en contrario, por lo que se valora positivamente su contenido. Asi mismo, este Juzgador, en vista de las características que revisten el presente caso, y aún cuando se este en presencia de una admisión de los hechos alegados por el actor, éste tiene la caga procesal de demostrar, conforme lo ha establecido de forma reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la enfermedad profesional propiamente dicha, así como que su ocurrencia fue con ocasión a la condiciones de la actividad laborar realizada a la empresa demandada, a los fines de la procedencia de la responsabilidad objetiva del patrono que genere o cause a través de los pagos de la indemnizaciones correspondiente; así como determinar la conducta dolosa e ilícita del patrono, en la ocurrencia del hecho en cuestión que le produjo al trabajador la enfermedad ocupacional y en este sentido, en atención al fundamento de la apelación de la recurrente, este Juzgador basará su pronunciamiento, respecto de la procedencia de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional reclamada: En este orden de ideas , establecidos los hechos que se tienen por admitidos, es necesario analizar si los conceptos reclamados por el actor se corresponden con los hechos alegados, y si el reclamo se ajusta a lo establecido por la ley, es decir, si los conceptos reclamados, a pesar de la admisión de los hechos, resultan ser procedentes. Conforme al principio de comunidad de la prueba , es necesario analizar las probanzas aportadas por el actor asi: En cuanto a la discopatía degenerativa según estudios realizados se dice que forma parte del proceso natural de envejecimiento del ser humano, variando su aparición y desarrollo de una persona a otra según su constitución genetica. Asi a medida que envejecemos, los discos intervertebrales pierden las características de flexibilidad, elasticidad y amortiguación. Los ligamentos que rodean al disco, que forman el anillo fibroso, se vuelven quebradizos y se desgarran con más facilidad. Al mismo tiempo, el centro blando gelatinoso del disco, llamado núcleo pulposo, empieza a secarse y encogerse. Como consecuencia, las personas sufren dolor y rigidez en la zona. Además del factor natural y genético , existen otros factores responsables de este proceso como el llamado Autoinmunes: Se piensa que este es debido al ponerse en contacto las proteínas del disco con la circulación general. La protusión discal actuaría de antígeno y pondría en marcha el mecanismo linfocitario. Otras causa seria las Anomalías congénitas: tal como la espina bífida, desarrollo asimétrico de carillas, etc. que llevan a una alteración discal, vertebral, por encima del defecto. Y la Postura: malas posturas pueden ser fatales para el raquis cervical y lumbar y la misma posición erecta pueden deteriorar el disco. En cuanto a la esclerosis, se dice que es una enfermedad consistente en un endurecimiento de un órgano o de un tejido a causa de una hiperproducción de colágeno. Asi la esclerosis lumbar , se ha dicho que es una enfermedad que afecta a la mielina o materia blanca de la médula espinal de la columna vertebral en la zona lumbar, lo cual provocando la aparición de placas escleróticas que impiden el funcionamiento normal de esas fibras nerviosas. La mielina es una sustancia grasa que rodea y aísla los nervios, actuando como la cobertura de un cable eléctrico y permitiendo que los nervios transmitan sus impulsos rápidamente. La velocidad y eficiencia con que se conducen estos impulsos permiten realizar movimientos suaves, rápidos y coordinados con poco esfuerzo consciente. En cuanto a las causa que lo produce , se ha dicho que el daño causado a la mielina en la EM se deba a una reacción anormal del sistema inmunológico del cuerpo, que normalmente le defiende contra organismos invasores (bacterias y virus). Muchas de las características de la EM sugieren que se trata de una enfermedad de origen autoinmune, que hace que el cuerpo ataque sus propios tejidos y células. Esto provoca, con el paso del tiempo, la aparición de lesiones de desmielinación y, posteriormente, cicatrices (placas) en distintos puntos del sistema nervioso central. La desmielinación puede afectar a zonas diversas del sistema nervioso central y la distinta localización de las lesiones es la causa de la variabilidad y multiplicidad de los síntomas (trastornos motrices, sensitivos, del lenguaje, del equilibrio, viscerales, etc...). Este mecanismo inmunitario activa los glóbulos blancos (linfocitos) del torrente sanguíneo, que entran en el cerebro y debilitan los mecanismos de defensa de éste (es decir, la barrera sangre/cerebro). Una vez en el cerebro, estos glóbulos activan otros elementos del sistema inmunitario, de forma tal que atacan y destruyen la mielina. También hay pruebas de que la EM es más frecuente entre personas que tienen una susceptibilidad genética. Estas teorías son en realidad complementarias. Un virus común puede activar el sistema inmunitario del cuerpo, haciendo que ataque y destruya mielina del sistema nervioso central en una persona genéticamente susceptible. En consecuencia este Tribunal entra a analizar la procedencia o no los siguientes conceptos indemnizatorio reclamados: INDEMNIZACION CONTRACTUAL: Para la procedencia de esta indemnización es necesario que quede evidenciada la existencia de una enfermedad profesional, su relación de causalidad entre la enfermedad y la prestación del servicio, conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como no se evidencia de actas, ni de las pruebas aportadas, que el actor esté cubierto en la Zona por el Seguro Social Obligatorio, por lo que se configure la procedencia de la indemnización por incapacidad parcial y permanente conforme cláusula 29 letra “c” de la convención colectiva petrolera 2002-2004 que es la vigente para el momento de los hechos. Asi con respecto a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva y la interpretación de los artículos 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo; la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 449 de fecha 17-12-01, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció el siguiente criterio: “Consagra el primero de los prenombrados artículos la obligación de los patronos de pagar a los trabajadores las indemnizaciones previstas en la Ley, por los accidentes y por las enfermedades profesionales originadas por el servicio mismo o con ocasión directa de él, con o sin culpa o negligencia de las partes involucradas en el hecho. Asimismo los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, precisan qué es una enfermedad profesional al establecer que es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”. Asimismo, la sentencia N º 505 de fecha 17 de mayo de 2005, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que para que procedan las indemnizaciones provenientes por la responsabilidad objetiva, el actor debe alegar y demostrar no sólo el estado patológico sufrido, sino también el nexo causal entre el trabajo prestado y la lesión producida (relación de causalidad). En este orden de ideas, la referida sentencia N º 505, aborda el tema de las causas, concausas y condición, definiendo las causas, como el origen, antecedente o fundamento que de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. Al aplicar los criterios vinculantes de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el tribunal observa que en el caso planteado en autos, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad profesional, vale decir, 1- Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar, con un nivel de discapacidad total y permanente para el trabajo habital que realizaba, por cuanto es de máxima de experiencia de este juzgador que tales lecciones no impiden al trabajador realizar otras labores, como revisar las conexiones eléctricas, empalmar cables, u otro tipo de trabajo acorde con la lección sufrida ,por lo que conforme a las máximas de experiencia considera entonces el Tribunal que el grado de discapacidad del trabajador es una discapacidad total y permanente para realizar la labor habitual que realizaba, así como también en virtud de la admisión de los hechos, quedó evidenciado que si bien la Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria y la Esclerosis lumbar es producto de una degeneración de los discos que constituyen la columna vertebral por razones genéticas y de la edad, asi como también de ciertas actividades desarrolladas por el actor como manipular en su labor habitual objeto pesados constituyen al menos una causa bastante probable de la generación o apresuramiento de la aparición en la constitución física del Trabajador una Discopatia degenerativa la cual a su vez puede ser la causa de la aparición de la Esclerosis lumbar , aunado esto al hecho que quedó establecido que los dolores lumbares comenzaron el mes de junio del año 2004, y que la relación de trabajo empezó el día 18-08-03 y terminó el dia 17-11-05, razón por la cual, a juicio de quien decide, la enfermedad profesional se desarrollo con ocasión del servicio prestado, por lo que es procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a la Responsabilidad Objetiva y consecuencialmente lo establecido en la cláusula 29 letra c ( incapacidad parcial y permanente) de la convención colectiva petrolera 2002-2004 , por las razones antes mencionadas Así se decide. Siendo que en la presente causa quedó evidenciada la enfermedad profesional, y la relación de causalidad entre la enfermedad y la prestación del servicio, conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica la frase “ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él”, así como no se evidencia del escrito libelar, ni de las pruebas aportadas que el actor esté cubierto por el Régimen del Seguro Social Obligatorio, se configura en el caso planteado los supuestos de hecho que la norma contiene, resultando procedentes las indemnización pero solo por incapacidad parcial y permanente conforme cláusula 29 letra “c” de la convención colectiva petrolera 2002-2004 que es la vigente para el momento de los hechos , la cual ESTABLECE : “ c) INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE – INDEMNIZACION: La Empresa conviene en pagar a sus trabajadores por concepto de indemnizaciones por incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidentes industriales o enfermedad profesional en zonas no cubiertas por el Seguro Social, las cantidades que correspondan al trabajador, aumentadas en un noventa por ciento, (90%) y sin tomar en cuenta los límites fijados por el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo según su Salario Básico, conforme a la reglamentación vigente. Igual obligación adquiere la Empresa donde rija el Seguro Social y el porcentual de incapacidad no califica para la indemnización que debe pagar el Seguro Social.” . En consecuencia por este concepto le corresponde al trabajador un año de salario Normal según articulo 575 de la ley orgánica del Trabajo, sin la limitación que establece el articulo 573, con un incremento de un 90 %. Entonces tenemos que le corresponde al trabajador por esta indemnización el salario normal que hubiere devengado durante un año y no el salario integral como pretende la parte actora . Entonces quedando admitido que el salario normal del trabajador fue de BsF. 40,71diario según indica la parte actora en la demanda, que multiplicado por 30 dias resulta la cantidad de Bs.F. 1221,30, (40,71*30) . El cual multiplicado 12 meses resulta la cantidad de Bs. 14655,60 (1221,30 *12), al cual hay que agregarle la cantidad de Bs. 13190,04, que es el aumento de un 90% que resulta de multiplicar 14655,60 * 90% . De todo lo cual resulta un total de Bs.F. 27.845,64 (14655,6 + 13190,04). En consecuencia se condena a las partes demandadas a pagar a la parte acta la cantidad de VEINTISIETE MIL BOLIVARES FUERTES CON OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y CUANTRO CENTIMOS (27.845,64 ) Así se decide. INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO: En cuanto a esta indemnización solicitada este Tribunal considera procedente dicho concepto reclamo con base a lo establecida en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto de actas reevidencia que las empresas demandas no notificaron al Instituto Nacional de Prevención ,Salud y Seguridad laborales (INPSASEL) de la enfermedad , previsto en el ordinal 11del articulo 56 Ejusdem. En efecto el Tribunal constata que el actor demostró que la empresa no hizo la debida participación a INPSASEL. Razón por la cual a criterio de quien decide , resulta procedente la indemnización solicitada con base a lo establecida en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que establece un salario integral no menor de 02 años , ni mayor de 06 años . En consecuencia , considerando el tribunal que lo procedente es el termino medio es decir 04 años ( (2+6)/2 ) del cual se aumentara o disminuirá dentro de dichos limites ( 2 y 6 años) según existan actuaciones de las partes demandadas que hagan procedente atenuar o agravar el monto a indemnizar al trabajador por parte de las empresas demandadas por su conducta, calculo que se hara a razón del ultimo salario integral del trabajador, y que quedo admitida por las empresa en la cantidad de BsF: 59,37. En consecuencia no constando en actas que las demandadas se hayas negado en suministrar gastos médicos, asistencia medica y quirúrgica y farmacéuticos, ni ningun otro hecho que constituya una agravante, resulta entonces procedente aplicar el termino medio menos un año, es decir de 3 años (4-1) , que equivalen a 1095 dias (3*365), que a razon del salario integral de BsF. 59,37 hace la cantidad (1095 * 59,37) de SESENTA Y CINCO MIL DIEZ BOLIVARES FUERTES CON OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.F. 65.010,15) por indemnización Contractual. ASI SE DECIDE. INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL (lucro sesante y daño emergente) Y MORAL : El actor demando la cantidad de BsF. 292.460,64 por concepto de daño material Y la cantidad de Bs.F. 50.000, por daño moral de conformidad con el artículo 1185 y 1.196 del Código Civil. En consecuencia este Tribunal para resolver procede a hacer las siguientes consideraciones: 1- INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL: Constituido por : a) la indemnización por el lucro cesante y B) ) la indemnización por daño emergente . A) INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE: Con respecto al lucro Cesante estimado por la parte actora en la cantidad de BsF. 292.460,64 . Considera este Tribunal ,que es carga del demandante. Aun en los casos de admisión de hechos , demostrar la realización de algún acto de parte de las demandadas bien sea con intención, negligencia, imprudencia e impericia haya ocasionado el hecho dañoso ( la enfermedad profesional). De un estudio de las actas se evidencia que el actor no logro demostrar alguna actuación intencional de causar la enfermedad, ni que la misma se haya causado por negligencia, imprudencia e impericia, por la existencia de una condición insegura que hubiera realizado las demandadas en la ocurrencia de la enfermedad detectadas , que demuestren fehacientemente que los patronos tengan alguna responsabilidad sujetiva , por haber obro por intención , con negligencia , negligencia o impericia. En consecuencia al no demostrarse que las demandadas obraron con intención, negligencia, imprudencia e impericia , es improcede la indemnización solicitada por el actor en la cantidad de BsF. 292.460,64 por concepto de lucro cesante. Así se declara. B) INDEMNIZACION DAÑO EMERGENTE: En cuanto al daño emergente constituidos por gastos médicos, asistencia medica y quirúrgica y farmacéuticos, los mismos no fueron demandados o solicitados en este asunto a demás de no constar en actas que las demandadas se hayas negado en suministrar, y tampoco consta que el actor haya demandado su pago, lo cual debió hacer, ya que siendo la discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y la Esclerosis lumbar, una enfermedad profesional que si bien genera una discapacidad total y permanente en la víctima para la realización de la labor habitual, también es cierto que la misma mediante una operación quirúrgica, podría llegar a tener un estado físico que le permitirá si bien no volver a tener las mismas condiciones que tenía antes de la ocurrencia de la enfermedad, una vida mas llevadera sin dolor, pero que sin embargo por no haberlo solicitado el tribunal no puede a mutuo propio acordarlo. En consecuencia no es procedente dicha indemnizacion. ASI SE DECIDE. 2- INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: En cuanto a la indemnización daño moral, este tribunal considerando que ha quedado establecido en autos la enfermedad profesional, el daño ocasionado y la relación de causalidad, en consecuencia según la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 144 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón, s.a.), es procedente la indemnización por concepto de Daño Moral, con base a las siguientes consideraciones y elementos para su estimación: El hecho que el actor sufra de 1- Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar, cuyo tratamiento sea quirúrgico, que le imposibilita entre otras cosas, según certificación que corren inserto a los folios 90 Y 91 del expediente, la de realizar actividades con posturas sostenidas y viciosas del tronco, levantar carga halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco e manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficie que vibren, lo cual quiere decir, que puede desarrollar otras actividades que no ameriten esfuerzo en la columna, lo cual debe ser necesario, indistintamente de la ocurrencia de la enfermedad, en virtud que para la fecha de examen médico, el actor contaba con 46 años de edad (folios 10 y 92). Aunado a ello, que la enfermedad tiene un tratamiento quirúrgico. Por otra parte no se evidencia en actas ninguna actuación culposa por parte de las empresas demandadas, ni la violación de normas de higiene y seguridad industrial que comprometan la responsabilidad de las empresas en la reparación de algún daño. sujetandose este sentenciador al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, el daño físico y psíquico sufrido por el actor, lo constituye el hecho de haber sufrió una enfermedad profesional consistente en una degeneración de columna ( 1- Discopatia degenerativa lumbar multisegmentaria nivel L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1 y 2- Esclerosis lumbar). En relación con la conducta de la víctima, se aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad, haya sido como consecuencia de la conducta intencional del actor para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de las demandadas. Respecto del grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el actor no tiene un grado de instrucción profesional Universitario, o de bachiller , una cultura basica. En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante, del análisis anterior, se deduce que el ciudadano tiene una posición económica social calificable como de clase media. Con respecto a la capacidad económica de las accionadas , se evidencia que la parte patronal dispone de activos mas que suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas respectivamente. Por otro lado, como atenuante para la demandada, el tribunal observa que no se evidencia de acta que las demandadas después de la ocurrencia de la enfermedad, se haya negado en suministrar asistencia médica al actor. Sin embargo por cuanto la discapacidad detectada y la necesidad de la demandada de someterse a alguna intervención quirurgica, causa al actor algún sufrimiento psíquico, que lo afecte moralmente, es por lo que este Tribunal estima la procedencia de una indemnización por daño moral en la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 10.000,00). ASI SE DECLARA. En total, las empresas demandadas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), deben cancelarle al demandante la cantidad de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (BsF. 102.855,79), discriminados así: a)- Por Indemnización contractual según Cláusula 29 letra c , conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad BsF. 27.845,64 ; b) Por indemnización establecida en el literal 3º del artículo 130 de la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo la cantidad de Bs.F. 65.010,15 ; y c) Por Daño Moral: BsF. 10.000,00. Adicionalmente, se condena a la empresa CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), al pago de los siguientes conceptos: Por corrección monetaria o indexación de la cantidad de (BsF. 47.845,64), desde la fecha de notificación de la demandada ocurrida el dia 10-11-2008, hasta que quede definitivamente firme la sentencia , excluyendose en dicho auto los lapsos por los los cuales se haya paralizado el proceso por acuerdo entre las partes , hecho fortuito, fuerza mayor y vacaciones, calculada conforme al IPC del Área Metropolitana de Caracas, publicado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena remitir oficio a dicho banco a los fines que envie un cuadro demostrativo donde se evidencia dicho calculo. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN CABIMAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Enfermedad Profesional intentó el ciudadano LEONARDO ALBERTO ZABALA BOSCAN, mayor de edad, Titular de la cedula de Identidad Número V-7.733.076, en contra de las empresas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), demandadas como grupo económico, domiciliadas en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia en consecuencia.Se condena a las mismas a pagar la cantidad CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (BS. 102.855,79. SEGUNDO: Se condena a las empresas CONSTRUCTORA LOS SESENTA, C.A y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z&P), a pagar a la parte actora por concepto de corrección monetaria o indexación de sobre la cantidad de BsF. 102.855,79 , desde la fecha de notificación de las demandadas ocurrida el día 10-11-2008, hasta que quede definitivamente firme la sentencia , excluyéndose en dicho auto los lapsos por los cuales se haya paralizado el proceso por acuerdo entre las partes , hecho fortuito, fuerza mayor y vacaciones, calculada conforme al IPC del Área Metropolitana de Caracas, publicado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena remitir oficio a dicho banco a los fines que envie un cuadro demostrativo donde se evidencia dicho calculo. TERCERO: En caso del incumplimiento voluntario de la Sentencia declarada definitivamente firme, las demandadas perdidosa deberán cancelar los intereses moratorios y de la corrección monetaria a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados por el Banco Central de Venezuela , desde el decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del mismo. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total. Publíquese y Regístrese la anterior decisión en el copiador respectivo. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los Cuatro (04) días del mes de Diciembre del año 2008. 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación. DIIOS Y FEDERACION Abg. JAIRO SILVA RUIZ. JUEZA 2° SM E. Abg. JANETH ARNIAS SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:35 P.m., se dictó y publicó la anterior Sentencia. Abg. JANETH ARNIAS SECRETARIA JSR/jsr.