TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 5 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000592
ASUNTO : VP02-R-2008-000592
DECISIÓN N° 273-08
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los Abogados DOMINGO MENDOZA CORDERO y MANUEL BARRERA GONZÁLEZ, inscritos en el IPSA, bajo los Nros 83.657 y 126.712 respectivamente, actuando en representación del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, en contra de la Decisión Nº 1C-1232-08, de fecha 12-06-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, sobre CONCURRENCIA DE LOS DELITOS.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dorys Cruz, reasignándose al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 09 de julio de 2008 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La defensa de actas ejercida por los Abogados DOMINGO MENDOZA CORDERO y MANUEL BARRERA GONZÁLEZ, actuando en representación del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Primera Denuncia: El recurrente indica que la primera solicitud, realizada en el acto que motivó la decisión 1C-1232-08, de fecha 12-06-08, proferida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se refiere al incumplimiento de las condiciones mínimas exigidas por la ley, para que opere la detención de personas y en caso de que dicha detención sea ordenada previamente, por una autoridad competente, la misma norma indica cual es el procedimiento a seguir, según lo establecido en el ordinal 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala con exactitud, que una persona una vez aprehendida, debe ser llevada ante la autoridad correspondiente. Situación que implica, que la autoridad citada no solo debe poseer atribuciones Jurisdiccionales, si no, que debe ser su juez natural, señalando que en este caso, es el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión del Municipio Cabimas, el cual es el Juzgado prevenido, conforme al articulo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber realizado el primer acto de procedimiento, como lo fue la emisión de la Orden de Aprehensión antes comentada y descrita en las actuaciones que conforman la investigación Fiscal, aunado al hecho de que el referido tribunal es el que conoce de la causa principal, relacionadas con los hechos imputados, en la cual inclusive, el Ministerio Publico introdujo escrito de acusación, con relación a los mismos hechos en contra del ciudadano José Aníbal Arévalo Ramírez.
Igualmente señala que no siendo el Juez competente, el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en donde tampoco se evidenció que efectivamente el imputado de autos fuese impuesto de manera precisa, clara, circunstanciada y entendible por el mismo, de los hechos punibles de los cuales se le presumía participe o responsable y el referido juzgado no decidió sobre el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, limitándose a remitir las actuaciones al Tribunal de Control del Municipio Cabimas, lo que a su juicio, el Juez a quo, de forma errónea y apartado de las condiciones procesales existente, estimó que interrumpía el supranombrado lapso de las (48) horas, incurriendo en notable confusión con lapsos de otras figuras procesales, resultando inviable tal interrupción, totalmente desmedida y abusiva, valorando que desde el momento de la detención, el tribunal legalmente acreditado para escuchar al imputado y decidir sobre su estado de libertad, respetando lo previsto en el articulo 49.4 Constitucional, en concordancia con el articulo 7 de la Ley Adjetiva Penal; ya se encontraba debidamente identificado e inclusive con numero de asunto (VP11-P-2008-002438), y dentro del mismo Estado y Circuito Judicial, de donde fue detenido, siendo totalmente comprobable, a través de un holgado cálculo del tiempo y distancia; la duración a velocidad promedio, del trayecto usando como transporte un vehículo automotor; del Municipio Maracaibo, a los tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, difícilmente excede de hora y treinta (1:30) minutos, por que resulta total inaceptable, que el imputado de autos, fuese presentado ante el Juez competente aproximadamente sesenta y ocho (68) horas con veinte (20) minutos, luego de su detención, es decir desde el 09-06-08 a las (8:50 PM) al 12-06-08 a las (3:30 PM)
En tal sentido, el accionante esgrime que dicha formalidad esencial de ser escuchado por el Juez competente dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la detención, en la presente causa fue obviada injustificadamente, causándole un perjuicio irreparable a su defendido, desde el punto de vista procesal y personal, incurriendo el Ministerio Público en error inexcusable en la interpretación de las normas de rango Constitucional, lo cual el juez de la instancia se hizo eco, aceptando, abiertamente y permitió que siguiese suscitándose los excesos antes indicados, al emitir un pronunciamiento que en su criterio es inmotivado, olvidando el verdadero significado del ejercicio del Control de la Constitucionalidad en los procesos, viciando en presente proceso.
Segunda Denuncia: La defensa aduce que se verifico la ausencia del acto de imputación formal, por parte de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia, quien continuó con la investigación por mas de un (1) ano, realizando diversas diligencias, sin que durante ese periodo, se citara en una ocasión al imputado de autos, que como se desprende de actas, una vez ocurridos los hechos, en fecha 22-01-04, fecha en la cual el ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez fue detenido por Funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia Departamento Baralt, y posteriormente, fue puesto en libertad ocho (8) horas después por la misma autoridad, quien a su vez recibió ordenes de la Fiscal Décima Quinta de Estado Zulia, sin que en ese momento se le indicara que debía presentarse ante la citada Fiscalía. Igualmente indica que la ultima actuación continua realizada por la Fiscalía, fue en el mes de octubre del año 2005, experimentando la investigación aun cuando ya estaba casi terminada, una paralización y estancamiento, siendo reactivada nuevamente en el mes de abril de 2.008, mes en el cual después de mas de cuatro (4) años, se libran boletas de citación, dirigidas a todos los investigados, a los domicilios que aportaron en la fecha en que ocurrieron los hechos; siendo esta la única vía agotada de búsqueda, ya que no se utilizó otro medio de ubicación, así como tampoco, se realizó una investigación preliminar sobre el posible cambio de domicilio, lo cual era permisible, puesto que en ningún momento se les informó a los investigados, que tenían impedimento alguno para esto o el deber de informar al respecto; en consecuencia dado el tiempo transcurrido, lo que contribuyó a que no se hicieran efectivas las citaciones, las cuales según destaca, carecen de una exposición coherente y clarificadora por parte del alguacil actuante sobre el motivo por el cual resultaron infructuosas.
Por consiguiente, a criterio de la defensa, de forma arbitraria, desmedida, temeraria y sorpresiva; el Ministerio Público solicita Ordenes de Aprehensión en contra de los investigados, sin que se verificara en actas el agotamiento de las tres (3) citaciones, y si estas fueron realmente recibidas por las personas a las cuales fueron dirigidas, y en caso negativo la razón de tal situación, así mismo, a su juicio, dichas Ordenes de aprehensión, fueron decretadas por el Tribunal a quo, resultando mas idóneo, tanto para el mismo, como para el Ministerio Publico, ignorar el principio que caracteriza el proceso penal venezolano vigente, que es la presunción de inocencia, y suponer la mala fe del investigado, así como el peligro de fuga, la obstaculización de la investigación y la negativa de no someterse al proceso; sin que de actas de forma mínima se pudiera presumir ello, puesto que el imputado en cuatro (4) años nunca fue impuesto de la condición como tal y de la obligaciones que comportaba, por lo que mal podría hablarse o suponerse la conducta del mismo con relación a la investigación.
La defensa cita el criterio de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, a fin de sustentar lo antes explanado y transcribe un extracto de la Sentencia de fecha 18-12-07 signada con el No 1812-07, con Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, del cual concluye que solo queda indicar que la decisión impugnada, se evidencia que el juez de la instancia, realmente no verificó el contenido de las actas a fin de resolver lo solicitado por la defensa, puesto que solo se limita a indicar, que durante el desarrollo de la investigación nunca se violentó derecho alguno al imputado de autos y que se presumía que el tenia pleno conocimiento de la existencia de la investigación, por cuanto en ningún momento fue a solicitar el arma de fuego que le fue incautada, agregando quien recurre que dicha situación, no se corresponde con la realidad procesal, puesto que si se violentaron los derechos antes indicados, por existir el acto de imputación formal y su defendido en ningún momento demostró su intención de evadir el proceso, puesto que no tenia conocimiento de que la investigación se adelantaba y lo que es mas, en actas consta que apoderados Judiciales de algunos de los imputados de actas, otorgaron poder a profesionales del derecho, para que realizaran la respectiva solicitud de entrega de las armas de fuego incautadas, así como la solicitud de sobreseimiento de a causa, lo cual hicieron efectivamente en el año 2005, obteniendo una decisión negativa, por parte del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto tal y como consta en actas, decidió que con respecto al sobreseimiento, no tenia materia sobre la cual decidir, en virtud de que la Fiscalía de Ministerio Publico, le informó que esa investigación no existía imputado alguno.
Tercera Denuncia: Arguyen los apelantes que el Juez de Primera Instancia, incurrió en la violación de de los articulo 26 y 51 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el mismo olvidó el deber que tiene de motivar sus decisiones, y de cumplir con la obligación de dar respuestas oportunas, expeditas, equitativas, imparciales e idóneas, frente a las solicitudes que se le plantean, señalando al respecto que del contenido de la recurrida se comprueba, su omisión inexcusable, puesto que el mismo solo indica que la solicitud es declarada sin lugar, en virtud de que en esa fecha, recién se imputaba al ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, que a partir de ese momento el Ministerio Publico, según los elementos de la investigación, emitiría un acto conclusivo y en consecuencia se podría dilucidar lo solicitado por esta defensa, estimando la defensa que la recurrida olvida que la institución de la prescripción, ya sea la ordinaria, prevista en el articulo 108 del Código Penal Vigente, o la denominada extraordinaria o Judicial, dispuesta en el articulo 110 del mismo Código; configuran una institución de orden público, en consecuencia el Juez tiene el deber de pronunciarse adecuadamente en los momentos en que le sea requerido o inclusive decretarla de oficio cuando así lo verifique, en atención a lo dispuesto en los artículos 19 y 282 del Código Orgánico procesal Penal y en el mismo orden, cita un extracto de la sentencia de fecha 18-12-07, Nº 2357-07, de la Sala Constitucional; y alega que para el momento en que se efectuó la exposición verbal por la defensa en dicho acto, la Fiscal del Ministerio Publico, había indicado los delitos por los cuales realizaba su imputación, así como los números de los artículos, pero no manifestó si se refería a la numeración correspondiente al Código Penal vigente para el momento de la presunta comisión de los hechos punibles, o si por el contrario se refería a la numeración del Código Penal actual, aclarado por parte de la Fiscal actuante, quien explicó que fundamentaba su precalificación jurídica en la normativa de Código Penal Vigente en el año 2004, es decir, el publicado en gaceta oficial bajo el No 5.494 en fecha 20-10-2000.
En tal sentido se modifica en cierta medida, lo solicitado en el acto en cuestión, puesto la defensa, en este estado, insiste en que la prescripción ordinaria operó solo para el delito de Conformación de Grupos Armados, tomando en consideración de que inicialmente se aplique solo para este delito, la norma y pena existente en el Código Penal actual, es decir en el segundo aparte del articulo 294 del Código Penal actual, el cual impone una pena de uno (1) a dos (2) años de prisión; lo cual en aplicación del articulo 37 del mismo Código Penal, arroja una pena en concreto a aplicar de un (1) año y seis (6) meses; siendo ajustado calcular la prescripción ordinaria conforme al ordinal 5 del artículo 108 del mismo Código, el cual indica que la acción penal prescribe a los tres (3) años, si el delito mereciere pena de prisión de tres (3) años o menos, esgrimiendo que el acto interruptivo idóneo, para que no se continué computando el lapso de la prescripción ordinaria, en la presente causa, fueron la citaciones para declarar como imputados, libradas a los investigados, perfeccionándose tal situación, en el mes de Abril de este ano 2.008, por lo que en consecuencia se comienza a computar el lapso desde el momento en que presuntamente se consumaron los hechos, es decir, desde el 22-01-04, al mes de abril del presente año, se verifica que ya han transcurridos mas de tres (3) años, por lo que a su juicio, es procedente decretar el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, conforme al ordinal 3 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 8 del articulo 48 ibidem.
Concluye la defensa, argumentando que la norma a aplicar con respecto al delito imputado, es la del Código penal actual, por que este comporta una pena menor y en consecuencia mas favorable, a la que imponía el Código Penal, publicado en gaceta oficial bajo el No 5.494 en fecha 20-10-2000, ya que este establecía una pena de un (1) ano a dos (2) anos de presidio, y en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aplica con relación al delito mencionado la pena, dispuesta en el Código Penal actual.
Cuarta Denuncia: Los defensores arguyen que no se encontraban satisfechos de forma concurrente e inequívoca los supuestos de procedibilidad, exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus ordinales 2 y 3, a lo cual respondió en su decisión, entre otras cosas que del contenido de las actas que conforman la investigación, se desprendía que el imputado era autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados; que el imputado al inicio de la investigación suministró una dirección errada que impidió el curso de la investigación, que estuvo oculto, que no tenía domicilio definido y que su comportamiento durante la investigación indicaba que pondría en peligro la finalidad del proceso, y en tal sentido, realizan las siguientes interrogantes:
“1. ¿Realmente el Juez respeto lo ordenado en el articulo 173 del Código Orgánico procesal Penal?; 2. ¿El juez analizó en detalle el decurrir de la investigación y evaluó de forma individual la situación de los investigados e indico por separado los elementos de convicción existente en contra de Carlos Alberto Díaz Rodríguez?; 3.¿ El juez pudo determinar en el acto, que el ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, obró de mala fe cuando indicó su domicilio en la fecha en que ocurrieron los hechos que originaron la investigación?; 4. ¿El Juez pudo verificar, que efectivamente el imputado de autos nunca vivió en la dirección que suministró?; 4. ¿El juez en el acto pudo determinar si durante mas de cuatro (4) años el imputado de autos pudo cambiarse de domicilio?; 5. ¿El juez tiene la atribución y el fundamento legal para establecer que un cambio de domicilio comporta una evasión a la investigación?; 6. ¿El Juez pudo determinar en el acto, el ánimo y la intención del imputado de permanecer oculto durante más de cuatro (4) años?; 7. ¿El Juez pudo verificar si el imputado de autos, desde el inicio de la investigación y durante la mayor parte de ella, tuvo conocimiento de tal condición y de que el mismo debía someterse a la misma?; 8. ¿El Juez pudo verificar que el Ministerio Publico en el inicio de la investigación, realizo el acto de imputación formal al ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, y en consecuencia le informo las consecuencias o condiciones de ello?; 9. ¿Pudo demostrar el Juez en el acto, que el imputado una vez conocido el proceso, se niega a someterse al mismo?; 10. ¿Pudo demostrar el juez en el acto, que el imputado no tiene la intención de acudir al eventual juicio Oral y público, que podría realizarse con relación a los hechos imputados?”.

Ante tales interrogantes, quienes recurren señalan que las respuestas a estas son “NO”, por lo que consideran que mal pudo el Juez a quo, desde el punto de vista táctico y jurídico, llegar a las conclusiones explanadas en su decisión, en un momento tan prematuro del proceso y sin elementos motivadores, la cual comporta un distanciamiento absoluto de la aplicación de la sana critica, las máximas de experiencias, la normativa adjetiva penal vigente, y del respeto de los derechos procesales y humanos del imputado de autos y por ende de la justicia, y el juez de primera instancia no tomó en consideración que la responsabilidad penal es estrictamente individual y personalísima, por lo que se debe establecer de forma concreta y precisa, los elementos desprendidos de dicha acta y en consecuencia en los casos en que participen en la comisión de hechos punibles varios imputados, debe concluirse claramente y sin lugar a dudas, que la acción desplegada por cada uno de ellos, coincide perfectamente con la situación tipificada como delito en la norma sustantiva. Y no por el contrario, limitarse a transcribir al pie de la letra, lo expuesto por la representación fiscal del ministerio público en sus alegatos de imputación, y el resumen de las actuaciones que componen la investigación, las cuales solo hacen referencias como fueron citadas, a organismo actuantes, fechas, numerosas actuaciones y tipos de diligencias; pero no, a lo debido, que es la indicación detallada y circunstanciadas del modo, tiempo y lugar, que hacen presumir que el ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, participó o es responsable en la comisión de cada uno de los delitos que le fueron imputados. Respecto a ello, los defensores citan el criterio expresado por el Doctor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra, La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano y el criterio de los magistrados de la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Sala Constitucional, citando específicamente la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en el expediente N° 05-0547, Sent. N° 2866, de fecha 29/09/2005.
Criterios estos en los que se basan los accionantes, para indicar que procesalmente resulta lesivo y poco garantista, que actualmente su defendido esté siendo sometido a la medida cautelar asegurativa más rigurosa de nuestro procedimiento penal, cuando bien puede surtir los efectos procesales necesarios, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, como lo son las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, los defensores privados refieren que en la decisión recurrida, se incumplió, el deber de todo juez de la República Bolivariana de Venezuela, de ejercer el control constitucional del proceso, situación que lo obliga, a ser garante del cumplimiento de los normas de rango constitucional, ello con sustento a lo establecido en el articulo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 19 y 282 ambos determinados en la ley adjetiva penal vigente. Profiriéndose en la impugnada, un grotesco irrespeto de garantías constitucionales y derechos fundamentales, relativos al cumplimiento de formalidades esenciales durante el proceso, configurándose igualmente, un desapego injustificable de las instituciones primordiales de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, el respeto al estado de libertad, el derecho a la respuesta oportuna y justa y en consecuencia a la tutela judicial efectiva, derechos previstos en nuestra carta magna, específicamente en sus artículos 49 en sus ordinales 1, 4 y 8; 44; 51; 257, y 26, en concordancia con los artículos 1; 7 y 125 ordinales 1, 2, 3 y 5, así como el articulo 130, todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal; estimando igualmente que la decisión en cuestión, incumplió lo establecido en los artículos 2, 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando de igual manera instrumentos normativos internacionales, suscritos y ratificados por la nación, como lo son los articulo 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9 y 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 7 ordinales 1,2,3 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
PETITORIO: Solicitan los recurrentes, que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión impugnada y en consecuencia, se ordene la inmediata libertad de su defendido Carlos Alberto Díaz Rodríguez, o en su defecto, se le conceda una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La abogada AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Publico, da contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores de auto, de la siguiente manera:
La representante del Ministerio Público, arguye en relación a la primera denuncia, que la defensa se contradice en sus argumentos y no es congruente en los mismos, toda vez que efectivamente el Juez natural es el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial, Extensión Cabimas, por lo que mal podría haber resuelto el Juez Undécimo de Maracaibo, ante quien fue llevado el detenido como juez constitucional que se encontraba de guardia para el momento -10/06/08- por el fiscal del Ministerio Público de guardia, en virtud del resguardo al debido proceso y los derechos y garantías que lo rigen, situación que era lo procedente ya que el ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ fue aprehendido en la ciudad de Maracaibo, por funcionarios de la Comisaría de Patrullaje Puma Oeste, de la Policía Regional del estado Zulia, al momento que estaban realizando un patrullaje y lo observaron en actitud sospechosa incautándole en su poder un arma de fuego y un porte para la misma, no obstante, al aparecer en el Sistema de Información Policial (SIIPOL), como solicitado en virtud de una orden de aprehensión emanada del antes aludido juez natural, fue practicada su detención. Por lo que resulta falso que el Juez Undécimo hubiese actuado de forma errónea, como lo señalan los recurrentes., ya que del Acta levantada al efecto de fecha 10/06/08, resulta falso que no se le hubiese informado al detenido, que sería pasado a la orden del Juez natural, en razón de la orden de aprehensión, la cual dicho sea de paso, fue emanada de juez constitucional de la República, una vez que fueron cumplidos los requisitos de ley; toda vez que es el competente para oírlo -el Juez Primero de Control-, y en consecuencia, fue ordenado su traslado y remisión de las actuaciones a la ciudad de Cabimas, la cual ciertamente esta a una distancia aproximada -en vehículo automotor- de una hora u hora y media, no obstante, es imposible endilgar el tiempo u horas nocturnas, a ninguna de las partes, amén del tramite interno necesario ante el órgano jurisdiccional, para el efectivo traslado una vez puesto a la orden del aludido tribunal.
Por otra parte, señalan los recurrentes que el Ministerio Público incurrió en error inexcusable en cuanto a la interpretación de las normas de rango constitucional, y que de ello se hizo eco el Juez a quo, pues emitió una decisión inmotivada, lo cual considera quien contesta que resulta incierto toda vez que se desprende de la página 6 del Acta de fecha 12/06/08, que recoge el acto celebrado en Sede del Tribunal Primero de Control, como lo es la imputación formal hecha por el Ministerio Público, y una vez ello, enseguida la solicitud de imposición de medida cautelar y, finalmente la imposición de la misma; se evidencia que el Juez motivo su decisión acerca de todo lo peticionado por los recurrentes, y específicamente se observa que sobre la nulidad de la aprehensión, y luego en la parte dispositiva recoge en sus capítulos cuarto y quinto, lo resuelto y motivado a lo largo de la audiencia; razón por la cual solicita sea declaro sin lugar la revocatoria y la solicitud de libertad que hiciera la defensa, por no ser cierto los argumentos expuesto.
En cuanto a la Segunda Denuncia, estima la Vindicta Pública que se trata de una orden de aprehensión arbitraria, desmedida, temeraria y sorpresiva, ya que no se verifica de actas el agotamiento de la citación de su defendido, a tal efecto se anexa al presente escrito copia fotostática simple de las Actas Policiales, practicada por funcionarios de la Guardia Nacional y de la DISIP, quienes plasmaron en ellas las diligencias realizadas para ubicación y citación de los investigados en el presente caso, y específicamente del hoy imputado CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, los funcionarios explanan las diligencias efectuadas al respecto, las cuales fueron infructuosas, y en tal sentido dichas Actas de Investigación se explican por si solas, y desvirtúan lo señalado por los recurrentes.
Igualmente, señala que es falso que el hoy imputado no hubiese tenido conocimiento de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, toda vez que en su oportunidad -el día 22/01/04- le fue retenida un arma de fuego tipo Pistola Marca Glock, Calibre 9mm, Modelo 34, Serial EGW 882, con un Alimentador, de la cual también presentó un porte de Arma sin número visible, presuntamente emitido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional en fecha 20/11/2003 y con fecha de vencimiento 20/11/2008, firmado por el Coronel (EJ) JORGE JOSÉ RINCÓN TORRES, pero como se indicó ut supra, según información recabada y aportada por el organismo competente -DARFA-, no aparece registrado en los archivos llevados por ese organismo, es por ello que se solicitó su comparencia siendo imposible su ubicación en la dirección que aportó a los funcionarios actuantes para ese momento, y en ninguna parte de nuestra legislación adjetiva esta previsto llevar a cabo una investigación preliminar a los fines de constatar el cambio de domicilio o residencia, para procederá solicitar autorización judicial para detener a una persona investigada, tal y como lo señalan los recurrentes. En tal sentido, el acto de imputación fue hecho ese día 12/06/08, en las condiciones explanadas en el Acta que recoge la decisión recurrida, debido a que había sido imposible su localización en el lugar aportado por el imputado, y en tal sentido, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la nulidad de la decisión recurrida y la libertad del imputado, pues fue aprehendido mediante orden emanada de un Juez Constitucional, y posteriormente, llevado ante un Tribunal Constitucional -Undécimo de Control-, quien a su vez lo remitió ante el Juez natural, una vez que le informó el motivo de su detención, pues si bien fue aprehendido en la misma jurisdicción, lo fue en ciudades diferentes, que geográficamente ameritan traslado que lleva tramite interno entre uno y otro tribunal.
En ocasión a la Tercera Denuncia, la representante del Ministerio considera que los recurrentes, confunden la actuación que tuvieron algunos de los co-imputados en la presente causa, específicamente los imputados LUIS AMABLE GONZÁLEZ POLANCO, ÓSCAR JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, LUIS ENRIQUE POLANCO GRANADILLO, JOSÉ ELIZAUL PAZ GONZÁLEZ, quienes habían solicitado la devolución de las armas de fuego incautadas, mediante escrito interpuesto en fecha 20/03/04, ante el Tribunal por el abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, e igualmente, en fecha 14/07/04 los apoderados judiciales Abogados JESÚS VERGARA PEÑA, JOSÉ VILLALOBOS HIDALGO y RICARDO RAMONES NORIEGA, del imputado HERMAGORAS GONZÁLEZ POLANCO, solicitaron la devolución de las armas de fuego, y en fecha 30/09/04 solicitaron el sobreseimiento de la causa ante el Tribunal Tercero de Control, basados en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar -según su opinión- que no era punible el hecho que se investigaba, toda vez que habían presentado lo respectivos portes de las armas de fuego incautadas; todo lo cual fue negado por el Tribunal de Control, en su oportunidad tal y como se desprende del Anexo que conforman las actuaciones; tal confusión obedece a que el derecho penal es personalísimo, y el imputado CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, en ningún momento acudió ni a la Fiscalía ni al Tribunal, no obstante tener conocimiento del proceso, lo cual contradice el alegato de los recurrentes la siguiente y cuarta denuncia.
Por su parte, resulta falso que el Juez a quo no hubiese dado respuesta, a lo peticionado por los recurrentes, pues, de la recurrida -Acta de fecha 12/06/08-, se desprende que efectivamente el Juez de instancia, dio respuesta a todos los pedimentos formulados por la defensa, solo que lo resuelto le fue adverso a los hoy apelante, lo cual no significa que no hubiese decidido o que lo hubiese hecho inmotivamente; el Juez resolvió sin andar puntos que tocan el fondo del asunto, tal y como la propia defensa hoy recurrente lo planteo en sus alegatos orales en el acto que dio origen al presente recurso.
Finalmente, en relación a la Cuarta Denuncia, manifiesta que es preciso reproducir lo indicado, en cuanto a que el Tribunal resolvió contrario a lo peticionado por los apelantes, imponiéndole al hoy imputado CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues a su criterio se encuentran cubiertos los supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y ello en ningún momento significa que tal decisión produzca un grotesco irrespeto a las garantías constitucionales, considerando que el imputado fue aprehendido por orden judicial, acordada previo cumplimiento de los requisitos de ley, en atención a la solicitud del Ministerio Público a fin de dar continuidad al proceso.
La defensa en su escrito se formula una serie de interrogantes, las cuales incluso no están ajustadas a la realidad, toda vez que si bien es cierto que existen varios investigados, también es cierto que el acto de presentación solo estuvo circunscrito a uno de ellos a CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, por lo que no entiende quien suscribe, por qué el Juez tendría que haber evaluado de forma individual la situación de los investigados, e indicar por separado -por ejemplo- los elementos de convicción, si solo era uno, y a él estuvo referido tanto lo peticionado por el Ministerio Público, como por la defensa, y lo resuelto por el Tribunal,
Así las cosas, el imputado a través de sus defensores, han podido solicitar a partir de ese momento, pues la investigación es una actividad eminentemente creativa; en la cual se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre; y una vez ello, consideró necesaria la individualización, no solo del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, sino de todos los investigados, haciendo la acotación que actualmente ha sido individualizado el imputado HERMAGORAS GONZÁLEZ POLANCO y JOSÉ ANÍBAL ARÉVALO, contra quien -éste último- fue presentado escrito de acusación y esta fijada audiencia preliminar para el día 30/06/08, e igualmente, se deja sentado que en dos oportunidades fue solicitada a través de organismos diferentes -Guardia Nacional y Disip- la ubicación para su correspondiente citación lo cual también fue infructuoso, lo que conllevó la solicitud ante el órgano jurisdiccional de las respectivas ordenes de aprehensión, para detenerlos donde quiera que éstos se encuentren y darle continuidad al proceso, ya que no existe juzgamiento en ausencia, y una vez que sean aprehendidos realizar la imputación necesaria para continuar con el proceso, en resguardo del derecho a la defensa y debido proceso, el cual no solo rige para los imputados, sino para las partes intervinientes en el proceso.
PETITORIO: La Vindicta Pública solicita que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DOMINGO MENDOZA CORDERO y MANUEL BARRERA, al considerar llenos todos y cada uno de los supuestos previstos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numeral 2 y Parágrafo primero y 252 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud que hiciera esta representación del Ministerio Público, por considerarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previsto y sancionado en el artículo 295 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en al artículo 275 ejusdem, en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 323 en concordancia con el artículo 320 ambos del Código Penal, cometidos todos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y CONTRA LA FE PÚBLICA, respectivamente; y se mantenga dicha medida cautelar, por existir la presunción razonable de su participación en los mencionados delitos, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la decisión Nº 1C-1232-08, de fecha 12-06-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, sobre CONCURRENCIA DE LOS DELITOS.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, el recurrente en primer lugar, denuncia que no siendo el Juez competente, el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en donde no se evidenció que el imputado de autos fuese impuesto de manera precisa, clara, circunstanciada y entendible por el mismo, de los hechos punibles de los cuales se le presumía partícipe o responsable y el referido juzgado no decidió sobre el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, limitándose a remitir las actuaciones al Tribunal de Control del Municipio Cabimas, lo que a su juicio, el Juez a quo, de forma errónea y apartado de las condiciones procesales existente, estimó que interrumpía el lapso de las (48) horas, incurriendo en notable confusión con lapsos de otras figuras procesales, resultando inviable tal interrupción, totalmente desmedida y abusiva, valorando que desde el momento de la detención, el tribunal legalmente acreditado para escuchar al imputado y decidir sobre su estado de libertad, respetando lo previsto en el articulo 49.4 Constitucional, en concordancia con el articulo 7 de la Ley Adjetiva Penal; ya se encontraba debidamente identificado e inclusive con numero de asunto (VP11-P-2008-002438), y dentro del mismo Estado y Circuito Judicial, de donde fue detenido, siendo totalmente comprobable, a través de un holgado calculo del tiempo y distancia; la duración a velocidad promedio, del trayecto usando como transporte un vehículo automotor; del Municipio Maracaibo, a los tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, difícilmente excede de hora y treinta (1:30) minutos, por que resulta total inaceptable, que el imputado de autos, fuese presentado ante el Juez competente aproximadamente sesenta y ocho (68) horas con veinte (20) minutos, luego de su detención, es decir desde el 09-06-08 a las (8:50 PM) al 12-06-08 a las (3:30 PM)
En tal sentido, el accionante esgrime que dicha formalidad esencial de ser escuchado por el Juez competente dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la detención, en la presente causa fue obviada injustificadamente, causándole un perjuicio irreparable a su defendido, desde el punto de vista procesal y personal, incurriendo el Ministerio Publico en error inexcusable en la interpretación de las normas de rango Constitucional, lo cual el juez de la instancia se hizo eco, aceptando, abiertamente y permitió que siguiese suscitándose los excesos antes indicados, al emitir un pronunciamiento que en su criterio es inmotivado, olvidando el verdadero significado del ejercicio del Control de la Constitucionalidad en los procesos, viciando en presente proceso.

Al respecto esta Sala considera conveniente indicar, traer a colación el contenido del artículo 44, numeral 1 de nuestra Carta Magna que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En este sentido, se determina que en el caso bajo examen, la detención del ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, surge de una Orden de Aprehensión, dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 16-05-08, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal.
Igualmente observa esta Alzada, que consta en actas, que luego de ser aprehendido el día 09-06-08 el imputado de autos por los funcionarios policiales, fue presentado ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien luego de asignarle un defensor Público, imponerlo de actas, así como hizo del conocimiento de las normas constitucionales y procesales que lo amparan, ordenó la remisión y traslado del mismo, al mencionado Tribunal con sede en Cabimas, tal como se desprende del acta de fecha 10-06-08, que hace constar lo siguiente:
“(omissis) Seguidamente presente como se encuentra el imputado CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ en la Sala del Despacho, fue interrogado por la Juez de Control, acerca si tenía abogado que lo asistiera en el presente acto, manifestando que NO, por lo que se procedió a realizar llamada telefónica a la Defensoría Pública, correspondiéndole el nombramiento de defensor a la Abog. NANCY ACOSTA, Defensora Pública 8º, quien encontrándose presente en la Sala de este Despacho, manifestó asumir la defensa del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, y procedió a imponerse de actas. Acto seguido, la Juez procedió a imponer al imputado de actas, del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien estando sin juramento alguno, libre de toda coacción y apremio, fue interrogado sobre su identidad (omissis) …Seguidamente este Tribunal acuerda notificarlo de su detención, informándole que fue detenido en virtud de una Orden de Aprehensión… Acto seguido se le cede la palabra la Defensa Pública, quien manifestó: “Solicito al Tribunal se sirva remitir a la mayor brevedad posible la presente causa, al Juzgado de Control de Cabimas, a los fines de acarar la situación jurídica de mi defendido, es todo”…”

De la transcripción señalada ut supra, se determina que no le asiste la razón al recurrente en este primer motivo de denuncia, por cuanto a su defendido al momento de su aprehensión, fue presentado ante el Tribunal Undécimo de Control, asistido por un defensor público, en el lapso de ley, es decir, a las 24 horas de ser efectiva la misma, quien de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo respetar las garantías procesales que le asisten, ordenando la remisión de la causa y el traslado del imputado, previa solicitud de la defensa e información del Departamento de Alguacilazgo, al Tribunal que emitió la Orden de Aprehensión, siendo el Juez natural que le correspondía conocer del Asunto, de conformidad con los artículos 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en Cabimas, quien a su vez, y como se desprende de los folios 34 al 44 de la causa, celebró el acto de presentación de imputados, cumplió con los requisitos de ley.
Así mismo, y por cuanto como segundo motivo de denuncia, suscrito en el escrito recursivo, la defensa aduce que se verifico la ausencia del acto de imputación formal, esta Sala observa que el inicio de la presente causa data de fecha 22-01-04, cuando le fue retenida un arma de fuego al imputado de autos, por presentar al momento, un porte de arma sin número visible y el cual según información del organismo DARFA no aparece registrado en sus archivos, siendo solicitada su comparecencia ante el Ministerio Público, a través de citaciones practicadas por cuerpos policiales, las cuales fueron infructuosas, dado su imposible ubicación, lo cual conllevó al Ministerio Público a solicitar al Tribunal de Control su aprehensión, la cual se hizo efectiva, y en el cual encontrándose en compañía de su abogado de confianza, fue puesto en presencia del Juez de control, se le hizo del conocimiento del motivo de su detención y de los hechos que se le imputa, así como del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna.

En este orden de ideas, respecto al acto de imputación formal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este punto ha señalado:
“…Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…”. (Sala Constitucional, sentencia Nro. 1935 de fecha 19 de octubre de 2007. Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado). (Subrayado de esta Sala).

Observando quienes aquí deciden que dicha aprehensión y el acto de presentación de imputado (constante a los folios 34-44), tal como se determinó anteriormente se realizó conforme a lo establecido en los artículos 44 antes citado y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos.

Por lo tanto, en consideración a lo expuesto ut supra, y por cuanto se observa que en efecto fueron garantizados el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al imputado de actas, esta Alzada declara no ha lugar el primero y segundo motivo de denuncia, por constituir que no existen violaciones de preceptos constitucionales ni de normas procesales durante la aprehensión judicial practicada y el acto de presentación de imputado celebrado en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ. Y así se decide.
En cuanto al tercer motivo de denuncia, arguyen los apelantes que el Juez de Primera Instancia, incurrió en la violación de de los articulo 26 y 51 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el mismo olvidó el deber que tiene de motivar sus decisiones, y de cumplir con la obligación de dar respuestas oportunas, expeditas, equitativas, imparciales e idóneas, frente a las solicitudes que se le plantean, señalando al respecto que del contenido de la recurrida se comprueba, su omisión inexcusable, puesto que el mismo solo indica que la solicitud es declarada sin lugar, en virtud de que en esa fecha, recién se imputaba al ciudadano Carlos Alberto Díaz Rodríguez, que a partir de ese momento el Ministerio Publico, según los elementos de la investigación, emitiría un acto conclusivo y en consecuencia se podría dilucidar lo solicitado por esta defensa, estimando la defensa que la recurrida olvida que la institución de la prescripción, ya sea la ordinaria, prevista en el articulo 108 del Código Penal Vigente, o la denominada extraordinaria o Judicial, dispuesta en el articulo 110 del mismo Código; configuran una institución de orden publico, en consecuencia el Juez tiene el deber de pronunciarse adecuadamente en los momentos en que le sea requerido o inclusive decretarla de oficio cuando así lo verifique, atención a lo dispuesto en los artículos 19 y 282 del Código Orgánico procesal Penal.
En el mismo orden de ideas, ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras tipificada como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por la ciudadana fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado Carlos Alberto Díaz Rodríguez, en la presunta comisión de los delitos mencionados.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. En el caso in commento, del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:
1) Exposición fiscal:
“Comparezco ante este Tribunal en ocasión a la aprehensión del Ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, Titular de la Cédula de Identidad No 20.216.220, en virtud de la Orden de Aprehensión dictada por este Tribunal el 16 de Mayo de 2008, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS previsto y sancionado en el articulo 294 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal en concordancia con el articulo 3 de la Ley de Armas y explosivos y USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 323 en concordancia con el 320 del Código Penal…” (folio 34).

2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:
“...Por lo que existiendo la comisión de hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad tipificados por el Ministerio Público en esta audiencia PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 278 del Código Penal para el momento que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS previsto y sancionado en el articulo 295 del Código Penal, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal en concordancia con el 3 de la Ley de Armas y Explosivos, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 287 del Código Penal, y USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 323 en concordancia con el 320 del Código Penal …” (folio 40).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho.
Así mismo, de la decisión impugnada se desprende: “se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en relación al Decreto de Sobreseimiento de los delitos de Conformación de Grupos Armados y Uso de Documento Falso, tomando en cuenta que en el día de hoy recién se imputa al mencionado ciudadano, y es a partir de aquí que el Ministerio Público tendrá la oportunidad de valorar todos y cada uno de los elementos que conforman la presente casa…”; lo que a juicio de estos jueces profesionales, corrobora que efectivamente el Tribunal de Instancia le da respuesta a la solicitud incoada por los defensores.
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad, en base a lo cual niega lo solicitado por la defensa de autos, concerniente a al sobreseimiento de la causa.
En razón a ello, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza a quo no incurrió en el vicio denunciado por los recurrentes, sino por el contrario obró de conformidad con las garantías constitucionales que lo asisten, ya que efectivamente resuelve y se pronuncia sobre lo peticionado por la defensa durante el acto de presentación de imputados, y así mismo explana los motivos en que fundamenta su decisión, por lo que tampoco le asiste la razón a los recurrentes en el tercer motivo de denuncia. Y así se declara.
Por último, en el cuarto motivo de denuncia, los defensores arguyen que no se encontraban satisfechos de forma concurrente e inequívoca los supuestos de procedibilidad, exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus ordinales 2 y 3, a lo cual respondió en su decisión, entre otras cosas que del contenido de las actas que conforman la investigación, se desprendía que el imputado era autor o participe en la comisión de los delitos imputados; que el imputado al inicio de la investigación suministro una dirección errada que impidió el curso de la investigación, que estuvo oculto, que no tenia domicilio definido y que su comportamiento durante la investigación indicaba que pondría en peligro la finalidad del proceso.
En torno a ello, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales de las normativas procesales denunciadas por la apelante. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputado, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, es por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal, siendo que en las primeras actuaciones realizadas (actas policiales) por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.
Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, verificar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos que se le imputan. En relación a este aspecto, citando una parte de la decisión recurrida se observa lo siguiente:
“…Por lo que existiendo la comisión de hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad tipificados por el Ministerio Público en esta audiencia PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 278 del Código Penal para el momento que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS previsto y sancionado en el articulo 295 del Código Penal, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 del Código Penal en concordancia con el 3 de la Ley de Armas y Explosivos, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 287 del Código Penal, y USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 323 en concordancia con el 320 del Código Penal, así como la presunción razonable dados los elementos de convicción explicados y explanados por el Ministerio Público en la presente audiencia, los cuales se dan por reproducidos de la siguiente manera (omissis) elementos estos que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe de los hechos antes mencionados y tomando en cuenta que al momento de ser entrevistado el mencionado imputado suministró una dirección errada… se encuentran perfectamente llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem, es decir, la presunción razonable de peligro de fuga …” (folios 42-43).

De tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado se encontraba comprometida, elementos éstos que -como ya se dijo anteriormente- pudo constatar la Jueza de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, observándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.
Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 de la misma; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 250, puede observarse, que en la decisión recurrida en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control, luego de enumerar los elementos de convicción y estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en el delito que se le atribuye, estableció la presunción razonable de peligro de fuga; por lo que en virtud de los tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública al imputado de autos, considera oportuno esta Sala traer a colación lo dispuesto en el artículo 253 del mismo Código Adjetivo Penal, el cual establece:
“Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
(Omissis…)
De manera pues, que de las norma transcrita se observa que la Medida de Privación de Libertad procederá cuando las demás Medidas Cautelares Sustitutivas no resulten suficientes para salvaguardar las resultas del proceso, siendo éste el caso que nos ocupa, y que sólo en los casos donde el delito imputado en su límite máximo no exceda de los tres (03) años, resultará improcedente la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, procediendo únicamente la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, no siendo éste el asunto de marras, en donde el Tribunal de Control quien en pleno ejercicio de su facultad para decretar la medida de privación preventiva de libertad, contenido en el mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que “podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado”, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá” se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”, siendo el caso, que el hecho de la Defensa solicitara medidas cautelares, no crea la obligación de hacerlas efectivas, sino que como se menciono anteriormente, tiene la potestad facultativa de someterlo a su consideración para declararla.
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Juez de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó cada uno de los elementos de convicción determinantes para la calificación del delito imputado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad.
En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados DOMINGO MENDOZA CORDERO y MANUEL BARRERA GONZÁLEZ, actuando en representación del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ, en contra de la Decisión Nº 1C-1232-08, de fecha 12-06-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos, CONFORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 295, 275 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, 287 y 323 en concordancia con el 320, respectivamente, todos del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, sobre CONCURRENCIA DE LOS DELITOS. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados DOMINGO MENDOZA CORDERO y MANUEL BARRERA GONZÁLEZ, actuando en representación del ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1C-1232-08, de fecha 12-06-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.
QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS(S) DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
Ponente
EL SECRETARIO,

CARLOS OCANDO GARCÍA
En la misma fecha y conforme está ordenado en la Decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 273-08.

EL SECRETARIO,

CARLOS OCANDO GARCÍA
El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado CARLOS OCANDO. HACE CONSTAR:”Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, ASUNTO Nº VP02-R-2008-000592 de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008).

EL SECRETARIO,

Abog. CARLOS OCANDO GARCÍA