TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-018954
ASUNTO : VP02-R-2008-000736

DECISIÓN Nº 296-08

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, relacionadas con el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio DANYEL LUENGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.022, quien actúa con el carácter de defensor de los imputados DANIEL ALBERTO APONTE y DIÓGENES RAFAEL HENRÍQUEZ SILVA, portadores de las Cédulas de Identidad N° 14.582.508 y 9.707.306, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 60 de la Ley contra la Corrupción, 176 del Código Penal, 2 numeral 2 en concordancia con los artículos 6 y 16 numerales 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, 316 del Código Penal, y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ y el ESTADO VENEZOLANO en la figura del COMPONENTE CASTRENSE GUARDIA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra la Decisión N° 4712-08, emitida en fecha cinco (05) de Julio de 2008, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acto de Presentación de Imputados, la cual decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a tales efectos esta Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez Profesional Domingo Arteaga Pérez. Asimismo, visto que la presente causa fue recibida el diecinueve (19) de Agosto de 2008, proveniente de la Sala Segunda de esta Corte de Apelaciones, en virtud de la remisión efectuada por inicio del receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el quince (15) de Agosto de 2008 hasta el quince (15) de Septiembre del mismo año, esta Sala de Alzada verifica a los folios 73 y 74 del asunto, que el recurso de apelación presentado fue admitido por ese Tribunal Colegiado en fecha doce (12) de Agosto de 2008, y ordenada su remisión en fecha catorce (14) de Agosto de 2008, por lo que, en atención al principio de celeridad procesal y en acatamiento de los lapsos procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el recurso presentado de conformidad con lo establecido en los artículo 450 tercer aparte, 441 y 13 del Texto Penal Adjetivo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
I. DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO:

El abogado en ejercicio DANYEL LUENGO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, fundamenta su recurso de apelación alegando los siguientes puntos:

PRIMERA DENUNCIA: Refiere el recurrente de autos que, la denuncia presentada por la víctima, ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ, que sirvió de fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos, únicamente permite presumir que el referido ciudadano fue objeto de hechos que pudiesen tipificarse como CONCUSIÓN, ya que la denuncia por si sola no puede adminiculársele a otras en las cuales existan diferentes sujetos pasivos en distintos hechos, situación que ha pretendido establecer el Ministerio Público, cuando toma dos (2) denuncias de casos diferentes, y trata de establecer la existencia de un GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA (en este aspecto el recurrente de autos no esboza oportunamente su argumento, pues su idea se observa inconclusa en el escrito); intentando además imputarles a todos por igual la presunta comisión del delito de ACTO FALSO, sin haber realizado actos preliminares, tales como experticia grafotécnica, que establezcan prueba de certeza que determine si en realidad fue realizado un acto falso y quién lo ejecutó, por lo que no puede determinarse que efectivamente existe o no una firma forjada, tal como lo alegan algunos de los co-imputados.
Indica igualmente el defensor de autos, que la supuesta y negada conducta desplegada por sus defendidos, según lo arrojado por las actas policiales, se circunscribe al hecho de haber tenido una participación distinta dentro del caso que dio origen a la aprehensión de los ciudadanos EDGAR RAFAEL FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JULIO CESAR PIMIENTA QUEDES y JOSÉ VICENTE VELÁZQUEZ, quienes se encuentran privados de su libertad por orden del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, aunado a que el vehículo incautado, cuyas actas refiere el Representante Fiscal se encuentran alteradas, aparece como solicitado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el delito de HURTO, según consta de las experticias realizadas, por lo que alega el recurrente de autos, la conducta desplegada por sus defendidos se encuentra ajustada a derecho, a diferencia de lo esgrimido por el Fiscal del Ministerio Público, quien le ha dado credibilidad al testimonio del ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ, quien según refiere el recurrente, tiene interés directo en la causa seguida en contra de sus amigos, y además se encuentra detenido en la Cárcel de Uribana en Barquisimeto, Estado Lara, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, según expediente No. CICPC: H-788.225, de fecha 25/12/2007.
Por otro lado, el defensor de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, arguye que el hecho de imputar a sus defendidos la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, sin existir en actas señalamiento directo que determine quién de los funcionarios pudo haber cometido el supuesto y negado delito, se traduce en la imposibilidad de ejercer una defensa técnica adecuada, ya que el Ministerio Público se encuentra obligado a determinar de manera separada los elementos de convicción que acrediten la participación individual de los presuntos involucrados en los hechos, por lo que dichas indeterminaciones representan una violación flagrante de principios y garantías constitucionales, pues de la denuncia presentada por la víctima se evidencia que todos no pudieron haber participado en la comisión de los hechos, y tal circunstancia fue advertida por el Juez a quo en el caso del ciudadano WILMER EDUARDO HERNÁNDEZ, quien únicamente practicó una experticia técnica a un teléfono celular incautado, mas sin embargo fue imputado por el Ministerio Público, siendo necesario decretar su libertad inmediata.
En razón de lo anterior, el apelante de autos, insiste -a su juicio- en la errada actuación del Ministerio Público al imputar a sus defendidos un conjunto de delitos sin determinar el grado de participación de cada uno de ellos, basado únicamente en el hecho que sus nombres aparecen en las actas policiales por ellos suscritas, y con base a dicho argumento solicita se revoque la decisión recurrida, sin menoscabo de la investigación que deba seguir el Ministerio Público, citando en este punto al doctrinario Ernesto Beling, en relación a la teoría del tipo penal, para finalizar aduciendo que el Ministerio Público no cumplió con el deber de imputar individualmente a sus representados, considerando así que no existe un señalamiento directo en contra de los mismos, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida, sin menoscabo de la investigación que deba seguir la Representación Fiscal.
SEGUNDA DENUNCIA: El defensor recurrente, reproduce como segunda denuncia, que el Ministerio Público está en la obligación de establecer de manera individualizada los fundamentos de la imputación de cada uno de los implicados al ser presentados ante el Juez de Control, con el respectivo análisis jurídico del tipo penal aplicado, así como el análisis de la participación de cada uno de los imputados en los hechos, para permitir a los justiciables la posibilidad de establecer las bases para acreditar su defensa en el proceso, pues lo contrario representa violación del derecho a la defensa, indicando el recurrente de autos que en el caso de marras, el Representante Fiscal no cumplió con la referida obligación, agregando que el Juez a quo no puede avalar tan grave error, sino hacer que la investigación se ajuste a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución (sic) y en las leyes, para resguardar los derechos de las personas sean imputadas o no, señalando el defensor de autos, que tal obligación no se cumplió, lo cual deviene en la declaratoria de nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando por ende, se decrete dicha nulidad, sin menoscabo de la investigación que debe seguir el Representante de la Vindicta Pública en el presente caso.
TERCERA DENUNCIA: Como tercer punto de impugnación, el defensor de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, considera que en el caso de sus defendidos existe violación al estado de libertad, en razón que para la aplicación de una medida privativa de libertad, el juzgador de instancia debe analizar de manera detallada los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece taxativa y acumulativamente la existencia de requisitos esenciales para el decreto de privación, arguyendo el apelante de autos que en el caso de sus representados, no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, por cuanto los mismos han demostrado su compromiso de cumplir con todas las obligaciones que le sean impuestas por el Tribunal a quo como por la Fiscalía del Ministerio Público que lleva la investigación de la causa, puesto que si bien fueron libradas órdenes de aprehensión en contra de los ciudadanos en mención, de las actas de investigación fiscal se verifica que desde fecha 26-10-07 han estado sometidos al proceso, dando cumplimiento a las citaciones libradas por la Representación Fiscal, manifestando por distintos medios su voluntad de someterse al ius puniendi del Estado, para tener la oportunidad de desvirtuar las imputaciones hechas en su contra, mediante las vías jurídicas establecidas.
Asimismo, el recurrente de autos refiere que sus defendidos han demostrado tener arraigo en el país, pues laboran y dependen económicamente tanto ellos como su núcleo familiar de su labor como funcionarios militares de carrera, adscritos al Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, institución en la cual el ciudadano DIÓGENES HENRÍQUEZ tiene más de veinte (20) años de servicio y el ciudadano DANIEL APONTE, tiene aproximadamente siete (07) años de servicio, lo que se traduce en el cumplimiento de la labor establecida en la ley de mantener el orden interno del Estado, asegurar la defensa de la nación y de los particulares.
Por último, con respecto al peligro al peligro de obstaculización en la investigación, el apelante de autos indica que la investigación tiene iniciada más de un (01) año, lo que a su juicio es tiempo suficiente para que haya concluido la misma, y si el Ministerio Público pretende establecer la condición de funcionarios públicos de sus representados para alegar que éstos puedan influir en los co-imputados, testigos, víctimas y expertos, es preciso señalar que sus defendidos se encuentran suspendidos de sus cargos, por lo que resulta imposible que los mismos interfieran en una investigación que debe estar casi concluida, considerando el defensor de autos, que la imposición de una medida de coerción personal no puede atender, únicamente, a la entidad del delito o al quantum de la pena, ya que dichas medidas representan garantía para el aseguramiento de las resultas del proceso cuando se sospeche que los presuntos agentes puedan evadir el proceso, y en el caso particular de sus representados, ha sido demostrado que los mismos no tienen una conducta evasiva, ya que se han presentado voluntariamente ante las autoridades y dicha situación se evidencia de las actas, por lo que se les debe otorgar un trato de inocentes, tal como lo establecen los artículos 49 constitucional, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que es la fase de juicio oral donde se demostrará la veracidad o no de los hechos imputados por el Ministerio Público, insistiendo el recurrente, que en el caso de sus representados, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que los mismos se encuentren privados de libertad.
PETITORIO:
Por los argumentos expuestos, el recurrente de autos solicita se admita el recurso de apelación presentado, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a sus defendidos y sea sustituida por una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea reestablecido el estado de libertad del cual son acreedores, solicitando la celebración de una audiencia oral a los fines de escuchar a la víctima y establecer la verdad de los hechos, puesto que hasta la presente fecha no se ha realizado el acto de reconocimiento de imputados fijado por el Juzgado a quo, causándose un gravamen irreparable sus representados.

II. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA 25º DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO:
Por su parte, la abogada ALFONSINA FUENMAYOR GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público, presentó en tiempo hábil, escrito de contestación al recurso de apelación planteado por la defensa, en los siguientes términos:
Considera la Representación Fiscal que la conducta desplegada por los imputados DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, se subsumen en los tipos penales de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, FALSEDAD DE ACTO Y GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, delitos por los que fueron presentados ante el Juzgado de instancia, y por los que les fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar el Juez a quo, que la calificación jurídica de los delitos atribuidos a los referidos ciudadanos, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la conducta desplegada por los ciudadanos en mención se enmarcan en los tipos penales señalados.
Indica la Fiscal del Ministerio Público, que los tipos penales responden a las conductas punibles de los sujetos activos del delito; pues es fácil demostrar que los imputados de autos actuaban en grupo deliberadamente, por tratarse de varios funcionarios de la Guardia Nacional; adscritos a un grupo especializado para combatir los delitos de Extorsión y Secuestro; y no para incurrir en ellos; y en el caso de marras, los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ conjuntamente con el resto de los coimputados, quienes se encuentran igualmente bajo privación de libertad, se asociaron para delinquir y transgredir normas de conducta que estaban obligados a respetar como ciudadanos y como funcionarios a quienes el Estado Venezolano, les confío funciones esenciales para combatir el delito.
Por otro lado, refiere la Representante de la Vindicta Pública que si bien, en principio la conducta de los imputados de autos pareciera estar enmarcada en los parámetros legales, pues practicaron la detención de los ciudadanos EDGAR FERNÁNDEZ, JULIO PIMIENTA y JOSÉ VELÁZQUEZ, quienes presuntamente se encuentran incursos en el delito de Extorsión, omiten en actas la detención ilegal de la hoy víctima, ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ, a quien constriñeron y despojaron de una suma de dinero (Bs. F 2.200,00), así como del vehículo en el cual se desplazaba, de su propiedad, para luego reestablecer su libertad con la condición que no denunciara lo sucedido, resultando falso el alegato de la defensa acerca de la solicitud presentada por el vehículo retenido, ya que al bien en mención se le efectuaron las experticias necesarias y arrojó los seriales originales.
Asimismo, alega la Fiscal del Ministerio Público que el acta policial que recoge el procedimiento efectuado no fue reconocida por dos de los funcionarios actuantes quienes afirmaron que el acta original, había sido cambiada y que les habían falsificado sus firmas, aportando muestras escriturales voluntariamente, para demostrar dicha situación, lo cual no sucedió en el caso del ciudadano DANIEL APONTE, quien se negó a aportar sus muestras, al momento de realizar dicha experticia por ante el Juzgado de instancia, lo que obstaculiza la prueba de certeza planteada por el Ministerio Público, para clarificar los hechos, y por ende atribuir la responsabilidad penal, en forma definitiva por el delito de Falsedad de Actos y Documentos, siendo evidente que los libros de oficios y novedades llevados por el Grupo Antiextorsión y Secuestro del Estado Zulia (GAES), fueron objeto de forjamiento y enmiendas, con el propósito de justificar un procedimiento viciado e irregular; por lo que están siendo objeto de pruebas documentales pertinentes, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad Capital, observándose además, como los hoy imputados, remitieron a la Fiscalía del Ministerio Público las actas forjadas a los fines que se les diera trámite legal, estando en conocimiento que la información allí contenida era errada, siendo necesario señalar que por dicha actuación, la Fiscalía 39° del Ministerio Público, acusó a uno de los imputados y solicitó el sobreseimiento de dos de los delitos.
Igualmente, la Fiscal del Ministerio Público considera que a los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ se les ha respetado en todo momento el debido proceso y sus prerrogativas constitucionales, ya que fueron debidamente citados por ante el Ministerio Público y estuvieron asistidos por sus abogados de confianza, a los fines de informarse de la investigación y ejercer sus medios de defensa; siendo impuestos del precepto constitucional, en el acto de presentación ante el Juzgado de instancia, se les hizo conocer de los elementos que los incriminan, y su presunta responsabilidad penal en los hechos, acogiéndose los mismos al precepto constitucional, no declarando en dicha ocasión; lo que a criterio de la Representante Fiscal, infiere el ocultamiento de la verdad de los hechos; agregando además, que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250; 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no puede existir objeción alguna a la medida privativa decretada, no siendo dable imponer una medida menos gravosa a los imputados de autos.
Por último, a juicio de la Representante de la Vindicta Pública, la celebración de la audiencia oral solicitada por la defensa, resulta inoficiosa, por cuanto esta suficientemente determinada la participación y responsabilidad de los imputados en los hechos que se les incriminan; y al no existir el contradictorio en esta fase, mal puede interrogarse a la víctima o los testigos en el caso.
PETITORIO:
Por los fundamentos expuestos, la Fiscalía 25º del Ministerio Público, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el abogado DANYEL LUENGO, en su carácter de defensor de los imputados DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ y se confirme la decisión recurrida.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 4712-08, emitida en fecha cinco (05) de Julio de 2008, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acto de Presentación de Imputados, la cual decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a los ciudadanos DANIEL ALBERTO APONTE y DIÓGENES RAFAEL HENRÍQUEZ SILVA, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 60 de la Ley contra la Corrupción, 176 del Código Penal, 2 numeral 2 en concordancia con los artículos 6 y 16 numerales 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, 316 del Código Penal, y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ y el ESTADO VENEZOLANO en la figura del COMPONENTE CASTRENSE GUARDIA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez realizado el anterior resumen de los alegatos expuestos por las partes en la presente causa, esta Sala de Alzada verifica que del recurso presentado por el defensor de autos, abogado DANYEL LUENGO, se extraen básicamente dos puntos de impugnación, a saber: 1) A juicio del recurrente de autos, de las actas que conforman la causa no observa la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, atribuidos a sus defendidos, al no enmarcarse dentro de los tipos penales señalados, máxime si se toma en cuenta que el Ministerio Público no deslindo o individualizó en el acto de presentación celebrado por ante el Juzgado de instancia, la conducta desplegada por cada uno de sus representados, puntos de impugnación que reproduce como primera y segunda denuncia, y 2) La inexistencia de los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera el decreto de privación de libertad, en contra de sus defendidos, haciendo especial hincapié la defensa de autos, en la no procedencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, solicitando en consecuencia, la imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ.
Ahora bien, corresponde a este Cuerpo Colegiado analizar los alegatos desarrollados por el recurrente de autos, a los fines de constatar si efectivamente existen las violaciones de carácter constitucional y procesales señaladas en el presente caso, y al respecto se observa lo siguiente:
En primer lugar, este Tribunal de Alzada con relación al argumento de la defensa, contenido en la primera y segunda denuncia, referido a la inexistencia de los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público a los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, imputados por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, y la supuesta falta del Representante Fiscal al no individualizar la conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos en mención en los hechos suscitados, verifica que no le asiste la razón al recurrente de autos, pues de la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público, al momento de realizar el acto de imputación por ante el Juzgado de instancia, se extrae lo siguiente:

“…comparecemos por ante este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto de presentar y dejar a disposición de este órgano Jurisdiccional a los ciudadanos: DANIEL ALBERTO APONTE…DIÓGENES RAFAEL HENRIQUEZ SILVA…, por encontrarse incursos en la comisión de los delitos de CO-AUTORES (sic) EN LOS DELITOS DE CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS…conductas punibles que se desplegaron en los hechos que pasamos a relacionar a continuación: En fecha 08 de mayo d e2.007, la Fiscalia (sic) Vigésima Quinta del Ministerio Publico (sic)…dio inicio a investigación penal, en razón, de denuncia que le había sido recepcionada en fecha 27-04-07, al ciudadano YHOMENY IDI GONZALEZ…por ante la Fiscalia (sic) Cuadragésima Quinta con Competencia en Derecho Fundamental, quien manifestó haber sido objeto de una aprehensión ilegal el día 08-03-07…Dicha aprehensión se las atribuyen a funcionarios adscritos al grupo GAES, quienes lo trasladaron conjuntamente con otros tres ciudadanos…manifestó el denunciante, que le habían retenido un vehículo identificado como un Celebrity…asimismo le habían despojado de la suma que había hecho efectiva…por parte de los funcionarios actuantes, los cuales aparecen debidamente identificados en el acta policial, levantada y suscrita para la oportunidad por los hoy imputados, así como por el Sub-Teniente José Luis Fernández Brito, jefe de la comisión, actuante en el procedimiento, a quien también le fue dictada orden de aprehensión…”.

De lo anterior verifica esta Alzada que el Ministerio Público estableció, una imputación que de acuerdo a la etapa incipiente de investigación, se considera como previa, para los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, como autores de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, lo cual no se traduce en forma alguna, en indefensión para los imputados de autos, pues la investigación como ya se refirió, se encuentra en una fase incipiente que al concluir, determinará el grado de participación de los ciudadanos en mención, en caso de comprobarse la misma, en los hechos indicados, por cuanto, la calificación inicial asignada en el acto de presentación, es provisional, y puede ser modificada con la conclusión de la investigación, al término de la audiencia preliminar, y en el juicio oral y público, lo cual se aplica igualmente, a la individualización de la conducta desplegada por cada uno de ellos, en los delitos señalados, pues es la conclusión de la investigación, la que en todo caso logrará establecer efectivamente tales conductas.
Es preciso señalar entonces, que vista la fase incipiente del proceso, la calificación dada por el Ministerio Público y por el propio Juez de Control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado parcial, una precalificación de los hechos, tal como lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, en la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.”. (Negritas de esta Sala de Alzada).

Es así como en el presente caso, en ausencia de la totalidad de diligencias de investigación en el caso de marras, no se puede hablar, tal como pretende el recurrente de autos, de una violación del derecho a la defensa, y mucho menos de la imposibilidad de ejercer una defensa técnica adecuada, puesto que, el grado de participación de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ en los hechos investigados, será determinado con la conclusión de la investigación, así como la participación cierta de los hoy imputados. ASÍ SE DECLARA.
En el mismo orden de ideas, considera este Cuerpo Colegiado, que el defensor de autos yerra al pretender que por ante esta Instancia Superior, en una fase incipiente de la investigación, se proceda a analizar la tipicidad de los delitos imputados, puesto que como ya se dijo, dicha valoración y determinación se logrará efectivamente una vez haya concluido la investigación, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal, el que debe establecer en esta fase, a través del acto conclusivo que corresponda si en realidad existen los delitos precalificados en el acto de presentación ante el Juzgado de Control, plasmados en el escrito acusatorio, o por el contrario, hay lugar para una solicitud de sobreseimiento o de archivo fiscal, al no contarse con elementos suficientes para demostrar en un posible juicio oral y público la culpabilidad de los investigados; acto conclusivo que deberá presentar dentro de los parámetros legales establecidos en el aparte 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, treinta días a partir del acto de presentación de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, más quince días de prórroga, en caso de ser solicitada por el Ministerio Público, por lo que, el argumento de la defensa recurrente, acerca de la duración de un año de la investigación iniciada en la presente y que a su juicio ha debido concluir, no aplica en el caso tratado, puesto que es desde fecha cinco (5) de Julio de 2008, fecha en la cual se llevó a efecto la audiencia de presentación, que nace la obligación legal para el Ministerio Público de presentar el respectivo acto conclusivo.
Por otro lado, con relación al segundo argumento esgrimido por el recurrente de autos, referido a la inexistencia de los elementos de convicción contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación del estado de libertad de sus defendidos, al no existir peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación, por lo que, según su criterio se hacen acreedores de una medida de libertad menos gravosa, esta Sala de Alzada observa que:
El juez a quo, al momento de analizar los extremos previstos en el artículo 250 del Texto Penal Adjetivo, a los efectos de decretar la medida privativa de libertad que hoy se impugna, explanó los siguientes fundamentos:

“…considera éste (sic) Juzgador, que en actas se encuentra plenamente acreditada la comisión de unos hechos punibles de acción pública que merecen pena corporal, sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos…en lo que respecta a DANIEL ALBERTO APONTE COLMENARES, y DIÓGENES RAFAEL HENRIQUEZ SILVA, en virtud de los hechos señalados por el ministerio (sic) publico (sic)…Asimismo, surgen de las actas fundados elementos de convicción para considerar que los Imputados de autos son autores o partícipes de los Delitos que se les imputan, convicción que se desprende de la investigación fiscal que fue presentada en este acto para su revisión. Considera este Juzgador que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos estos que son: 1. ACTA DE DENUNCIA INTERPUESTA POR EL CIUDADANO: YHOMENY IDI GONZALEZ…2. Cursa al folio 17…Acta de Inicio de Investigación de fecha 08-05-07,: 3. Inserta al folio (20)…Acta de Entrevista realizada al ciudadano JOSE VICENTE VELASQUEZ…4. …Acta de Entrevista realizada al ciudadano SOCRATE FERNANDEZ…5. Acta de Entrevista realizada al ciudadano YHOMENY GONZALEZ…6. Fotografías del Centro Comercial Sambil, del estacionamiento y de la ubicación de donde ocurrieron los hechos…7. Copias de documentos notariados del vehículo y verificados por el Dr. Vergara. 8. Copia libreta del banco (sic) provincial (sic) de la victima (sic) de autos…9. Oficio dirigido al Banco Provincial emitido por la Fiscalia (sic) 25° del Ministerio Publico (sic), solicitando la remisión de los estados bancario (sic) de la cuenta correspondiente al ciudadano YHOMENY IDI GONZALEZ, de fecha 22-05-07. 10. ...Oficio dirigido al Comando del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional…11. …Información del Banco Provincial, con respecto a la cuenta de la victima (sic) de autos. 12. …Acta Policial de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro. 3 Grupo AntiExtorsión y Secuestro…13. Acta de Experticia de Reconocimiento del día 08-03-07…14. Denuncia de la ciudadana LESBIA ISABEL SÁNCHEZ ECHETO…15. Acta de Entrevista realizada a (sic) ciudadano RAMON ARTURO GUTIERREZ QUINTERO…16. Decisión N° 461-07, de fecha 09-03-07 del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; donde privaron de libertad a unos ciudadanos de nombre Julio Cesar Pimienta, José Vicente (sic) y Edgar Fernández, por los delitos de Aprovechamiento de Vehículo proveniente de hurto y robo y robo de vehículo automotor, en perjuicio de la ciudadana Lesbya Sánchez Echeto…17. Actuaciones del Ministerio Publico (sic) relacionadas con la presente causa…Asimismo, en relación con el tercer supuesto del Articulo (sic) 250, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se considera (sic) existe PELIGRO DE FUGA prevista (sic) en el artículo 251, toda vez que la pena probable a imponer excede de diez años en concreto dada la concurrencia de los delitos imputados…así como la magnitud del daño causado; así mismo estima este Tribunal que existe el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, definido en el artículo 252 ejusdem, ya que se tiene la grave sospecha de que los imputados influirán en testigos, Victimas y Expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o inducirá a otros a realizar esos comportamiento poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, dada las circunstancias de actuar presuntamente los imputados abiertamente no obstante su condición de funcionarios y su propia condición de Militares Activos adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela, quienes portan credenciales que los invisten de autoridad y armas de la republica (sic) lo que determina la facilidad para intimidar a víctimas y testigos obstaculizando la investigación…”.

Verifica este Tribunal de Alzada, que efectivamente, tal y como lo analizó el Juez a quo, y a diferencia de lo planteado por el recurrente de autos, de las actas se constata que efectivamente se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues del contenido de las actas traídas al acto de presentación por parte del Ministerio Público, el juez de instancia constató de las mismas, la suficiencia de elementos de convicción necesarios para el decreto de una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRIQUEZ, ya que tales actas arrojaron un cúmulo de elementos que permiten presumir la participación de los referidos ciudadanos en los hechos suscitados.
Si bien el defensor de autos, alega en su escrito, que la imposición de las medidas de coerción personal debe atender no sólo al quantum de la pena ni la entidad del delito, sino al comportamiento del imputado en el proceso, no es menos cierto que, en el caso de marras, el titular de la acción penal consideró necesaria la solicitud de una medida privativa de libertad a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo cual se encuentra ajustado a las parámetros establecidos en las normas constitucionales y procesales.
En torno a ello, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal”…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del Proceso Penal Venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y según el instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Adjetivo Penal. De tal manera, que el Juez competente, en este caso en funciones de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por la Vindicta Pública, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva, y en el presente caso, no se verifica que el Juzgado a quo, haya vulnerado las garantías constitucionales y procedimentales establecidas a favor de los imputados de autos.
Así las cosas, el argumento del recurrente de autos, referido al arraigo que presentan los imputados de autos y la imposibilidad del peligro de obstaculización en la investigación, no ha sido alegato suficiente para desvirtuar la contundencia de los elementos contenidos en las actas de investigación fiscal, que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, y así considera esta Alzada que ha sido cumplido, por el Juzgado de instancia, la obligación de analizar los elementos sometidos a su consideración para dicho decreto cautelar. Así se Declara.
Por último, consideran quienes aquí deciden, que en el presente caso, no resulta procedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, para los ciudadanos DANIEL APONTE y DIÓGENES HENRÍQUEZ, debiendo además, ser señalado a la defensa de autos, que para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

de libertad, de modo qu“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa e sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por tanto, resulta contradictorio el alegato de la defensa cuando señala que no existen elementos de convicción para estimar la participación de sus defendidos en los hechos ventilados, y sin embargo, solicita la imposición de una medida menos gravosa para los mismos, que los atará a un proceso en el cual según la propia defensa, no tiene participación alguna. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio DANYEL LUENGO, actuando en su carácter de defensor de los imputados DANIEL ALBERTO APONTE y DIÓGENES RAFAEL HENRÍQUEZ SILVA, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 60 de la Ley contra la Corrupción, 176 del Código Penal, 2 numeral 2 en concordancia con los artículos 6 y 16 numerales 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, 316 del Código Penal, y 78 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ y el ESTADO VENEZOLANO en la figura del COMPONENTE CASTRENSE GUARDIA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra la Decisión N° 4712-08, emitida en fecha cinco (05) de Julio de 2008, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acto de Presentación de Imputados, la cual decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.

V
DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio DANYEL LUENGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.022, en su carácter de defensor de los imputados DANIEL ALBERTO APONTE y DIÓGENES RAFAEL HENRÍQUEZ SILVA, portadores de las Cédulas de Identidad N° 14.582.508 y 9.707.306. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 4712-08, emitida en fecha cinco (05) de Julio de 2008, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acto de Presentación de Imputados, la cual decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, a los ciudadanos DANIEL ALBERTO APONTE y DIÓGENES RAFAEL HENRÍQUEZ SILVA, portadores de las Cédulas de Identidad N° 14.582.508 y 9.707.306, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA y FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, en perjuicio del ciudadano YHOMENY IDI GONZÁLEZ y el ESTADO VENEZOLANO en la figura del COMPONENTE CASTRENSE GUARDIA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACIÓN PRESENTADO y CONFIRMADA LA DECISIÓN RECURRIDA.
Publíquese y Regístrese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA JUEZA PRESIDENTA

LUISA ROJAS GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DOMINGO ARTEAGA PÉREZ DORYS CRUZ LÓPEZ
Ponente EL SECRETARIO

CARLOS OCANDO GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 296-08.-
EL SECRETARIO
CARLOS OCANDO GARCÍA

VP02-R-2008-000736
DAP/lmrb.-