TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-017528
ASUNTO : VP02-R-2008-000684

DECISION Nº 297-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: LUISA ROJAS GONZALEZ.
Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada al recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO, en contra de la Decisión Nº 2731-08, dictada en fecha 03-06-08, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano JOEL RAFAEL ROMERO MATOS.
Recibida la causa, se le dio entrada en fecha dieciocho (18) de agosto de 2008 y se designó como ponente a la Jueza, Dra. LUISA ROJAS GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo el día diecinueve (19) de Agosto del año en curso, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
El abogado JESUS YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO, interpuso el recurso de apelación fundamentándose en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
PRIMERO: Alega la Defensa que el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que adolece de una errónea motivación, afectando la legalidad de la misma, conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que le imponen la obligación a los jueces de fundar sus decisiones.
El apelante manifiesta que la recurrida incurre en el vicio de motivación exigua, precaria, escasa y errónea, fundamentándose en que el Juez consideró suficiente para motivar su decisión, redactar el contenido del Acta Policial, de fecha 02 de Junio de 2008, considerando acreditada la existencia de varios hechos punibles, como lo son: Lesiones Personales, Robo Agravado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma, llegando a la conclusión, en consecuencia, de la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele por la multiplicidad de delitos atribuidos, motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de la Defensa.
En este sentido, cita el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los extremos que deben ser reunidos para que puedan imponerse medidas preventivas de privación al imputado, señalando que es necesario que concurran, conjuntamente, los tres requisitos ahí descritos, para que proceda la aplicación de dicha medida de coerción.
En lo que se refiere al segundo extremo del mencionado artículo, referido a los fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado es partícipe en el hecho punible, señala el recurrente que de la declaración de la víctima se deduce la inverosimilitud en cuanto a que la sola víctima se enfrentó a los seis victimarios y hace pensar la falsedad de los hechos denunciados, aunado a que existen contradicciones entre el dicho de la víctima referente a que la misma escuchó tres disparos y la planilla de cadena de custodia, que señala que el arma incautada tenía dos cartuchos percutidos, razón por la cual, en vista de la inverosimilitud y la falta de coherencia entre uno y otro, lo cual se traduce en dudas, estima la defensa debe aplicarse a su defendido el Principio in Dubio Pro Reo.
En relación al tercer numeral del mismo artículo, relativo a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, alega la Defensa que se incurrió en error en la calificación de los grados de participación, por lo que, automáticamente se incurrió en error al momento de la determinación del peligro de fuga, porque a criterio del recurrente, si se hubiese tomado en cuenta el correcto grado de participación, la posible pena a imponer no excede de diez años, no pudiendo aplicar lo establecido en el artículo 251 del Código orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el Juez a quo consideró llenos los extremos establecidos en el artículo in comento, con lo cual consideró que existen suficientes elementos de convicción y que, según la pena a imponer, existe un peligro de fuga, y en razón de ello decretó la privación.
SEGUNDO: Expresa igualmente la Defensa, que se evidencia del acta de presentación, que el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público presentó a su defendido, por el delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, Lesiones Personales y Porte Ilícito de Arma de Fuego; mas sin embargo, el Juez Décimo Tercero de Control estableció la existencia del delito de Robo Agravado en grado de Frustración, excediéndose con ello a la petición fiscal.
Observa que en la denuncia interpuesta por la víctima, la misma refiere que fue interceptada por seis sujetos, dos de los cuales estaban armados y los cuatro restantes no estaban armados, concluyendo la Defensa que existen varios tipos de participación, por cuanto cada uno ejecutó una acción distinta; igualmente señaló que la víctima se enfrentó con uno de los sujetos que estaban armados, que se escucharon tres disparos, uno de los cuales impactó a la víctima de autos en su muslo izquierdo. En consecuencia, aduce la Defensa, que su defendido no se encontraba herido por arma de fuego, y es por tal razón que considera, que si el Juez de Control hubiese tomado en cuenta dicha circunstancia, no hubiese considerado a su defendido coautor del delito de robo agravado, sino que le hubiese otorgado un grado de participación menor como lo es el de cómplice, así mismo tampoco lo hubiese considerado autor del delito de lesiones, debido a que no estaba herido, por lo que no pudo ser quien forcejeó con la víctima y tampoco hubiese concluido que era el autor del delito de porte ilícito de arma, porque no estaba herido y no se le incautó el arma.
Explica el recurrente que en el caso de concurrencia de personas en la ejecución de varios delitos, se debe verificar con alto cuidado la posible participación de cada uno de los sujetos, todo a los fines de establecer la gravedad del delito y la correspondiente aplicación de una medida que asegure las resultas del proceso, y que en el caso de autos, se está en presencia de una participación indirecta, a saber, la complicidad referida a la facilitación de la perpetración del hecho o prestación de asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella, circunstancias que si las hubiese tomado en consideración en la forma debida, las medidas cautelares hubiesen sido impuestas de acuerdo al presunto grado de participación, siendo la aplicable a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Considera que de actas se desprende, no la consumación ni la frustración del delito de Robo Agravado, sino la tentativa del mismo, pues se encuentra dentro del supuesto establecido en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, por cuanto su defendido comenzó la ejecución del delito, mas el proceso no culminó en su consumación por causas independientes a su voluntad, enmarcándose por lo tanto, en el grado de tentativa, ya que la víctima indica que se enfrentó a los sujetos, pero no afirma que los mismos lograron llevarse algún bien de su propiedad.
En este sentido, los hechos aducidos por el representante del Ministerio Público, los cuales no fueron tomados en su totalidad por el Juez de Control como base para fundar su decisión, son indicativos de que su representado participó como CÓMPLICE en los términos establecidos en el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, solamente del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y en esos términos se debió acreditar la imposición de la medida, en la decisión respectiva.
Bajo este marco de consideraciones, la Defensa considera la imposibilidad de acreditar los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta ocurrencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA por errónea calificación jurídica del primero, derivado de la omisión de los grados de participación y coautoría, todo por existir contradicciones en el dicho de la víctima y el acta de cadena de custodia, y por erróneo establecimiento del peligro de fuga.
PETITORIO: solicita la Defensa que se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad decretada en perjuicio de su defendido CARLOS EDUARDO MORENO MORENO.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La abogada NEILA ESTHER BERBECÍ, Fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estando en tiempo hábil según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:
En relación al alegato esgrimido por la Defensa, referido a que la decisión recurrida incurrió en errónea motivación, por cuanto el juez de Control consideró suficiente redactar, para motivar su decisión, el contenido del Acta Policial, según la cual, a su juicio queda acreditada la existencia de varios hechos punibles, con lo cual consideró la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele; estima la representante fiscal que la decisión recurrida, en efecto sí cumple con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de la referida decisión donde el Juez dejó plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como fueron aprehendidos los imputados por los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, en el momento que intentaban despojar al ciudadano JOSÉ RAFAEL ROMERO MATOS, del dinero en efectivo que minutos antes había retirado del cajero automático del banco provincial ubicado en el centro comercial Las Carolinas, así como también llena lo previsto en los artículos 251 y 252 ejusdem, por lo tanto, considera que la Medida de Privación acordada por el referido Tribunal está ajustada a Derecho.
Expresa en cuanto al alegato relativo a que el representante fiscal presentó a su defendido por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, LESIONES PERSONALES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, y no obstante, el Juez de Control en relación al primero de los delitos estableció la existencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, excediéndose así de la petición Fiscal y que al mismo no debió serle atribuido la categoría de coautor en el delito de Robo Agravado, sino la de cómplice, así como tampoco la categoría de autor en los delitos de Lesiones y de Porte Ilícito; considera la Fiscal que no existe el exceso por parte del Juez a quo, por cuanto el mismo invocó los artículos 80 y 82 del Código Penal, que establecen la tentativa y la frustración, y que el hecho que haya transcrito la palabra frustración no significa que se está excediendo, sino que mas bien lo que se evidencia es que fue un error de transcripción. Ahora bien, en relación a la autoría de los delitos de Lesiones y Porte Ilícito, señala la fiscal que por el hecho de que el acusado no haya presentado heridas y que por eso no fue quien forcejeó con la víctima, no significa que no haya sido la persona que en compañía de otros sujetos intentaron despojar a la víctima de sus bienes materiales, y éste para defenderse forcejeó con el imputado de autos, a quien le quitó el arma de fuego, tal como se evidencia del acta policial y de la denuncia efectuada.
PETITORIO: solicita la representación fiscal que se declare sin lugar el presente recurso y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 2731-08, dictada en fecha 03-06-08, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano JOEL RAFAEL ROMERO MATOS, la cual corre inserta en copia certificada, desde el folio 24 al 31 de la presente causa.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Con ocasión a los argumentos esgrimidos por el recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:
Alega el apelante que la decisión que impugna adolece del vicio de errónea motivación por cuanto en la misma transcribe lo reseñado en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes y, con lo cual, estima acreditada la comisión de los delitos imputados por la fiscalía: Robo Agravado en grado de Frustración, Lesiones Personales y Porte Ilícito de Arma, y en razón de la multiplicidad de delitos atribuidos y la posible pena a imponer, considera llenos los extremos del peligro de fuga, y es por ello que decreta la privación preventiva al acusado de autos, violentándose así los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha decisión incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, al no existir argumentos suficientes para haber decretado tal medida de coerción, por cuanto no se encontraban llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 ejusdem, ya que a juicio del apelante, en el presente caso se evidencia igualmente, que no existen elementos suficientes de convicción para considerar la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por parte de su defendido.
Asimismo indica el recurrente, en cuanto al delito de robo agravado, que el acusado fue presentado en su oportunidad por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, por el delito de Robo Agravado en grado de Tentativa y que el Juez de Instancia se excedió en sus funciones al establecer la existencia del delito de Robo Agravado en grado de Frustración; de igual manera señala que, según las circunstancias propias del hecho, a su defendido se le pudo haber atribuido un grado de participación menor como lo es el de cómplice en cuanto al delito de Robo Agravado, sin considerarlo autor del delito de lesiones, debido a que no estaba herido, por lo que no pudo ser quien forcejeó con la víctima y tampoco considerarlo autor del delito de porte de arma, porque no estaba herido y no se le incautó el arma.
Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem…”

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que expresa:
“…la libertad personal (…) interesa de manera inminente al orden público constitucional (…) conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal”…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…”

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y en efecto, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, que tienen carácter excepcional.
De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, las exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal acusatorio, como lo es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior, pasa a examinar la decisión recurrida, a los fines de determinar si realmente fueron aplicados por el Juez de Instancia los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, puesto que el recurrente ha señalado que el Juez a quo decretó Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin estar llenos los extremos del referido artículo, específicamente en cuanto a los numerales 2° y 3° del mismo.
En razón a tal denuncia, este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:
“...los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva, los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente:
“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
Como refuerzo de la idea anteriormente plasmada, la sentencia N° 452, de fecha 10-03-06, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, expone lo siguiente:
“...toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir (…) de imponer medidas cautelares contra el imputado...”
En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por el Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:
1º “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”: ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 24 al 31 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, es decir, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, los cuales contemplan una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, de tres (03) a doce (12) meses de prisión, y de tres (03) a cinco (05) años de prisión, cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha dos (02) de junio de 2008, con lo cual se llena el presente presupuesto y hace presumir a todas luces tanto el peligro de fuga, por cuanto la posible pena a imponer excederá de diez (10) años, así como también la posible obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo explicó el juez de instancia.
2º “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”: en cuanto a este punto, el Juzgador estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos, autor o partícipe de los hechos punibles que se le imputan, por lo que resulta pertinente traer a colación cada una de las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y el imputado de marras, destacándose lo siguiente:
a) Acta Policial de fecha 02-06-08, levantada por los Funcionarios Actuantes, adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia.
b) Acta de Denuncia realizada por la víctima JOEL RAFAEL ROMERO MATOS.
c) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano FERNANDO IMPUNA, con la Cadena de Custodia de la evidencia física y Acta de Inspección Técnica.
3º “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”: con respecto a este requisito el Juez recurrido se pronunció de la siguiente manera: “...La existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegárseles a imponer, de conformidad con el ordinal 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Por tal motivo, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que se revisa, estima este Tribunal de Alzada, que no puede evidenciarse conculcamiento alguno de las garantías, derechos ni de los principios constitucionales alegados por la defensa.
Por último, quiere igualmente esta Sala fijar criterio, que si bien es cierto, que por mandato expreso del legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que, según criterio del Máximo Tribunal de la República, a las decisiones que se dictan en Audiencia oral de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal, como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, fase de Juicio o en etapa de Ejecución, ya que los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en estos últimos existe una investigación mas profunda y exhaustiva del caso en concreto, en la que se cuenta con los resultados de las diligencias efectuadas en la fase de investigación por parte del Fiscal. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”
En base a ello, se desprende que ciertamente el Juzgador tomó en consideración dichos supuestos, llenando los extremos de ley, tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina y jurisprudencia ya expuesta, por lo cual, considera este Tribunal Colegiado que no asiste la razón al recurrente, no procediendo en derecho el presente motivo de impugnación que hoy se revisa, y en consecuencia se declara SIN LUGAR. Y así se decide.
Por otra parte, estima este Tribunal de Alzada, en cuanto al argumento referido a que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se imputaron al ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano JOEL RAFAEL ROMERO MATOS, cuando en todo caso se estaría en presencia de un delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y en lo relativo al grado de participación, el mismo sería el de cómplice en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, sin considerarlo como autor del delito de lesiones, ya que al no estar herido no pudo ser el sujeto que forcejeó con la víctima y tampoco considerarlo autor del delito de porte ilícito de arma de fuego, porque no estaba herido producto del forcejeo con la víctima y porque no se le incautó arma alguna; debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, una forma típica a la conducta desarrollada por los imputados, de modo que, tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, es por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tantas veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, en la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional), conforme al artículo 330 ejusdem; y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva), conforme al artículo 350 ejusdem. Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.
En este sentido, cabe destacar la sentencia de la Sala Constitucional Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual dejó sentado que:
“…respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación (…), es una calificación provisional, que luego mediante la presentación del acto conclusivo (…) y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”
Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso.
Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, -no toda convergente- en relación a este cambio realizado por el Juez; el autor Erick Pérez Sarmiento, al referirse al punto discutido señala:
"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...” (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras, debe advertirse que el Robo es un delito que por su naturaleza no admite la frustración, ya que al despojar a la víctima del objeto o bien material del que se trate ya se ha consumado el delito, por lo que en criterio de quienes deciden en el presente caso es obligatorio mantener la precalificación dada por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y revocar la otorgada por el Tribunal a quo de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, por tratarse de un error de derecho en la calificación otorgada que no puede ser convalidada por este Tribunal de Alzada, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR este motivo de denuncia. Y así se decide.
Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, estiman que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO, y en consecuencia MODIFICA la Decisión Nº 2731-08, dictada en fecha 03-06-08, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano JOEL RAFAEL ROMERO MATOS, con respecto a la precalificación quedando la misma como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, quedando a salvo los demás pronunciamiento emitidos en la decisión recurrida. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS YEPEZ, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO MORENO MORENO. SEGUNDO: MODIFICA la Decisión Nº 2731-08, dictada en fecha 03-06-08, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con los artículos 80 y 82, 413 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano JOEL RAFAEL ROMERO MATOS, con respecto a la precalificación quedando la misma como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, quedando a salvo los demás pronunciamiento emitidos en la decisión recurrida.
Regístrese, publíquese, remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZALEZ
(Ponente)

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ

EL SECRETARIO,

CARLOS OCANDO GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 297-08.-

EL SECRETARIO,

CARLOS OCANDO GARCÍA