TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000541
ASUNTO : VP02-R-2008-000541

DECISION Nº 265- 08.-
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: LUISA ROJAS GONZALEZ.
Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio LUZ MARINA ARRIETA, inscrita en el IPSA bajo el No. 61939, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, en contra de la decisión Nº 1C-998-08, de fecha 28/05/08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde acordó la celebración de la audiencia de prórroga y acordó mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de cómplice necesario en la ejecución del DELITO DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza a la Dra. Luisa Rojas González, que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La abogada en ejercicio LUZ MARINA ARRIETA, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:
“…En fecha 28 de Mayo del 2008, Juez Primero de Control, Extensión Cabimas, dictó decisión donde acordó prórroga de Medida Cautelar de privación judicial preventiva de la libertad de mi defendido LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, sin fundamentar la misma, violentando lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente su Nulidad Absoluta ante la imposibilidad de saneamiento conforme a lo dispuesto en los en los Artículos 191, 195 y 196 ejusdem, (sic) del auto de presentación de imputados de fecha 30 de Abril del 2008 y de todos los actos consecutivos que de el dependan como el mantenimiento de la medida cautelar privativa de la libertad de mi defendido y la prórroga de Quince (15) días solicitada por la representación fiscal…”.

Quien apela expresa que fue notificada del acto procesal del cual recurre vía telefónica, por parte de la secretaria natural del Juzgado a quo, horas antes de realizarse la audiencia de prórroga, siendo sorprendida por los argumentos del representante fiscal, cuando afirmó como fundamento no haber recibido el resultado de la diligencia de investigación, de fecha 22-05-08; realizado por su defendido las cuales consistían en tomar declaraciones a dos ciudadanos que tenían conocimiento de los hechos ocurridos, como lo es el testimonio del Jefe de Servicio adscrito al Reten Policial de Cabimas, ciudadano GERMÁN ENRIQUE PARTIDA y el testimonio del ciudadano YSAIAS ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ, no asistiéndole la razón al Ministerio Publico para solicitar el mantenimiento de la Medida Privativa de libertad de su defendido por cuanto la diligencia solicitada ya se había practicado como lo revela la siguiente acta de entrevista:
“…ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25/03/08, tomada por ante esta Representación Fiscal al ciudadano GERMÁN ENRIQUE PARTIDA. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25/03/08, tomada por ante esta Representación Fiscal al ciudadano YSAIAS ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ…”.

Igualmente manifiesta la accionante que el Ministerio Público no podía solicitar la audiencia de prórroga, en virtud de que esté había solicitado la misma en el asunto principal signado con el N° VP11-P-2008-001537, en fecha 14 de Marzo de 2008, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS RODRÍGUEZ MONTILLA y KARELYS DEL VALLE DUNO NIEVES, que guarda relación de conexidad con el presente caso seguido en contra de su representado, concluyendo la investigación con la presentación del escrito acusatorio, circunstancia está que no fue advertida por el a quo, obligando a permanecer privado de libertad al ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, esperando por un acto conclusivo que debió haberse efectuado de conformidad a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que la recurrente fue notificada del acto procesal (vía telefónica), horas antes de la celebración de la audiencia de prórroga, la misma no hizo oposición alguna por considerar que el Ministerio Publico había ordenado la práctica de las diligencias relacionadas a la toma de declaraciones de las dos personas antes señaladas.
Ahora bien la defensa desconocía que en ese momento tales testimonios habían sido tomados con anticipación en virtud de la causa seguida contra los ciudadanos JEAN CARLOS RODRÍGUEZ MONTILLA y KARELYS DEL VALLE DUNO NIEVES, que guarda relación con el presente asunto seguido a su defendido, situación que debió haber advertido la vindicta pública, antes de solicitar la celebración de la audiencia de prórroga.
A juicio de la recurrente se violentó el debido proceso que integra el derecho a la defensa, a ser oído y a la tutela judicial efectiva que acogen los artículos 49 ordinales 1, 5 y el artículo 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en la solicitud de prórroga se le atribuye a su defendido un nuevo delito tipificado como Corrupción, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, cuando esté no fue imputado formalmente por ante el despacho fiscal, ni por el Tribunal de Instancia; además no se le impuso en relación con este delito los derechos, ni el acceso a las actas para la designación o confirmación de sus defensores previamente juramentados y tener el tiempo suficiente de preparar la defensa solicitando la práctica de diligencias para producir pruebas y desvirtuar la imputación fiscal, lo que no sucedió en el presente caso.
Es por ello que expresa que se le causaría un gravamen irreparable a su representado y eso constituiría una injusticia en perjuicio del mismo, infringe el interés de la ley, ya que todos los detalles expuestos inciden en que la audiencia de prórroga no debió ser acordada, ni mucho menos mantener la medida cautelar de privación de libertad de su defendido; por cuanto no había argumentos suficientes para convenirla, siendo procedente en derecho declarar la nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de la decisión N° 1C-998-08, de fecha 28 de mayo de 2008, dictada por la Juez a quo, ya que la misma solo se baso en la exposición realizada por la representación fiscal, de igual forma deben ser declarados nulos todos los actos consecutivos, por ser evidente la contradicción con el lapso establecido en el articulo 250 último aparte de la norma adjetiva penal, además dicho término ya finalizó.
Por otra parte el imputado de autos LUIS ENRIQUE BARRIENTOS manifestó la voluntad de comparecer ante el despacho fiscal y ante la sede del Palacio de Justicia, por lo que no existe el peligro de fuga y en el presente caso no se evidencia orden judicial previa, ni fue detenido en flagrante ejecución de delito, únicas limitaciones a la libertad personal, dispuesto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PRUEBAS: Conforme a los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal promueve la defensa las actas que componen la presente causa.
PETITORIO: Solicita la defensa que la presente apelación sea admitida, declarada con lugar, y sea ordenada la nulidad absoluta de la decisión Nº 1C-998-08, de fecha 28/05/08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, acordando una medida menos gravosa a favor de su defendido LUIS ENRIQUE BARRIENTOS, revocando la medida privativa decretada tomando en consideración el estado de libertad, la presunción de inocencia que le asiste, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso no hubo contestación por parte del Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 1C-998-08, de fecha 28/05/08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde acordó la celebración de la audiencia de prórroga y acordó mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de cómplice necesario en la ejecución del DELITO DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Manifiesta la recurrente que en la celebración de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, solicitó la prórroga presentar el acto conclusivo, alegando que faltaban diligencias por recabar en la fase de investigación, a lo cual la defensa se opuso a la solicitud fiscal, por no estar la misma motivada, ya que no indicó los actos de investigación pendientes, con lo cual a su juicio se vulneró el derecho a la defensa que asiste a su representado.
Ante tales planteamientos realizados por la defensa de autos, esta Sala observa a los folios (07 al 11) de la causa, decisión de fecha 28 de mayo de 2008, en la cual el Juzgado Primero de Control, extensión Cabimas declara sin lugar la solicitud del acuerdo reparatorio presentado en el acto de audiencia de prórroga, por la defensa de autos, y respecto a ello, en la decisión recurrida el tribunal deja expresa constancia del siguiente pronunciamiento:
“…En el día de hoy, Veintiocho (28) de Mayo del Año Dos Mil Ocho, (sic) Siendo las Diez de la mañana (10:10 a.m.) previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes a los fines de llevar a efecto la Audiencia para determinar la Prórroga de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en la causa seguida en contra del imputado LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA. venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 12.308.719, Venezolano, natural Maracaibo estado Zulia, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Distrito policial de Cabimas Policía Regional, con domicilio Urbanización Los leones Municipio Santa Rita, carretera Lara Zulia, diagonal al Rincón del Llano, Estado Zulia, casa No. 82 a 50 metros del peaje de Santa Rita, teléfono 0426-8686758, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS en el artículo 31 de la Ley la Ley Orgánica contra el Consumo, Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, e igualmente el delito de CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción, en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas , ubicada en la Planta alta del Edificio de Justicia, carretera "H" al Lado de la Bomba Texaco, Cabimas, Estado Zulia. Actuando como Juez Presidente el Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y como secretaria la Abog. MERCEDES FERMÍN. Seguidamente el Juez solicita al secretario la verificación de las partes dejándose constancia de la presencia de las partes procesales: Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público ABOG. CARMEN TELLO; e! imputado LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA y la Defensa Abogada LUZ MARINA ARRIETA. Seguidamente se le cede la palabra al Abogado Fiscal del Ministerio Publico, quien expone: "Esta Representación Fiscal a mi cargo solicita a este Tribunal Primero de Control una Prórroga de Quince días, tal y como lo establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no se ha recibido el resultado de las diligencias de investigación solicitadas en fecha 22-05-08 por la abogada defensora Marina Arrieta Matos, las cuales son necesarias para la búsqueda de la verdad, entre las diligencias son entrevista de los Funcionarios ISAIS ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ y GERMÁN ENRIQUE PARTIDA, pruebas estas que son determinantes para decidir con respecto al acto conclusivo correspondiente, asimismo solicito que se mantenga la medida privativa de libertad, es todo". De inmediato el Juez de Control, le impone del contenido del ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Imputado, a quien se les concede la palabra, pleno conocimiento de los derechos expusieron: "No tengo nada que exponer, le cedo la palabra a mi defensa". Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa, quien expone: "Ciudadana Juez, siendo una potestad del Ministerio Publico, y que esta defensa quiere que se esclarece los hechos, no se opone a la solicitud realizada por el Ministerio Publico ya que ciertamente esta defensa solicito las diligencias de investigación al Ministerio Publico como son las entrevistas de estos dos ciudadanos mencionados, así mismo doy otro domicilio procesal a los fines de ser notificada como es en el Local 75 del Centro Comercial Puente Cristal, Planta Alta, Maracaibo Estado Zulia, Teléfonos 0424-605.5700 Y 0261.786.6716, Es todo". Una Vez oídas las partes procesales, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace las siguientes consideraciones: Primero: El Ministerio Publico presento escrito en fecha Veintitrés (23) de Mayo del presente año, solicitando la Prórroga de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad del ciudadano imputado LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FERREIRA, en la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en el artículo 31 de la Ley la Ley Orgánica contra el Consumo, Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° Ejusdem, e igualmente el delito de CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción, en virtud de la necesidad de recabar actuaciones ordenadas en la investigación, por lo que una vez realizado el computado de ley desde la fecha de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, hasta la fecha de la presentación de la solicitud, este Tribunal observa que la misma se encuentra ajustada a la norma procesal, en virtud de que la solicitud de Prórroga se realizó con mas de cinco (05) días de Anticipación al Vencimiento del Lapso previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: En relación al Fundamento de la Solicitud una vez oída las exposiciones de las partes y al imputado de autos observa que el representante del Ministerio Publico debe recabar: entre ellas entrevistas a personas ofertadas por la defensa, pruebas estas que son determinantes para este ultimo decidir con respecto al acto conclusivo correspondiente, todo dentro del marco de funcionamiento del Ministerio Publico, y en virtud de que las atribuciones del ciudadano Fiscal del Ministerio Publico las cuales son la de garantizar la Celeridad y Buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso, así como hacer constar la comisión de los hechos punibles con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la responsabilidad de los autores y demás participantes conformes a lo previsto en el articulo 285 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, es por lo que Tribunal Acuerda Conceder la Prórroga de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FERREIRA, en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en el artículo 31 de la Ley la Ley Orgánica contra el Consumo, Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, e igualmente el delito de CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción, por el lapso de Quince (15) días para la presentación del Acto conclusivo todo de conformidad a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara procedente la solicitud del Ministerio Publico y en consecuencia Acuerda: Prórrogar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FERREIRA, en la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en el (sic) artículo 31 de la Ley la Ley Orgánica contra el Consumo, Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° Ejusdem, e igualmente el delito de CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción, por el lapso de Quince (15) días para la presentación del Acto conclusivo todo de conformidad a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal. Se deja constancia de la notificación de las partes procésale decisión dictada y se ordena el Reingreso de los Imputados al Reten Policial…”.

Asimismo, señala la defensa que no debió efectuarse la audiencia de prórroga, tan solo por el simple hecho de la exposición realizada por el representante del Ministerio Público, igualmente alega que no fue efectuada la toma de las declaraciones de los ciudadanos adscritos al Reten Policial de Cabimas GERMAN ENRIQUE PARTIDA y YSAIAS ANTONIO MEDINA, es por ello que solicitó la nulidad absoluta.
A juicio de quien apela los hechos anteriormente expuestos, le causan gran preocupación, ya que su defendido, fue presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal.
Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
Asimismo, en el caso marras resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:
“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal”…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.
De tal manera, que el Juez competente, en este caso de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por la vindicta pública, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso sub examine nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).
Por otro lado, el autor Erick Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras la precalificación efectuada por el Ministerio Público, respetada por la Juez de Instancia, no menoscaba la realización de la justicia, ni vulneró la tutela judicial efectiva, ni violento la imputación formal, pues este acto tiene como objetivo que el imputado tenga conocimiento de los hechos por los cuales se le está investigando, y no se trata de una imposición de calificación pues ella en definitiva la tiene el Juez de Juicio, por ello la Jueza a quo decidió conforme a derecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.
En cuanto al argumento de la defensa de que no fue debidamente motivada la decisión que acuerda la prórroga este Tribunal de Alzada da cuenta que a los folios (43 y 44) se lee que la Juez en la decisión recurrida observa que el Representante del Ministerio Público debió recabar diligencias de investigación entre ellas las entrevistas a las personas ofertadas por la defensa, pruebas estas que son determinantes para este último decidir con respecto al acto conclusivo correspondiente, todo dentro de marco del ejercicio del Ministerio Público, como lo es garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso, así como hacer constar la comisión de los hechos punibles con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes conforme a lo previsto en el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que tribunal de instancia acordó conceder la prórroga.
Se observa pues, que el caso bajo examen no se ha conculcado la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva puesto que si ha habido por parte del a quo, motivación que haga conocer las razones que justifican el otorgamiento de la solicitud legal interpuesta por el Ministerio Público de prórroga de la medida cautelar que recae sobre el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, por lo que hace devenir en derecho la declaratoria sin lugar de este motivo de denuncia. Así se decide.
Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar con el recurso de apelación interpuesto por la abogada SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio LUZ MARINA ARRIETA, inscrita en el IPSA bajo el No. 61939, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA, y por vía de consecuencia Confirmar la contra de la decisión Nº 1C-998-08, de fecha 28/05/08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó solicitud de prórroga fiscal y acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio LUZ MARINA ARRIETA, inscrita en el IPSA bajo el No. 61939, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIENTOS FEREIRA. SEGUNDO: CONFIRMA la contra de la decisión Nº 1C-998-08, de fecha 28/05/08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó solicitud de prórroga fiscal y acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZALEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ

EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 265-08 en el libro de decisiones correspondientes.
EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA
LRG/as.-