TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 14 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-016060
ASUNTO : VP02-R-2008-000601
DECISIÓN N° 308-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO

IMPUTADO: ÁNGEL ROBÍN MENDOZA.

DEFENSA: DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: MIGUEL ALBERTO VÁSQUEZ BRAVO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada CARMEN ELOINA PUENTE, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décimo del Ministerio Público, CARMEN ELOINA PUENTES, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 07 de Agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme los siguientes argumentos:
En primer lugar, realiza un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar que la decisión dictada por la Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, pues cuando ésta niega la solicitud de la Fiscalía y fundamenta su decisión en que la experticia solicitada debe practicarse con el consentimiento del imputado y dado que el mismo manifestó su voluntad de no aceptar, si el Tribunal la autoriza, tal situación sería violatoria de los derechos constitucionales que le asisten al ciudadano Ángel Robín Mendoza, por lo tanto, quien recurre es del criterio que tal fallo le impide el ejercicio de las atribuciones previstas en el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 3 y 14 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y 283 ejusdem, así como también de las previstas en el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues con esta decisión, la mencionada Juez limita su actuación, al impedirle practicar diligencias de gran importancia en la investigación para demostrar la perpetración del delito, así como las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad o participación del imputado en el hecho punible que se investiga, lo cual es importante para el esclarecimiento de la verdad.
Continúa y expone que, al solicitar el Ministerio Público que el imputado suministre apéndices pilosos del cuero cabelludo, los cuales iban a ser recabados de forma profesional por experto de criminalística adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en presencia del Juez de Control y de la defensa del imputado para practicar una prueba de comparación tricológica con los apéndices pilosos que fueron colectados en el barrido practicado en el interior del vehículo de la víctima, no violenta lo previsto en el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la misma no constituye un experimento científico, ni un examen o prueba médica o de laboratorio que ponga en peligro la vida o la salud del imputado, sino una diligencia de investigación que puede ser practicas por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, tal como lo dejó asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 279, de fecha 11 de Junio de 2002, de la cual plasma un extracto, para reforzar sus alegatos.
En el aparte denominado “Solicitud”, peticiona a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y anule la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 10 de Julio de 2008, mediante la cual niega al Ministerio Público la practica de la experticia de comparación tricológica.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano ÁNGEL ROBÍN MENDOZA, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Considera que a la Representante Fiscal, como titular de la acción penal, no se le produce ningún gravamen irreparable, por no haber consentido en forma libre y voluntaria su defendido la práctica de recolección de apéndices pilosos de su cuero cabelludo, para realizar posteriormente una comparación tricológica con otros apéndices pilosos que supuestamente fueron recabados en un barrido dentro del vehículo involucrado en los hechos imputados al ciudadano Ángel Robín Mendoza.
Entiende la defensa que la situación anteriormente expuesta, no disminuyó ni impidió de ninguna manera el ejercicio de sus atribuciones a la Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes relacionadas con la investigación, ya que el Representante Fiscal tiene un amplio margen de posibilidades autorizado por el Estado, para realizar su investigación porque cuenta hasta con los distintos órganos policiales que acuden en su auxilio en la investigación, como para denunciar que se le han violado sus derechos en el ejercicio de sus funciones, pues, la investigación no se detiene en la mencionada diligencia, a tal efecto considera pertinente indicar que a la fecha dictó acto conclusivo acusando a su defendido, lo que demuestra que para nada la negativa del Tribunal influyó en la investigación.
Plantea que no puede tomarse en consideración la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, para justificar el acto irrito exigido por la Representante Fiscal, por cuanto no es una decisión vinculante, además que la misma es muy escueta y no resuelve el problema planteado por el Ministerio Público, pues se trata de otro caso que ni siquiera es similar al presente. Agrega que proceder conforme a dicha decisión, violaría el principio de legalidad, pero además ese no fue el tratamiento previsto en la Constitución ya que no se pueden perjudicar los derechos de las personas sometidas a un proceso y adicionalmente, el Estado está en el deber de garantizar sus derechos humanos.
Afirma quien contesta el recurso interpuesto que, el consentimiento es una potestad o derecho inherente a la persona sometida a un proceso penal y es por ello que la norma constitucional que regula el caso de autos, la cual está prevista en el ordinal 3° del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como requisito esencial para la procedencia de la prueba solicitada, el consentimiento de la persona, porque de no cumplirse con este requisito se tambalearía la integridad física como garantía de la dignidad y de la libertad de todo ciudadano aun sometido a un proceso penal, y no sólo el de una persona sometida a un proceso penal sino también de cualquier ciudadano a quien se le quiera practicar un examen médico o relacionado con la salud (situación prevista en la ley del ejercicio de la medicina), este es pues un límite al gran poder que tiene el Estado en el ejercicio de su acción y es de rango constitucional tal como se puede observar en el artículo 46 de la Carta Magna.
Manifiesta que Venezuela ha suscrito tratados y convenios internacionales, donde se establece el derecho de las personas a manifestar su voluntad en el sometimiento de dichas pruebas o exámenes, y esta situación ha persistido por mucho años a fines de evitarse abusos por parte del Estado en detrimento del débil jurídico, para ilustrar sus argumentos, cita el contenido del artículo 7 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos del Hombre, suscrito en Nueva York, ante la Organización de las Naciones Unidas en 1996, e igualmente plasma la opinión, que en tal sentido expone del autor Carmelo Borrego, en su obra “La Constitución y el Proceso Penal”
Considera la defensa que la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, al haber cumplido el verdadero fin que persigue el proceso, el cual debe ceñirse siempre a la Constitución y a las leyes de la República.
Por todo lo antes expuesto solicita se declare sin lugar la solicitud Fiscal, por no estar ajustada a derecho, dando pleno valor a la decisión de fecha 10 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez revisados y analizados, tanto el recurso de apelación, como la decisión recurrida, la Sala, a fin de dar respuesta al ya mencionado argumento esgrimido por la accionante, relativo a la negativa del ciudadano Ángel Robín Mendoza, a suministrar la muestra de apéndices pilosos requerida por el Ministerio Público, considera pertinente acotar lo siguiente:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que: “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba, y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse tanto el Ministerio Público, como la defensa de los procesados, para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien en el caso de autos y para su decisión debemos realizar un estudio de conjunto de la normativa Constitucional y legal para determinar la legalidad y, por tanto la procedencia o no de la práctica de dicha prueba, en efecto tenemos que del contenido de la norma constitucional del artículo 46 ha quedado establecido claramente que: “ Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia: …3.Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley…”. Queda claro entonces que el consentimiento es el requisito esencial para la práctica de cualquier examen médico o de laboratorio y que las excepciones a ese principio constitucional se dan en el caso concreto cuando: a) Se encontrare en peligro la vida y, b) Cuando existan otras circunstancias determinadas por la Ley.

Por su parte el artículo 49 de la Carta Magna que consagra el debido proceso establece entre sus postulados en el en el numeral 1° de dicha norma y relacionado con el derecho a la defensa que: “…1….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

En el ámbito legal observamos que el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:” Artículo 209. Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; éste será advertido de tal derecho.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad”

Tenemos también que tal y como lo ha señalado la apelante la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia número 279 del 11 de Junio de 2002, ha dejado establecido que:

“El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación.

Siguiendo con este orden de ideas, y en comentario realizado por el autor Jorge Longa Sosa al contenido del artículo 209, antes 224 del Código Orgánico Procesal Penal diferencia lo que es un examen corporal de lo que es una inspección de personas, estableciendo que: “El cuerpo de un ser humano puede ser elemento de prueba y, por tanto, objeto de observación judicial inmediata. Y no hay que confundirla con la inspección de personas…la cual esta dirigida a buscar en el cuerpo humano otros medios de prueba.

La inspección corporal es lícita incondicionalmente, como cualquier otra prueba, siempre que sea lícito el medio empleado. Recordemos que esta prohibido el uso de medios que pueden producir alteraciones psíquicas o físicas aunque no sean notablemente peligrosas…”

El mencionado autor concluye afirmando que: “Si bien el numeral 3° del artículo 46 de la Constitución de 1999, establece…la disposición constitucional finaliza diciendo…de manera que el examen corporal y mental del imputado es perfectamente válido”.

Sin embargo y a pesar de lo opinado por el autor citado no ha sido pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia sobre el punto debatido en la presente apelación, pues se trata de de un especial reconocimiento que puede implicar sólo inspeccionar, investigar o cuando más registrar en la superficie corpórea de la entidad humana pero que también puede suponer, la llamada por doctrina, intervención corporal, esto es “las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas” (Rives Antonio, 1999, Pág. 357). Esto es, “…son las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc) o en su exposición a radiaciones…con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relevantes a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado…” (Código Orgánico Procesal Penal. Comentado. Indio Merideño. Pág. 308). Todo lo cual es, en criterio de la Sala lo que se discute en el caso de autos.

En la presente causa y conforme a la doctrina anotada se discuten y así deben ponderarse dos intereses: de un lado la búsqueda de la verdad en la investigación y de otra el respeto a los derechos humanos, o como diría Alberto Binder la discusión entre las dos grandes demandas de la sociedad actual, eficiencia frente a garantías, al respecto, la Sala ha venido manteniendo el criterio de que el punto a discutir es la practica de actos de investigación que involucren invasión a la integridad física, realizados en contra de la voluntad del investigado, esto es, si es admisible dentro del marco del sistema de garantías establecido a nivel constitucional y legal, obligarlo a la práctica de actos de investigación o de recolección de pruebas y, la respuesta es no, en efecto no comparte esta sala los criterios asumidos por la apelante, pues conforme a la doctrina mas reconocida la cual ha dejado establecido que:

“…la realización de exámenes mediante intervenciones corporales contra la voluntad… como la obtención de sangre o saliva o el corte de cabello, pueden ser tachados como pruebas ilegítimas por presentar serias dudas su constitucionalidad en razón del principio de la no obligación de declarar en su contra que tiene el procesado…”-

Por ello la existencia de derechos fundamentales que pueden verse afectados ha llevado aún a aquellos que son partidarios de su realización a exigir, por lo menos, que para el caso de la absoluta necesidad de la prueba se llenen los siguientes requisitos: Debe existir una previsión legal, debe realizarse con control judicial y debe ser proporcional.

Creemos que en el presente caso, dado que el imputado se ha negado a la realización de la prueba, lo protege su derecho a no declarase culpable y nadie lo podrá obligar a ello, por lo que el Ministerio Público tendrá que investigar con otra pruebas los fundamentos de su acto conclusivo pues de lo contrario, de ser obligado a la práctica de la prueba el resultado de la misma no tendría validez para fundamentar una condena.

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, en sintonía con lo anteriormente expuesto, evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado que la decisión del A quo se encuentra soportada en los criterio doctrinarios citados ya que en esta materia deben privar los criterios constitucionales como principios fundamentales, por lo que en criterio de los que aquí deciden, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por tanto, el recurso debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante Fiscal y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano ANGEL ROBIN MENDOZA MOLERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, en la cual NIEGA la práctica de la experticia de comparación tricológica de apéndices pilosos. Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones y Ponente

ABOG. LIEXER AUGUSTO DIAZ CUBA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 308-08 en el Libro Copiador llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
EL SECRETARIO

ABOG. LIEXIER AUGUSTO DIAZ CUBA