TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-025051
ASUNTO : VP02-R-2008-000618

DECISIÓN N° 303-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JONNY DANIEL ALVARADO RICO, de nacionalidad venezolana, natural de Barquisimeto, titular de la cédula de identidad N° 20.928.857, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 08-02-88, soltero, de profesión u oficio chofer, hijo de Marina Rico y de Jhonny Alvarado, residenciado en la vía principal de Sinamaica, sector Viento Bonito, 200 metros antes del depósito El Cormon (sic), en una casa de bloques, en el Estado Zulia.

DEFENSA: LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado VÍCTOR RAÚL VALBUENA, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, con sede en Maracaibo.

DELITO: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.
En fecha 08 de Agosto de 2008, se ingresó la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público, VÍCTOR RAÚL VALBUENA, contra la decisión N° 3068-08, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Julio de 2008.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de Agosto del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el Representante del Ministerio Público interpuso su recurso en base a los siguientes fundamentos:
Plasma en primer lugar, un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar que la aprehensión del ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, fue realizada de forma flagrante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que del contenido del acta policial se desprende que el procedimiento efectuado encuadra dentro de los supuestos establecidos en el referido artículo, en razón de que las circunstancias de modo, lugar y tiempo descritas en esa acta se adecuan a lo conceptualizado por el Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa y expone que en el presente caso, se inspeccionó el vehículo, porque funcionarios de la Guardia Nacional tenían motivos suficientes para presumir que el ciudadano Jonny Daniel Alvarado, transportaba objetos o sustancias relacionadas con un hecho punible, lo cual fue confirmado por tales funcionarios, cuando visualizaron al momento de la inspección realizada, que el ciudadano imputado poseía en el vehículo en el cual se transportaba, en la parte trasera, un envase plástico, con capacidad aproximada de sesenta litros de combustible, un envase plástico con capacidad aproximada de treinta litros de combustible y un tanque de metal adaptado con una cantidad aproximada de ciento veinte litros de combustible, el cual se observa a simple vista, para un total de doscientos veinticinco litros de combustible aproximadamente.
Igualmente manifiesta el recurrente que, ante un hecho notorio, como el transporte de sustancias peligrosas observable a simple vista, deviene un subterfugio de la defensa, que se intente argüir como causal de nulidad en este hecho la no utilización de testigos instrumentales, puesto que con este procedimiento en ningún momento se le violó la dignidad humana, ni los derechos fundamentales al imputado, puesto que, se le dio un trato digno y proporcionado, garantizándole sus derechos en todo momento.
Considera el Representante de la Vindicta Pública, que mal puede solicitar la defensa la nulidad de las actuaciones y del acta policial en la cual consta el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la Guardia Nacional en fecha 10 de Julio de 2008, en el cual fue aprehendido en flagrancia el ciudadano Jonny Daniel Alvarado Rico, pues en definitiva constituyen los principales elementos de prueba de la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, además que dicha acta cumple con todas las formalidades previstas en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 ejusdem, y el delito que se imputa es un delito de los denominados por la doctrina como de “mera conducta”, para cuya consumación sólo es necesario que el imputado transporte sustancias o materiales peligrosos en contravención a las normas técnicas y disposiciones de la ley que rige la materia, y obviamente transportar combustible, que es un material o sustancia peligrosa dado su carácter inflamable y volátil, en envases no adecuados (pimpinas) y en un tanque adaptado, no cónsono con el original, constituye la comisión del delito mencionado, sin que medie la presencia en una zona fronteriza de dos testigos instrumentales que avalen la actuación.
Estima quien recurre, que resulta necesario que en el caso de autos, se decrete una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 3° y 4°, porque existen graves motivos de presunción que el ciudadano Jonny Daniel Alvarado Rico obstaculice el proceso y avance de la investigación llevada por su despacho, poniendo en peligro no sólo la investigación sino también la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En el aparte denominado “Pedimento Fiscal”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, ordene al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decrete una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3° y 4°, al ciudadano Jonny Daniel Alvarado Rico.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Plasma en primer lugar el contenido de los artículos 202, 205, 207 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la opinión del autor Eric Pérez Sarmiento, en cuanto a la inspección de personas, extraída de la obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” y la sentencia N° 641-03, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Diciembre de 2003, para luego afirmar que la norma adjetiva y las diversas jurisprudencias han sido suficientemente claras al momento de establecer la necesidad de la presencia de testigos al realizarse una inspección, tanto de personas como de vehículos, para evitar con ello arbitrariedades policiales que pudieran presentarse, resguardándole a la colectividad con la presencia de testigos instrumentales al momento de levantar un procedimiento, la legalidad del mismo, caso contrario sería solapar todas las actuaciones de los funcionarios policiales, independientemente de la veracidad que tengan o no en su proceder.
Indica que el presente caso, el contenido del acta levantada por los funcionarios se encuentra en contraposición con lo declarado por su defendido al momento de la celebración de la presentación de imputado, puesto que el ciudadano Jonny Daniel Alvarado, expone que desconoce la presencia de los contenedores (pimpinas) que supuestamente se encontraban dentro de su vehículo, por lo tanto es menester el cumplimiento de esta normativa, teniendo en cuenta que es necesario la presencia de dichos testigos instrumentales, con lo cual se determinaría a cual de ellos le asiste la razón, citando para reforzar sus alegatos las sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 19 de Enero de 2000 y 02 de Noviembre de 2004.
Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el Representante Fiscal, puesto que en el caso examinado no se observa la presencia de testigos que sustenten lo señalado por funcionarios de la Guardia Nacional, y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Julio de 2008.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado por la mayoría de los miembros de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el Representante Fiscal a las motivaciones para el decreto de libertad plena proferido por la Juez de Control, a favor del ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, en razón de considerar el recurrente, que resultaba procedente el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, dado que el citado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante, por tanto los funcionarios actuantes, no necesitan la presencia de testigos que avalaran el procedimiento.

En tal sentido, la mayoría de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, en aras de dilucidar el recurso interpuesto, estiman pertinente, en primer lugar citar los basamentos utilizados por la Juzgadora para fundar su decisión:

“…Del análisis de las exposición (sic) realizadas por todas las partes y del imputado de autos, a las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, al momento de la aprehensión del imputado JONNY DANIEL ALVARADO RICO, no cumplieron con lo establecido en la Ley (sic), toda vez que en actas no aparece que la misma haya sido efectuada teniendo con (sic) las garantías constitucionales y procesales, con la existencia de algún testigo y/o persona alguna, que haya presenciado los hechos que han señalado los referidos funcionarios, violentándose de esta manera, lo consagrado en los artículos 202, 205, 207 y 208. Asimismo la Sala Constitucional en reiteradas oportunidades, a (sic) mantenido el criterio de que (sic) al momento de que (sic) algún funcionario proceda a la aprehensión de algún ciudadano debe realizarlo en presencia de dos testigos, hecho este que en el caso que nos ocupa no se evidencia del acta ningún otro electos (sic) que a juicio de esta Juzgadora pueda considerar (sic), aunado a esto, que no están cubiertos los elementos de convicción establecidos en el artículo 250 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones suficientes para Considerar (sic) ajustado a Derecho y Justicia (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 2, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 64, 190, 191 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal DECIDIR NO APRECIAR decisión (sic) por inobservancia de las norma y condiciones previstas en esta constitución (sic) y en las leyes de la República, toda ves (sic), que no se observa la presencia de testigos que sustenten lo señalado (sic) por funcionarios de la Guardia Nacional, en virtud de que el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, no se corresponde por cuanto, el combustible que señala y que indicó el ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, de 20 años de edad, que señala que el (sic) solo (sic) es el chofer y solo (sic) canceló cinco bolívares fuertes para llenar el tanque de gasolina, situación de hecho que a juicio de esta Juzgadora considera que no tipifica el delito que el Ministerio Público señala, aunado a que no se cumplió con lo establecido para garantizar una actuación policial, que no tiene nada más que el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional, para lo cual también la defensa solicitó la nulidad absoluta de la actuación, considerando quien aquí decide DECLARARA (sic) CON LUGAR Y SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA , de conformidad con lo previsto en el artículo 44 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Las negrillas son de la Sala).

Ante tales argumentos, quienes aquí deciden, consideran propicio efectuar las siguientes acotaciones:

El autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, pág 18, define el delito flagrante de la manera siguiente:

“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales caso posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.(Las negrillas son de la Sala).

La aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que institucionaliza el texto fundamental para que se produzca la detención de una persona, y tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido.

Por lo que la detención contenida en el encabezamiento del numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es desarrollada en el aparte único del 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en los casos de flagrancia “…cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”.

De manera que en los supuestos de comisión de un delito flagrante, cualquier autoridad o cualquier particular, que estuviere presente en el momento en que se produzca la concreción del correspondiente supuesto, deberá o podrá, dependiendo de quien la efectúe, proceder a ejecutar la aprehensión del sospechoso.

Así se tiene que, la aprehensión en flagrancia por parte de cualquier autoridad se entiende encuadrada dentro de las facultades de su ejercicio legítimo, es decir, que para una persona que ostenta autoridad la práctica de una detención in franganti viene a constituir uno más de los deberes y obligaciones que tiene asignados por virtud de la ley, con la advertencia de que un uso arbitrario o sesgado de tal deber u obligación, por parte de esa persona podría determinar su sometimiento al correspondiente proceso legal: Penal, administrativo o disciplinario.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 578, de fecha 14 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, estableció lo siguiente: “…Del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida, se evidencia que el registro domiciliario se efectuó para impedir la perpetración de un hecho punible, conforme lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente para impedir la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes…(Omissis)…Así mismo es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad obtuvieron información sobre la existencia de otra cantidad de droga y comunicaron del procedimiento a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró las instrucciones pertinentes para que las actuaciones fuesen remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por tanto, se encontraban plenamente facultados como órganos de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que dispone: “…Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: (…) Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastro o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente (…) Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público…”. (Las negrillas son de la Sala).

Realizadas las anteriores acotaciones en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden que el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, que estimó conculcado tanto la defensa como la Juzgadora, toda vez que, en el procedimiento de aprehensión practicado en la persona del ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, se hizo sin la presencia de dos testigos que respaldaran lo dicho por los funcionarios actuantes; fue debidamente resguardado, por tanto, los basamentos expuesto en el fallo impugnado resultan errados para fundar la nulidad decretada, en atención a lo siguiente:

El procedimiento en el cual consta la aprehensión del ya citado ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, se efectuó bajo lo lineamientos de la flagrancia, por lo que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes se encontraban en labores de servicio en el Punto de Control Fijo Peaje La Guajira Venezolana, con sede en Puerto Guerrero, Municipio Páez del Estado Zulia, aproximadamente a las 8 y 30 de la noche, observaron se desplazaba en sentido El Moján- Sinamaica, un vehículo Clase: Automóvil, Color: Verde, Marca: Chevrolet, Modelo: Malibu, Tipo: Sedán, Placas: VEP-481, Año: 1980, procediendo a ordenarle se estacionara, y una vez detenido se bajó el ciudadano Jonny David Alvarado Rico, quien manifestó ser el conductor del mismo, pudiendo apreciar igualmente, los funcionarios actuantes, producto de tal situación, que en el interior del referido vehículo en su parte trasera, se encontraba un envase plástico con una capacidad aproximada de 60 litros de combustible, un envase plástico con capacidad aproximada de 30 litros de combustible, un envase plástico con una capacidad aproximada de 15 litros de combustible, y que además resultaba notorio, que el vehículo poseía un tanque adaptado con una cantidad de 120 litros de combustible, todo lo cual totalizaba la cantidad de de 225 litros de combustible aproximadamente, por tanto, el procedimiento practicado se verificó además de conformidad con la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que no se requiere la presencia de testigos que avalen el procedimiento cuando se va a impedir la perpetración de un delito.

Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimiento como el presente, pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio, sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que se dio en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente, al momento de la comisión del delito, por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 207 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de vehículos.

En este sentido, se reafirma que procedimientos como el presente que nacen de una situación circunstancial o eventual, y por ende imprevisible, la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del procedimiento en los supuestos del artículo 248 ejusdem, así como tampoco del artículo 207 ejusdem, ello debido a que en el primero de los casos hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo la inspección de vehículos, la cual nace de la fundada sospecha del delito.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, estiman la mayoría de los que integran esta Alzada que asiste la razón al recurrente, por cuanto como ha quedado expuesto en el presente fallo, el procedimiento de aprehensión efectuado en la persona del ciudadano JONNY DANIEL ALVARADO RICO, en ningún momento conculcó los derechos que consagran los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran propicio destacar la mayoría de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el criterio anteriormente expuesto, fue sostenido por unanimidad, por esta Alzada en decisión N° 356-07, de fecha 20 de Noviembre de 2007, en la cual se dejó sentado entre, otras cosas, lo siguiente:

“…El procedimiento en el cual consta la aprehensión del ya citado ciudadano EDGAR ENRIQUE CASTRILLÓN IBARRA, se efectuó bajo lo lineamientos de la flagrancia, por lo que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes estaban realizando labores rutinarias de patrullaje, cuando observaron al referido ciudadano, a quien dada su actitud se le dio la voz de alto, le fue solicitada la documentación de la moto, en la cual se transportaba, manifestando que no la tenía, por tanto se le informó que iba ser objeto de una revisión corporal, producto de la cual posteriormente se pudo conocer que tenía en su interior, en una caja de cigarros, quince envoltorios de presunta cocaína.

Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimiento como el presente, pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio, sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que se dio en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente, al momento de la comisión del delito, por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 205 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de personas.

En este sentido, se reafirma que procedimientos como el presente que nacen de una situación circunstancial o eventual, y por ende imprevisible, la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del procedimiento en los supuestos del artículo 248 ejusdem, así como tampoco del artículo 205 ejusdem, ello debido a que en el primero de los casos hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo la inspección de personas, la cual nace de la fundada sospecha del delito…

…Finalmente y en relación a los argumentos de la Defensora Pública en cuanto a que existen jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, referentes a la necesidad de la presencia de dos testigos, en lo procedimientos levantados en materia de drogas, resulta pertinente destacar que tales testigos son necesarios en los allanamientos de vivienda donde se encuentre la sustancia ilícita, y en cuanto a que el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al acusado, de conformidad con la jurisprudencia de fecha 23 de Junio de 2004, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal decisión fue aplicada como resultado de una sentencia condenatoria, y en el caso de autos se ventila un proceso que está en fase inicial o preparatoria de la investigación”

Por otra parte, acota la mayoría que integra esta Alzada que, en el caso de autos, los funcionarios actuaron en aras de impedir la perpetración de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante un hecho flagrante, distinto es el caso cuando se encuentra negada o no constatada, al momento de la aprehensión, la comisión del delito.

Estiman quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio, en base a todo lo anteriormente explicado, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público, VÍCTOR RAÚL VALBUENA, contra la decisión No. 3068-08, de fecha 11 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida y se ordena al Juez A quo que le corresponda conocer la presente causa, celebre nuevamente la correspondiente audiencia de presentación, con la prescindencia de los vicios aquí señalados. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público, VÍCTOR RAÚL VALBUENA, contra la decisión No. 3068-08, de fecha 11 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida y se ordena al Juez A quo que le corresponda conocer la presente causa, celebre nuevamente la correspondiente audiencia de presentación, con la prescindencia de los vicios aquí señalados. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
LOS JUECES DE APELACIONES
DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

ABG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 303-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JUAN JOSE BARRIOS LEON, en mi carácter de Juez Presidente de la Sala Nº 2 de la corte d Apelaciones del circuito Judicial Penal del estado Zulia, en este estado procedo a dejar salvado mi voto en la presente decisión de acuerdo a los siguientes argumentos:

La mayoría de la sala, ha declarado con lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, alegando fundamentalmente que tratándose de la aprehensión por la comisión de un delito en flagrancia, la actuación realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional, no resultaban lesivas del derecho al debido proceso y derecho de defensa del imputado, y por ende no debió, el A quo, anular todas las actuaciones practicadas, criterio del cual disiente totalmente quien suscribe el presente voto salvado, ya que, es criterio pacifico y reiterativo, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes no es suficiente para inculpar a ningún ciudadano…” ; este criterio ha sido incluso esbozado por esta sala en anterior decisión Nº 282-08 de fecha 04-08-2008, que textualmente dice:

“…Una vez revisado y analizado el escrito de apelación, así como las actas que integran la causa, esta Sala observa la violación del derecho constitucional relativo al debido proceso, consagrado en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, dicha violación se evidencia claramente del acta policial que origina la causa, y la cual fue anteriormente transcrita, por cuanto los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano JOSÉ RAFAEL GODOY BASTIDAS, tras hacer una supuesta revisión sin la presencia de testigos, que avalaran el procedimiento y la incautación que se señala en esa acta, no obstante, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que en materia de delitos de sustancias estupefacientes, el sólo dicho de los funcionarios no constituye un indicio suficiente para demostrar ni la comisión del hecho y menos aún la responsabilidad penal de la persona señalada como perpetrador del delito de drogas; adicionalmente, el lugar donde ocurrieron los hechos, es un sitio transitado…”

El criterio supra citado, es acertado en virtud de que sitien es cierto el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no señala expresamente el requisito de la presencia de testigos instrumentales para realizar la inspección corporal de personas, no es menos cierto que los artículos 202 y 210 eiusdem, establecen las formalidades que deben revestir a todo acto de revisión o allanamiento de moradas, locales privados o públicos, que se hacen en criterio de quien aquí salva su voto, extensible a los vehículos, naves y aeronaves, y con mayor razón a la inspección corporal, puesto que si bien los funcionarios policiales están revestidos de autoridad y gozan de cierta credibilidad, también han sido señalados en múltiples ocasiones de haber simulado situaciones inexistentes (siembra de evidencias o pruebas) ya con la finalidad de desvirtuar la comisión de hechos punibles en los que se encuentran involucrados o bien en abuso de su poder y autoridad con el fin de perjudicar o dañar a un tercero particular; que sabiamente ha querido refrenar la jurisprudencia patria, realizando una interpretación contextual de la normativa penal en ese respecto.

Por tanto, considera quien disiente de la mayoría, que lo procedente en derecho en el caso subjudice, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión recurrida por estar la misma ajustada a derecho y asi resguardar y mantener incólume el derecho al debido proceso del imputado de autos, puesto que señalar contradictoriamente que esa actuación policial no resulta violatoria del debido proceso y mantenerla vigente, y al mismo tiempo decretar la libertad plena del imputado, solo logra reponer inútilmente la causa, para que se realice una investigación que al final decantaría en un archivo judicial o sobreseimiento o cuando mas en una sentencia absolutoria por falta de pruebas, que solo lograría causar gastos de horas hombre y materiales a la administración de justicia prosiguiendo con una causa que desde su inicio es previsible su desenlace evidentemente improductivo, ineficaz e ineficiente.

Dejo asi Salvado mi Voto, con esta misma fecha, en la presente decisión.-

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente
ABG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA
Secretario

En la misma fecha se publicó el anterior voto salvado y se registró bajo el Nº 001-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA