TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.066, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, contra la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar el decaimiento de la medida de coerción personal que recae sobre el ciudadano JAIR ACERBO DURAN, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha catorce (14) de Julio del año 2008, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha dieciocho (18) de Julio del año 2008, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión antes identificada bajo los siguientes fundamentos:

La defensa alega, que su representado se encuentra privado de su libertad desde hace dos (2) años, dos (2) meses y siete (07) días, sin haberse producido dilaciones maliciosas por su parte o de su representante legal, evidenciándose sin embargo, varias suspensiones de los actos del proceso, no atribuibles a su responsabilidad. A tal efecto, señala que el Juicio oral y público concluyó en fecha 07-12-07, y la declaratoria con lugar del recurso de apelación de la sentencia, se dio en fecha 16-05-08, constatándose así el transcurso de cinco (5) meses.

Ahora bien, señala el recurrente que en la solicitud que efectuó ante la Instancia, citó el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las medidas de coerción personal no podrán exceder de la pena mínima del delito imputado, o de dos (2) años a menos que el Ministerio Público solicite una prórroga, lo cual no sucedió antes del cumplimiento de dicho término.

Por otra parte, refirió que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, anuló la sentencia de juicio, donde se produjo un cambio en la calificación jurídica la cual quedó definitivamente firme, en virtud que no fue apelada por el Ministerio Público en su momento, es decir, en razón de lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la Reformatio in Peius.

De igual manera señala, que la Jueza de Instancia observó que habían transcurrido mas de dos (2) años desde que se decretó la medida de coerción personal, y que no mediaba la solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, ni antes ni después de cumplirse el lapso del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, refiere que en atención al cambio de calificación, no se efectuó ningún señalamiento, pero al referirse a la gravedad del delito mantuvo la calificación jurídica original, es decir, se refirió al delito de Robo Agravado de Vehículo.

En tal sentido, refiere el recurrente que al haber transcurrido los dos (2) años y la no solicitud de prórroga, la Instancia tenía dos opciones, otorgar una medida de coerción menos gravosa, o convocar a una audiencia oral, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que no es compartido por la defensa, en razón de considerar que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las solicitudes deben ser presentadas debidamente fundadas y por escrito, para que la defensa pueda preparar sus alegatos y rebatir dicha solicitud, considerando que esta audiencia sólo puede ser convocada, en caso de no existir solicitud por parte del Ministerio Público ni de la Defensa.

En otro orden de ideas, refiere que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a los jueces a revisar de oficio las medidas de coerción personal, cada tres (3) meses, por lo que estima quien recurre, que lo procedente era el decaimiento de la Medida de Privación, otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que no hubo solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público. O en caso de ser procedente la convocatoria a una audiencia oral, esta debe realizarse en presencia del acusado y su abogado defensor, el Ministerio Público y la víctima, para luego de ser escuchados proceder a decidir lo conducente.

De lo expuesto, denuncia la defensa que la decisión recurrida lesiona el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por violentar el Derecho a ser Juzgado en Libertad, ya que considera que su representado esta privado de su libertad ilegalmente, por haber transcurrido el lapso perentorio establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no estableciendo el principio de proporcionalidad, ya que la pena a imponer por el delito en su límite máximo es de cinco (5) años, en razón de haber operado una cambio de calificación, todo lo cual señala la defensa que se está sometiendo a su representado a la pena del banquillo. De igual manera señala que la recurrida violenta el Derecho a la Defensa, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto limitó la intervención de su representado en el proceso, ya que no lo escucho a él ni a ninguna de las partes, lo cual deriva en una violación del debido proceso, previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 243, 244, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los retrasos y dilaciones no son imputables al acusado ni a la defensa, en razón de señalar que su representado se encuentra sometido a la supervisión del Estado por la medida de privación a la que está sujeto, siendo éste quien debe asegurar su participación en el proceso. Circunstancia por las que, en atención a lo previsto en los artículos 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que lo procedente es el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

PETITORIO: Solicita el recurrente, se anule la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia se otorguen unas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del principio de afirmación de libertad, derecho a una tutela judicial efectiva y debido proceso, o en su defecto se ANULE la recurrida para que se realice una audiencia oral, siendo remitida la causa a un Juzgado distinto al que emitió el fallo impugnado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar el decaimiento de la medida de coerción penal que recae sobre el ciudadano JAIR ACERBO DURAN, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; violentó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por violentar el Derecho a ser Juzgado en Libertad, el principio de afirmación de libertad, el derecho a la defensa, el derecho a una tutela judicial efectiva y el debido proceso, previsto en los artículos 2, 3, 26, 44.1 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 243, 244, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón de considerar que lo procedente en derecho era la aplicación de una medida de coerción menos gravosa o en su defecto la celebración de la audiencia oral, para que se escuchase a las partes.

Al respecto, la Sala para decidir constata:

En efecto, del estudio de las actuaciones, observa esta Sala, que efectivamente en fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la solicitud efectuada por el profesional del derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, del decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, negó la misma sobre la consideración que no habían variado las circunstancias que sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando impertinente el Cese de la Medida de Coerción Personal decretada en contra del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, por lo que, declaró sin lugar la solicitud interpuesta, y mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al alcance y contenido del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 244. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de Juicio, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de Juicio deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad”. (Resaltado nuestro).

De su contenido, incuestionablemente se observa, que las medidas de coerción personal, están supeditadas a un plazo de duración, que inicialmente no puede exceder de dos años, plazo éste que en principio el legislador ha considerado, como suficiente para la tramitación del proceso en sede penal. Por lo tanto, la premisa principal atiende a que la medida cautelar decae automáticamente, una vez transcurridos los dos años; pero, es probable que, para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario, de acuerdo a la petición del Ministerio Público (o del querellante), conceder una prórroga, de forma excepcional, para mantener las medidas de coerción personal próximas a su vencimiento, cuando existan graves causas que así lo justifiquen.

En este orden de ideas, la proporcionalidad, va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego, con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no la medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia.

Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este Tribunal Colegiado que ante la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, era deber de la Instancia –conforme lo ha establecido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, citar de oficio tanto al Ministerio Público como a la víctima, para que junto con la defensa, procedieran a realizar una audiencia oral, a los efectos de discutir la necesidad de mantener o no la medida de coerción personal inicialmente impuesta, manteniendo así el derecho a la defensa que asiste a las partes, y escuchando a los efectos de la respectiva decisión, los argumentos de cada una de ellas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1776, de fecha 18-07-2005, reiterando criterio expuesto en decisión N° 2434, de fecha 20-10- 2004, acorde con lo anterior precisó:

“…Ahora bien, luego de declarada la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, a esta Sala le resulta necesario ratificar el criterio sentado en sentencia número 2434 del 20 de octubre de 2004 (Caso: Dilia Semeco y otros) en la que se indicó lo siguiente:
“Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga, tal como lo establece el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador debe citar de oficio tanto al Ministerio Público como a la víctima -aunque no se haya querellado- y realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes. De modo que, una vez cumplidos los dos años sin que la misma haya cesado ni haya terminado el proceso penal, el juez debe, de inmediato, decretar la libertad del procesado, sea de oficio o a instancia de parte, para evitar la lesión del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar su libertad, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez está obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional. Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez pueda, simultáneamente, decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”. (Destacado de esta Sala Alzada).

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 974, de fecha 28-05-07, ratificó el referido criterio precisando lo siguiente:

“Respecto de tal pronunciamiento, recuerda esta juzgadora que, en su fallo N.° 3060, de 04 de noviembre de 2003, estableció la siguiente doctrina, la cual, a través del presente fallo, ratifica:
…en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal y como lo dispone el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador, de acuerdo con una interpretación sistemática de la disposición in commento, tiene el deber de citar de oficio a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes; todo ello, en aras de garantizar los principios que informan el proceso penal.” (Resaltado y Subrayado de esta Sala Alzada).

Así las cosas, estima esta Alzada que en el presente caso, y en atención a los criterios jurisprudenciales ut supra expuestos, la Jueza de Instancia en el caso puesto al examen de esta Sala, no convocó a la audiencia oral contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver sobre el decaimiento de la medida o su sustitución por una medida cautelar menos gravosa. Siendo ello así, la falta de convocatoria de las partes involucradas –el acusado, su defensa, la víctima y el Ministerio Público-, para la celebración de la referida audiencia, conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso, encontrando forzoso para quienes aquí deciden, decretar la nulidad de la decisión recurrida, en razón que la misma fue dictada, obviando los trámites legales establecidos para casos como el de marras, lo cual pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654, de fecha 25-07-05 señaló, con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”.

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, la defensa, especialmente la que asiste a los procesados por delitos, viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 05 de fecha 24 de Enero de 2001, con ocasión a estos derechos, igualmente señaló:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Expuesto lo anterior, estas Jurisdicentes convienen en señalar, que en atención a las denuncias efectuadas por el recurrente, quienes acá deciden, estiman que el Juez de Instancia, una vez que convoque a las partes intervinientes en el proceso, a la audiencia oral en referencia y las escuche, conforme lo prevé el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, decidirá si procede o no la aplicación de una medida menos gravosa en el caso concreto, en atención a las consideraciones que estime. Así se declara.

Ahora bien, al estar acreditado en el presente caso, la violación de los principio y derechos constitucionales referidos a la Tutela Judicial Efectiva Defensa y el Debido Proceso; esta Sala procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, contra la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se decreta la NULIDAD de la decisión recurrida, todo de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, en concordancia con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA al Juez de Instancia, proceda a convocar a todas las partes involucradas en el presente proceso a los fines de celebrar la audiencia oral, escuchándolas y garantizándoles su derecho a la defensa y al debido proceso, a los fines de decidir sobre el mantenimiento o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Así se decide.

En virtud de la nulidad decretada, esta Sala de Alzada considera inoficioso entrar a revisar los motivos de apelación explanados por la parte recurrente.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIR ACERBO DURAN, contra la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: se decreta la NULIDAD de la decisión N° 030-08, de fecha dieciseis (16) de Junio de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar el decaimiento de la medida de coerción penal que recae sobre el ciudadano JAIR ACERBO DURAN, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, en concordancia con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: se ORDENA a la Jueza de Instancia, proceda a convocar a todas las partes involucradas en el presente proceso a los fines de celebrar la audiencia oral, escuchándolas y garantizándoles su derecho a la defensa y al debido proceso, a los fines de decidir sobre el mantenimiento o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de Agosto de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 255-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN
Asunto Principal: VP02-P-2008-003489.
Asunto: VP02-R-2008-000502.
LMGC/deli.-

Voto Nº 18
Fecha: 07.08.2008
Asunto VP02-R-2008-000502

VOTO SALVADO

Quien suscribe, LEANY ARAUJO RUBIO, se aparta del dispositivo de la decisión que antecede, tal y como fue dictado por la Sala, al declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Respecto a la motivación del fallo, el apelante esgrime en su recurso que el cambio de calificación establecido en el juicio celebrado – y anulado -, quedó definitivamente firma por efectos de la aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que prohíbe la reforma en perjuicio. Y siendo que en aquella oportunidad recursiva en la que la Sala Dos de esta Corte de Apelaciones anuló el fallo dictado, quien recurrió fue el acusado, tal principio debía ser aplicado, invocándolo en este nuevo recurso, a los fines de sustentar con este argumento la procedencia del decaimiento de la medida, como un aspecto a ser valorado, o como una especie de cambio o modificación de los supuestos sobre los cuales apoya dicho decaimiento, agregado al transcurso del tiempo sin ser imputable a su defendido.

Este aspecto debió ser respondido en la motivación del fallo que antecede, estimando quien aquí suscribe que la interpretación que el recurrente da al principio de la reformatio in peius resulta desacertada, toda vez que al anular la Sala Dos de esta Corte de Apelaciones el acto que contiene aquél cambio de calificación, los efectos de la nulidad absoluta extinguen todo pronunciamiento.

En razón de lo cual este aspecto que sugiere el recurrente como una modificación en los supuestos que autorizaron la medida, no constituye elemento valido para apoyar su solicitud de decaimiento.

2.- Por otra parte, el solicitante denuncia en su recurso, que se omitió el acto oral - su convocatoria a las partes -, para resolver la solicitud a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; y solicita además expresamente en su PETITORIO que esta Sala de Apelaciones otorgara medidas cautelares de las que se contemplan en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y que de considerar la nulidad de la recurrida, ordenase la realización de la audiencia omitida ante otro juez de juicio.

Por lo que considero que esta Sala debió pronunciarse expresamente sobre la negativa del decreto cautelar pedido, considerando por qué la afirmación de libertad, la tutela judicial efectiva y el debido proceso no se encuentran conculcados a su representado, y además por considerar que dicho petitum debía ser resuelto por el tribunal de juicio una vez realizado el acto omitido; DECLARANDO PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado con el pronunciamiento de nulidad que comparto, al considerar que en efecto, la jueza ad quo omitió la celebración de dicho acto a los fines de garantizar la oralidad conforme al criterio que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallos 1776/2005 y 974/2007 que en esta y otras decisiones la Sala ha adoptado, a pesar que el Ministerio Público no haya solicitado la prórroga que el dispositivo 244 mencionado señala.

Siendo que esta Sala entró a resolver el recurso propuesto, todos estos aspectos arriba señalados debían ser razonadamente decididos, ya que lo decidido no era una nulidad de oficio, sino la revisión del recurso incoado, lo cual ameritaba responder todos y cada uno de los aspectos planteados en dicho recurso, con la consecuente declaratoria “parcialmente con lugar” del recurso incoado, el decreto de nulidad de la recurrida pedido por el apelante, la negativa de las medidas cautelares solicitadas y la orden de realizar la audiencia oral a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ante otro juez de juicio, a los fines de resolver la petición de decaimiento de la medida privativa de libertad, conforme al criterio de la Sala Constitucional contenido en los fallos arriba señalados.

Quedan así expuestos los motivos del presente voto salvado. Maracaibo, siete (07) de agosto de 2008.

LEANY ARAUJO RUBIO
Disidente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NINOSKA QUEIPO BRICEÑO
Ponente

EL SECRETARIO,

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN