TSJ Regiones - Decisión

VP02-R-2008-000512

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2005-001600
ASUNTO : VP02-R-2008-000512

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Eduardo Parra Sánchez, actuando en su carácter de Defensor Público Primero, y como defensor del penado Nelsón Guerra Fuenmayor; contra la decisión Nro. 309-08, de fecha 19 de junio de 2008; dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la solicitud de fijación de audiencia oral hecha por la defensa a los fines de interrogar al equipo multidisciplinario sobre las razones del informe técnico desfavorable hecho al penado de autos.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de julio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado Eduardo Parra, actuando en su carácter de Defensor Público Primero encargado adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación, lo siguiente:

Manifiesta el recurrente, que la Defensa con fundamento en el articulo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, había solicitado la celebración de una audiencia oral a fin de que el equipo multidisciplinario que elaboró el informe técnico manifestara luego de un interrogatorio cuáles habían sido los fundamentos para concluir que si representado no se encontraba apto para el beneficio de Régimen Abierto.

Seguidamente, luego de efectuar una serie de reflexiones en relación a la finalidad de los beneficios penitenciarios y su función resocializadora, señaló que la decisión impugnada se limitó a establecer que el Tribunal en fecha 30 de Mayo de 2008, había negado el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, a su defendido, sin establecer los fundamentos que tuvo para negar la celebración de la audiencia oral, la cual era de suma importancia pues la misma daría la posibilidad a la defensa de realizarle un interrogatorio al equipo técnico, sobre el fundamento de su negativa a considerar como apto a su defendido, para optar a la formula alternativa de cumplimiento de pena correspondiente, por el tiempo de pena cumplida.

Finalmente, en atención a lo anteriormente expuesto, solicitó a este Tribunal de Alzada, que el presente recurso de apelación fuera admitido y declarado con lugar, revocando la decisión recurrida.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho Abogada Martha Soledad Torres, actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a dar contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

La representante del Ministerio Público, en relación a los argumentos de apelación señala, que luego de analizar las actuaciones que integran la presente causa al penado de autos en el mes de julio de 2007, el tribunal A quo le había negado el otorgamiento de la Formula alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, por presentar un informe Técnico Desfavorable, y que posteriormente el 03 de octubre de 2007, en una Jornada de actualización de casos, efectuada en la Cárcel Nacional de Maracaibo, el Equipo Técnico, a la Defensa del penado de autos, y al Tribunal, les había explicado cuáles habían sido las causas que originaron nuevamente un resultado desfavorable, lo que había conllevado a negarle el destacamento de trabajo, indicando en esa fecha que al penado, debía recibir un tratamiento psicológico.

Señala, que en lo que respecta al argumento relativo a que la audiencia era necesaria a los fines de realizarle un interrogatorio al equipo técnico que suscribió el Informe desfavorable, estimaba que lo procedente seria solicitarle al equipo técnico que le explicara en una audiencia especial al penado, los términos empleados en la trascripción del informe.

Refiere que el Equipo Técnico que efectuó dicho Informe, realizó una evaluación exhaustiva del penado, la cual fue explicada en el mismo, de manera detallada y especificando los elementos por los cuales consideraron NO APTO al penado, para otorgarle el beneficio solicitado, por lo que resultaría inoficioso realizar la Audiencia Oral en cuestión, para explicar el resultado del Informe elaborado al penado.

Asimismo, señaló que el Tribunal A quo, en fecha 30.05.2008, había negado la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, basando su decisión en el resultado del informe Técnico No. 480, cuyo pronóstico es No Apto a la medida solicitada, resaltando en este sentido la representante del Ministerio Público, que el mencionado Informe Técnico, fue practicado al penado Nelson Jesús Guerrero Fuenmayor, para la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto y no para el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, considerando quien suscribe que es obvio que el penado de autos no podía optar a la suspensión Condicional de la Pena, ya que fue condenado a 10 años de prisión.

Finalmente, señala que la decisión tomada por el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en Funciones Ejecución, se encuentra plenamente ajustada a derecho, por lo cual solicitaba se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirmara la decisión recurrida.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso se encuentra en impugnar la negativa del A quo en acordar la realización de una audiencia oral a los fines de que, la defensa interrogara al equipo multidisciplinario que suscribió el informe técnico las razones de tal negativa, por cuanto a consideración del recurrente la recurrida no había señalado las razones para negar la celebración de la audiencia oral solicitada.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

De estudio efectuado a las actuaciones, observa esta Sala que efectivamente en fecha 12.06.2008 el Defensor Público Primero encargado Abogado Eduardo Parra, ante el resultado del informe técnico suscrito por la Licenciada Mística Azuaje, la Psicóloga Elaine González y la Abogada Lisbeth Montiel, solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, la celebración de una audiencia oral, a los fines de interrogar a los profesionales que suscribieron el referido informe, con el objeto de que éstos expusieran en audiencia las razones por las cuales su representado había sido evaluado como no apto para el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto que aspiraba.

Se observa igualmente, que en fecha 17.06.2008 el Juzgado A quo, consideró que el equipo multidisciplinario que efectuó el informe al penado, había explicado de manera exhaustiva las razones por la cuales consideró, no apto al penado para el otorgamiento del beneficio solicitado.

En tal sentido, la recurrida expresó:

“...En al sentido considera este juzgador, improcedente la solicitud realizada por la defensa en virtud de que en el referido Informe Técnico el Equipo técnico que lo practico realizo una evaluación exhaustiva del penado, la cual fue explicada en el mismo de manera detallada y especificando los elementos por los cuales consideraron NO APTO al penado, para otorgarle el Beneficio solicitado; en consecuencia y en virtud de lo antes señalado, considera quien aquí decide que lo procedente en este caso es Declarar Sin Lugar la AUDIENCIA ORAL solicitada por la Defensa ASÍ SE DECIDE...”.

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que ciertamente conforme a las normas de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, son los Tribunales de Ejecución, los encargados de velar por el adecuado cumplimiento de las penas impuestas (por los Tribunales de Juicio o Control según el caso; a cada uno de los ciudadanos condenados por la comisión de un hecho punible determinado.

En ese sentido, el legislador penal ha previsto que la fase de ejecución de la sentencia, deba ser conocida por órganos jurisdiccionales, a los que los ciudadanos que cumplen una determinada sanción penal, puedan acudir para ejercer sus derechos y se les respeten sus garantías, previstas tanto en las normas de orden legal como constitucional, para lo cual, el Juez que conozca de la causa en estado de ejecución, deberá resolver las solicitudes, que en tal sentido se presenten, ya sea celebrando una audiencia oral y pública, en caso que sea necesario, o bien, decidiendo dentro de los tres días siguientes contados a partir de la petición interpuesta.

En este orden, el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 483. Incidentes. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones.

Dentro de este régimen de cumplimiento de penas, cuyo control como se ha dicho corresponde a los Tribunales de Ejecución, son complejas y diversas las solicitudes, por cuanto existen, además de los Jueces de Ejecución, otros funcionarios que deben velar igualmente por el cumplimiento de las penas, como es el caso de los Directores de los Centros Penitenciarios, médicos, psicólogos, delegados de prueba y otros, los cuales constituyen un equipo multidisciplinario que actuando en sede administrativa, procuran junto con el juez concretar las garantías del penado.

Ello es así, por cuanto si bien es cierto, que conforme a las reglas del vigente proceso penal, se creó la figura del Juez de Ejecución, para trasladar al campo jurisdiccional, todo lo relativo al control de la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas, “el cumplimiento de las penas”, como tal siguió quedando bajo la custodia del Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Interior y Justicia; de allí precisamente la justificación de la doble naturaleza jurídica, que en el actual sistema procesal penal presenta la ejecución de la pena; pues a la jurisdicción penal se sujeta el control de la pena, las impugnaciones que puedan surgir con ocasión del cumplimiento de ésta; y a la administración se le deja la custodia y dirección de su cumplimiento en los diferentes centros de reclusión.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 812 de fecha 11.05.2005, ha señalado lo siguiente:
“La naturaleza jurídica de la fase de ejecución de sentencia penal, por ser de carácter complejo -dado la extensa normativa que la regula- se podría decir, partiendo de la nueva concepción que el Código Orgánico Procesal Penal le otorga a dicha fase, que obedece a una naturaleza judicial y a la par administrativa, pues se procura concretar mayores garantías al sentenciado quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia pero estando bajo la custodia del Ejecutivo Nacional todo lo relativo al cumplimiento de la misma -en caso de sentencias condenatorias con penas corporales-.
Este cambio de concepción en la normativa -en la concepción anterior prevalecía el carácter administrativo- obedece a la finalidad de unificar el régimen de ejecución de sentencias penales, a través de la creación de un órgano judicial cuya competencia es la de velar por el pleno cumplimiento de los mandamientos judiciales” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, observan estas juzgadoras que la solicitud de celebración de audiencia oral hecha por el recurrente, tenía por finalidad indagar mediante un interrogatorio, las razones que había considerado el equipo multidisciplinario que suscribió el informe hecho al penado Nelson Guerra Fuenmayor, para señalar que el mismo no se encontraba apto para el goce del beneficio de Régimen Abierto. Tal situación, a criterio de esta Sala, constituye una situación de hecho, respecto de una actuación netamente administrativa, que indudablemente no encuadra dentro de los supuestos de hecho que pueden dar lugar a las incidencias que prevé el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: “Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario”; pues la solicitud de audiencia negada al recurrente, no encierra por si sola una incidencia que requiera de su dilucidación mediante una audiencia oral hecha en presencia de las partes; sino se trata sencillamente de la inconformidad del apelante y su representado, respecto del contenido no favorable que por razones técnico-científicas fue plasmado por el equipo multidisciplinario al momento de efectuar la respectiva evaluación del penado para ver si éste, se encontraba apto o no para el beneficio que aspiraba.

Ello se estima así, por cuanto lo contrario indudablemente comportaría la aceptación de una practica totalmente dilatoria y sobre todo desgastante de la fase de ejecución, pues catalogar de incidente, la inconformidad de la defensa o el Ministerio Público –según el caso-, en relación al contenido de los informes y evaluaciones que se hagan de los penados, pues independientemente de su resultado positivo o negativo, traería como consecuencia la celebración de una y otra audiencia para debatir fundamento sobre aspectos ‘técnicos’ que se tomaron en cuenta para elaborar, tanto el informe que consideró como apto al penado para optar al beneficio aspirado; como aquel que no lo consideró apto para tal fin.

Amen de lo anterior, debe igualmente señalarse que la celebración de la audiencia a la que hace referencia el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una actuación facultativa y discrecional del juez quien, si así lo estima, –como ocurrió en el presente caso- puede prescindir de ella, no debiendo más que plasmar las razones por las cuales la estima innecesaria, tal como así lo hiciera el A quo en la recurrida, cuando señaló: “...considera este juzgador, improcedente la solicitud realizada por la defensa en virtud de que en el referido Informe (...) el Equipo técnico que lo practico (sic) realizo (sic) una evaluación exhaustiva del penado, la cual fue explicada en el mismo de manera detallada y especificando los elementos por los cuales consideraron NO APTO al penado...”.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 395 de fecha 07.03.2002 precisó:

“...En este contexto, al Sala observa:
El artículo 476 (hoy 483) del Código Orgánico Procesal Penal regula, entre otros, “los incidentes relativos a la ejecución o extinción de las penas... y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública... (omissis). “De no ser necesario, el tribunal decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución procede el recurso de apelación”.
De la anterior transcripción se evidencia claramente, que contra la decisión del Juzgado de Ejecución respecto a una incidencia planteada con relación a la ejecución de la pena, “procede recurso de apelación”.
(...)
No obstante lo anterior, quiere aclarar esta Sala que al decidir los incidentes planteados con relación a la ejecución de la pena, el Juzgado de Ejecución no está obligado a convocar la audiencia oral y pública a que se contrae el artículo 476 (hoy 483) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha disposición legal establece, expresamente, que la misma se realizará en caso que “el tribunal lo estime necesario”, y, “de no ser necesario, el tribunal decidirá dentro de los tres días siguientes”. De tal modo, que no toda incidencia planteada en la ejecución de la pena debe ser resuelta forzosamente previa celebración de una audiencia oral y pública, ya que es criterio del Juzgado de Ejecución, la convocatoria de la misma, según lo estime o no necesario...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es Declarar sin lugar el presente recurso de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho Eduardo Parra Sánchez, actuando en su carácter de Defensor Público Primero, y como defensor del penado Nelson Guerra Fuenmayor; contra la decisión Nro. 309-08, de fecha 19 de junio de 2008; dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la solicitud de fijación de audiencia oral hecha por la defensa a los fines de interrogar al equipo multidisciplinario sobre las razones del informe técnico desfavorable hecho al penado de autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho Eduardo Parra Sánchez, actuando en su carácter de Defensor Público Primero, y como defensor del penado Nelsón Guerra Fuenmayor; contra la decisión Nro. 309-08, de fecha 19 de junio de 2008; dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se negó la solicitud de fijación de audiencia oral hecha por la defensa a los fines de interrogar al equipo multidisciplinario sobre las razones del informe técnico desfavorable hecho al penado de autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de agosto de 2008. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Ponente
EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 257-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDON
VP02-R-2008-000512
NBQB/eomc

Voto Nº 019-08
Fecha: 11.08.2008
Asunto VP02-R-2008-000512

VOTO SALVADO

Quien suscribe, LEANY ARAUJO RUBIO, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo de inadmisibilidad, en los términos siguientes:

Me aparto de la decisión de la mayoría en la que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa pública del penado NELSON GUERRA FIUENMAYOR y que confirmó la decisión 309/2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución, en la que se negó la realización del acto oral y público a que se contrae el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia pedida por la defensa a los fines de debatir el Informe Técnico que desfavorecía a dicho penado a los efectos discutir un aspecto inherente a la ejecución de la pena de dicho penado.

No desconoce quien suscribe el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 01-1646, fallo del 07.03.2002, fallos 395/2002 y 812/2005) sobre el cual la mayoría apoya su decisión; sin embargo, además que dichos casos o precedentes judiciales no estuvieron referidos a pedimentos de parte, expresados en las actas de forma previa a la prescindencia del acto oral, y negados por el juez de ejecución, como resulta del caso que aquí nos ocupa, desde la dogmática jurídica, la oralización de los incidentes en materia de ejecución de la pena, no sólo va orientada sobre la base de principios tales como la simplificación y celeridad procesal, ella además atiende a la obtención de un proceso penal eficaz, sin descuidar garantías individuales, dentro del cual se destaca la Judicialización de la Ejecución Penal, conforme a la garantía constitucional que los artículos 267 y 272 consagran a los fines de asegurar la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos.

En ese sentido, las razones que me llevan a discrepar de lo decidido por la mayoría se circunscriben a tres aspectos de la motiva que no comparto, a saber: que el incidente planteado por el defensor constituye una situación de hecho, respecto de una actuación netamente administrativa que indudablemente no encuadra dentro de los supuestos de hecho que puedan dar lugar a las incidencias que prevé el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, por su importancia; en un segundo lugar, que la solicitud de audiencia negada al recurrente, no encierra por si (sic) sola una incidencia que requiera de su dilucidación mediante una audiencia oral hecha en presencia de las partes; sino se trata sencillamente de la inconformidad del apelante y su representado; y por último, que la celebración de la audiencia oral constituye una actuación facultativa y discrecional del juez. Luego con ello, la mayoría concluyó que la recurrida establece las razones por las que “motivadamente” consideró innecesaria la realización de la audiencia oral pedida por la defensa del penado.

Respecto al primer aspecto, difiero absolutamente de esa suerte de separación de los informes periciales de lo jurisdiccional, estimándole un aspecto de orden administrativo, divorciado del contexto de la ejecución de la pena, por cuanto, esa pericia constituye –precisamente- el sustento sobre el cual se cimienta el otorgamiento, negativa o revocatoria de una condición cuyo planteo generó - per se – ese incidente que obligatoriamente debía ser decidido por el juez de ejecución. De manera tal que, no podemos deslindar como un aspecto administrativo, esa prueba esencial sobre la que ha de valorarse en sede judicial lo que la defensa solicitó formalmente, a saber, la realización de un acto oral a fin de llevar al juez decisor ante las partes, la inmediación que la oralidad recrea. Ello resulta tan aparente que, la razón en la que funda la negativa del otorgamiento del beneficio en sede judicial, es justamente el Informe Técnico no debatido en acto oral.

En ese sentido, debo señalar que la ejecución de la pena privativa de la libertad, está sometida al permanente control jurisdiccional, por cuanto es esta intervención la que garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales y supraconstitucionales respecto de la situación de los penados.

En segundo lugar, estimo que todas aquéllas decisiones de la etapa de ejecución penal que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta - entre las que se cuenta el otorgamiento o no del beneficio que el defensor solicitaba -, constituye un incidente relevante a ser dilucidado en acto oral. Y es que la propia norma determina como premisa o regla la realización del acto oral en determinados casos, dentro de los cuales se contaba el de autos; y además en otros que por su importancia puedan equipararse a la ejecución o extinción de la pena, o al otorgamiento de fórmulas alternativas a su cumplimiento. Luego, el precepto procesal dispone cuál es el trámite, y quiénes deben estar presentes en ese acto oral, donde precisamente se prevé que esos expertos sean llamados por el juez de ejecución para que in faciem sea debatido ese Informe pericial ante las partes, con el objeto de garantizar el contradictorio que toda prueba requiere para serle opuestas. De allí que la NECESIDAD de la realización de dicho acto oral en el caso de autos, se encuentra evidenciada. Entonces, sobre ese razonamiento, cualquier circunstancia argumentada para caer en lo excepcional y estimar que el acto oral no era necesario, considero que trastoca ese derecho a debatir un aspecto esencial en el otorgamiento de una fórmula alternativa al cumplimiento de la pena del ciudadano Nelson Guerra Fuenmayor, máxime si del informe técnico se refiere una conclusión apoyada en aspecto negativos pero también en situaciones de hecho positivas reconocidas por las delegadas de prueba que lo suscriben y que debieron ser consideradas por el ad quo al momento de cercenar a la oralidad y con ello desestimar la oportunidad de formar mejor criterio.

Ante lo cual, quien aquí se aparta del criterio de la mayoría, considera que no se precisa como un aspecto caprichoso o de inconformidad, los argumentos del recurso propuesto, sobre la base del hecho de no haber sido otorgada la audiencia solicitada, toda vez que se trata de un aspecto esencial en la ejecución de la pena (otorgamiento o no de una formula alternativa de su cumplimiento), es decir, de suma trascendencia para el penado y que debió ser dilucidada en acto oral.

Es preciso señalar que me aparto además del criterio de la mayoría que considera pueda soslayarse la realización del acto oral a que se contrae el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de controvertir la prueba técnica en la que se apoyan los incidentes en fase de ejecución – cuando el mismo es controvertido -, afincada dicha prescidencia en que la misma propendería a una práctica totalmente dilatoria y sobre todo desgastante (sic) de la fase de ejecución, ya que tal criterio envuelve el desconocimiento de la oralidad y de la obligante tarea de administrar justicia de forma efectiva, también en la fase de ejecución de las penas.

En ese sentido, insisto en la importancia del control jurisdiccional de la ejecución de la pena y la vigencia efectiva de las garantías individuales de las personas privadas de libertad, y a tal efecto incorporo a este voto razonado el criterio contenido en la doctrina y jurisprudencia comparadas que indican “que los postulados de la ciencia del derecho penal actual tienden a un control total de la ejecución penal por parte de los órganos jurisdiccionales (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2002, & 57, A y B, pág. 501 y sgtes.) … plenamente recogidos por nuestro ordenamiento jurídico.... En ese sentido, el autor – citado en sentencia del Supremo Tribunal argentino que abajo identifica la cita -, expresa que “este principio llamado de “judicialización” significó, por un lado, que la ejecución de la pena privativa de la libertad, y consecuentemente, las decisiones que al respecto tomara la autoridad penitenciaria debían quedar sometidas al control judicial permanente, a la par que implicó que numerosas facultades que eran propias de la administración requieran hoy de la actuación originaria del juez de ejecución. Estas modificaciones respondieron fundamentalmente a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar que “el ingreso a una prisión, en tal calidad (de condenado), no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional... Que, a su vez, este control judicial permanente durante la etapa de ejecución tiene como forzoso consecuente que la vigencia de las garantías constitucionales del proceso penal se extienda hasta su agotamiento.
Así, sobre la base de este criterio doctrinario, la jurisprudencia comparada que cito, concluye en afirmar que “si la toma de decisión por parte de los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantías constitucionales del derecho penal formal y material, la "judicialización" se transforma en un concepto vacío de contenido, pues el control judicial deja de ser tal...". (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 09/03/2004, Romero Cacharane, Hugo S/Ejecución Penal.) (El resaltado es nuestro).

Es así como, considerando una interpretación literal del artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 483. Incidentes. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones.
Así, la regla que el encabezado de este artículo contiene, precisa la celebración del acto oral en casos como el de autos, máxime si el propio condenado, a través de su defensor, ha solicitado la celebración de la audiencia oral, como garantía de un derecho que le asiste, a tenor de lo preceptuado en los artículos 14 y 478 del Código Orgánico Procesal Penal, donde – de acuerdo a la relevancia e importancia que la propia ley determina, esa premisa debió ser preservada. Luego, la prescindencia de dicho acto no fue previamente razonada en autos; para posteriormente establecer la recurrida que la negaba por cuanto la prueba a debatir a denuncia de la defensa solicitante, arrojaba determinada conclusión, cómo si dicho informe fuese vinculante ipso iure, cuando precisamente esa conclusión y su contenido es lo que la defensa del penado encuentra inverosímil. Tal razonamiento incongruente, se traduce además en el cercenamiento del derecho a la defensa que a las partes dentro del proceso - y por ende dentro de la fase de ejecución - le asiste.

Por último, debo recoger en este voto salvado, la noción de jurisdiccionalidad, separada de la discrecionalidad que la mayoría asume como pertinente en el caso concreto, ya que a mi entender la audiencia oral en fase de ejecución, pedida por la defensa, constituye un incidente procesal a ser debatido en acto oral, conforme lo prevé el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, mas no una actuación facultativa y discrecional del juez que desemboque en la arbitrariedad por cuanto ello contraría la función que ejerce el juez al momento de motivar sus fallos. Ello lo afirmo, sobre la base de estimar el carácter “contradictorio” que orienta el proceso penal, por lo que, conforme a los artículos 18 y 483 eiusdem, a los fines de debatir una prueba para el otorgamiento o no de un beneficio, ese derecho le asiste al penado y mal puede ser negado so pretexto de una excepción basada en que ya dicha prueba contiene un resultado.

En ese sentido, la doctrina que expresa Sergio Brown, citando a Sauvel, nos indica que “motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar, al que la toma a tenerla…El juicio motivado sustituye la escueta afirmación por un razonamiento y el simple ejercicio de la autoridad por un ensayo de persuasión.” (Tópicos sobre motivación de la Sentencia Penal. Ciencias Penales: Temas Actuales, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, pág. 541).

En el mismo sentido, sobre la motivación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“(Omissis) Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196”.
En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia n? 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo: “…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (causa 06-0179 fallo del 17.06.2006 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López)” (El resaltado y subrayado es nuestro)

Del mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha enunciado, entre otros aspectos lo siguiente:
"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)" (Sentencia Nro. 564 del 10/12/2002).

Y esa arbitrariedad se ve plasmada en el fallo recurrido cuando, el desacierto es patente en su contenido, vicio de incongruencia que se verifica cuando el juzgador niega debatir la prueba pericial, por considerar que su contenido se basta a sí mismo; siendo que de tal elemento se desprende el otorgamiento o no de un modo alternativo de cumplimiento de la pena, cuyo acto además fue expresamente solicitado por la defensa del penado, prescindiendo de una herramienta que hubiese acercado su decisión a la verdad real, contrastada con un informe técnico debatido entre las partes, rayando con tal sinrazón en lo injusto.

En ese sentido, esta misma Sala ha considerado las anteriores disertaciones de orden doctrinario y jurisprudencial, para establecer que la motivación de los fallos tiene un perfil constitucional que aunque literalmente no está expresado en los artículos 2 y 49 constitucionales, resulta inherente a toda decisión, sentencia o resolución ya que las partes tienen el derecho a conocer los motivos, del por qué de la resolución dictada. (Fallo del 07.08.2007, causa 1As.3308-07), sobre la base del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en fallo N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, que determina como criterio vinculante que “aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Luego, respecto a la posibilidad que el tribunal de ejecución considerase innecesaria la realización de dicho acto oral, debió explicar contundentemente por qué no le asistía la razón al penado y a su defensor; pero no sobre la base que el Informe escrito de las expertas se bastaba a sí mismo, ya que ello no constituye un razonamiento válido para negar el contradictorio de dicha prueba a las partes, restringiendo así el derecho a debatir su contenido a través de la inmediación que le fue solicitada precisamente para debatir dicha prueba; sino con argumentos validos desde el punto de vista técnico, científico, de sana lógica que sólo podía haber obtenido de la información que durante el debate omitido esos expertos aportaran pero que fue cercenado a priori y luego con motivación incongruente.

Insistiendo en la necesidad de la inmediación, como punto esencial que sustenta este voto salvado, conforme a lo que señala el autor Alfredo Velez Mariconde, en su obra Derecho procesal penal, T. II, actualizada por Ayán y Cafferata Nores, Lerner, Córdoba, 1986, p. 187, quien aquí salva su voto considera que debemos tener como norte “la inmediación como principio propio del procedimiento penal, derivado del principio de oralidad,(…), por cuanto ella “exige que los actos procesales se practiquen en presencia directa del Tribunal de mérito ya que sólo así se podrá obtener un adecuado conocimiento en busca que las probanzas lleguen al ánimo del juzgador “sin sufrir alteración alguna por influjo que sea extraño a su naturaleza”, o sea que, los elementos de convicción lleguen directamente al espíritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras personas, porque éstas pueden tergiversar, falsificar, desdibujar consciente o inconscientemente la verdad, quitando o limitando la eficacia de tales elementos”.

Y esa garantía también se recrea en el ámbito de ejecución penal, “ya que su operatividad permitirá arribar a resoluciones más justas al evitar la intromisión de factores ajenos a la valoración o la incorporación de informes técnico-criminológicos no ajustados a la realidad, que devienen en la mayoría de los casos puestos en consideración judicial, en decisiones de mérito que vulneran derechos penitenciarios y atentan contra el objetivo primero de las normas de la ejecución penal”. (Guillamondegui, Luis Raúl, "Los principios rectores de la ejecución penal", Pensamiento Penal y Criminológico, Nº 10, 2005, Mediterránea, Córdoba, pp. 130-133.)

Luego, a decir del autor argentino Ricardo C. Nuñez, respecto de la ejecución penal que aquí toca, “esta es la fase que representa el verdadero momento de obrar de la jurisdicción, permitiendo la actuación en concreto del Derecho Penal en busca del reestablecimiento del orden jurídico vulnerado por el delito” (Manual de derecho penal. Parte General., 4° Edición actualizada por Roberto Spinka y Félix González, Lerner, 1999, p. 18.), por lo que en su materialización, la inmediación potencializa la trascendencia que se obtiene a través de la oralidad como garantía del derecho penal. Ello, sin obviar la importancia que en este tipo de incidentes sea estimada la participación de la víctima en la etapa de ejecución penal.

Debo resaltar algo que no es mencionado por la mayoría, respecto a la resolución de otorgar o no una audiencia oral, luego de pronunciado el aspecto de fondo, a saber, la concesión o no del beneficio solicitado. En virtud de lo cual debió esta Sala pronunciarse “de oficio” y anular la decisión No. 266-08 de fecha 30.05.2008, donde el ad quo negó el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado NELSON GUERRERO, ya que la misma fue producida sin expresar las razones que conllevaron a prescindir de la realización del acto oral a que se contrae el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en omisión de pronunciamiento que igualmente afecta su motivación. Ello en aras de restituir el orden procesal subvertido por la instancia a los fines de realizar dicho pronunciamiento luego de oídas las partes en acto oral.

Entonces, con base a los aspectos que anteriormente he explanado, considero que el dispositivo del fallo debió atender a la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación incoado, ordenándose la revocatoria de la decisión recurrida a fin de examinar la petición del defensor público con un razonamiento jurídico válido y debidamente motivado, prescindiendo así del vicio de incongruencia que afecta la recurrida.

Queda así explanado el razonamiento del presente voto salvado.

Maracaibo, fecha y firmas ut supra.

LEANY ARAUJO RUBIO
Disidente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NINOSKA QUEIPO BRICEÑO
Ponente

EL SECRETARIO,

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN