REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo. Expediente Nº: 12.245 Parte Recurrente: Sociedad Mercantil “POLIOLEFINAS INTERNACIONALES C.A.”, con domicilio en Maracaibo del estado Zulia, en fecha 23 de octubre de 1973, bajo el Nº 88, Tomo 8-A, cuyos Estatutos Sociales sufrieron modificación según documento inscrito en la misma oficina de Registro Mercantil, el día 04 de febrero de 1999, bajo el Nº 26, Tomo 5-A, y que cambió su denominación por la actual, aprobado en Asamblea Extraordinaria celebrada inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 11 de noviembre de 1999, bajo el Nº 43, Tomo 65-A. Apoderada Judicial de la Recurrente: ciudadanos MARIA GABRIELA BRACHO y ALBERTO ENRIQUE RODRIGUEZ; venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 15.009.394 y 4.521.281, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.467 y 23.529, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, representación que se evidencia de los instrumentos poder que corren insertos en los folios 23 y 26 del expediente. Parte Recurrida: La Inspectoría del Trabajo del estado Zulia. Asunto: Recurso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo del estado Zulia en fecha 09 de junio de 2008 mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano HENRY LOZANO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA PARTE SOLICITANTE Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita a éste Superior Juzgado se decrete medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo objeto de éste recurso. Que en fecha 09 de Junio de 2008, la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, dictaminó la providencia de manera ilegal y errónea, ordenando a sus representada el reenganche del ciudadano HENRY LOZANO, con el consecuente pago de los salarios caídos. Destacan que la providencia impugnada, fue dictada sobre la base de una interpretación errónea de la norma, y en consecuencia la decisión en la que se apoya resulta a todas luces, improcedente e inaplicable al caso concreto, aunado al hecho ineludible de que tal ciudadano no estaba amparado por el Decreto de Inamovilidad utilizado por el Despacho oficial. Denuncian la presencia del vicio del falso supuesto de hecho en la providencia impugnada, pues en el caso analizado la Inspectoría del Trabajo concluye que el actor se encuentra amparado por el Decreto de Inamovilidad Nº 5.265 del 30/03/2007, fundamentado en el hecho de que tal ciudadano devengaba para la fecha del despido justificado un salario básico superior a tres (03) salarios mínimos, es decir, dicha Inspectoría aplico el Decreto Nº del 30 de marzo de 2007 con un salario mínimo que aún no había sido decretado, es decir que a efectos legales no existía, ya que dicho salario fue establecido en fecha 02 de mayo de de 2007, un mes y dos días después del decreto de inamovilidad Nº 5265. Señalan como fumus bonis iuris, el manifiesto falso supuesto en que incurrió la Inspectoría como consecuencia de la absoluta inobservancia de las normas que regulan la materia probatoria, de manera que se dejaron de analizar pruebas fundamentales, que dejan en evidencia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues se establecieron supuestos erróneos, sin los cuales era imposible declarar con lugar el reenganche solicitado por el reclamante. En cuanto al periculum in mora señalaron, que existe un alto riesgo en que su representada no recupere las sumas de dinero que la ha sido ordenado pagar al reclamante, como consecuencia de los supuestos salarios caídos ordenados a pagar por la providencia impugnada así como los que se generen durante el transcurso del presente proceso. Aunado a ello, destacan que su representada, es una empresa estratégica propiedad en su totalidad del estado venezolano, que se desempeña en la rama petroquímica, cuya responsabilidad primordial es la elaboración de envases plásticos destinados a la conservación de alimentos, productos médicos, así como de diversos productos de primera necesidad, la cual podría verse interrumpida en su productividad por falta de divisas, toda vez, que de no suspender los efectos del acto impugnado, se podría dar apertura al procedimiento de sanción y por vía de consecuencia la negativa de la emisión de la solvencia laboral, la cual se constituye como un requisito para la tramitación de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causando perjuicios irreparables económicos y sociales tanto a la nación como a la población. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por la parte recurrente, para lo cual, observa: Jurisprudencialmente se ha venido señalando (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto, Sentencias Nos.00796/2004, 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso. Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. En tal sentido, el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Del texto parcialmente trascrito se evidencia que la medida en comento procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar. Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para lo cual, observa: En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado (folios 29 al 45 del expediente principal), así como del resto de los recaudos producidos por el actor se deriva, a criterio de esta Juzgadora, el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, entre estos, la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, pues, de la providencia impugnada colige –salvo prueba en contrario en la definitiva- una apreciación errada de los circunstancias fácticas del caso en concreto especialmente en lo que concierne al salario básico devengado por el trabajador reclamante. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Así se declara. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de el se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado y del desarrollo del procedimiento de sanción, se configura en la imposibilidad que tiene la sociedad mercantil recurrente de tramitar las divisas necesarias para la adquisición de los artículos que oferta y necesita para el desarrollo de su actividad comercial ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo cual constituye un riego inminente para la operatividad de la empresa, situación que podría repercutir no sólo en el patrimonio mismo de ésta sino, en la de los demás de trabajadores que le prestan servicios, habida cuenta de que dicha firma mercantil se erige como una importante fuente de trabajo para la región, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Así se establece. Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita, motivo por el cual, efectuado como ha sido por esta Juzgadora, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PROCEDENTE la medida cautelar típica solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en consecuencia se suspenden los efectos de la providencia administrativa Nº 122 emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia en fecha 09 de junio de 2008: Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la parte actora constituir caución o garantía suficiente, a satisfacción de este Tribunal, de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 28.278,00), equivalentes a los salarios caídos del trabajador reclamante causados desde la fecha en que fue notificada la empresa recurrente en sede administrativa, y los que se pudiesen llegar a causar durante la tramitación del presente recurso de nulidad, en el supuesto de que no prosperase el mismo Tercero: Se advierte a la parte recurrente que de no consignar la caución o fianza requerida por ante este tribunal dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la presente fecha, la presente medida quedará sin efecto alguno. El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº . LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. Exp. Nº 12.425 GUM/DRPS.