TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 28 de abril de 2008
197° y 148°

DECISION Nº 143-08.-
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: LUISA ROJAS GONZALEZ.
Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima, en colaboración con la Abogada NIVIA OLIVARES, Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano MANUEL FRANCISCO FIGUEROA AGUAS, en contra de la Decisión N° 1287-08, dictada en fecha 17 de marzo de 2008 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana SINDY ESTELA GUARIN SUAREZ.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza, que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima, en colaboración con la Abogada NIVIA OLIVARES, Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:
Manifiesta la defensa que en fecha diecisiete (17) de Marzo del año dos mil ocho (2008), el ciudadano MANUEL FRANCISCO FIGUEROA AGUAS, fue presentado por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, ante el Juzgado Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo a lo establecido en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse incurso en grado de autor material en el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 415 del Código Penal y la aplicación del procedimiento especial de conformidad al artículo 79 de la Ley Especial.
En dicha oportunidad indica la apelante que solicitó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, alegando que lo procedente del caso era una orden de aprehensión por cuanto transcurrieron varias horas desde el momento en que ocurrió el hecho (03:00 a.m.) y el momento en que se realizó la detención (10:00 a.m.). De la misma manera la defensa señala que solo existe el testimonio de la victima y que aun cuando el hecho fue presenciado por varias personas incluso por la pareja de la victima, es solo un indicio el cual no se puede adminicular con otro indicio, tampoco hubo un examen médico para respaldar la existencia de las lesiones gravísimas, así mismo se indicó que según testimonio del imputado éste posee un empleo fijo desde hace 4 años.
Asimismo, señala que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, debido a que no existen suficientes elementos de convicción para deducir que el hoy imputado haya sido autor del hecho y la medida dictada es desproporcional al delito imputado.
Ahora bien, señala la defensa que el Juez para decretar una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad debió de determinar tres supuestos:
- Un delito flagrante
- Un delito de acción Pública
- Una aprehensión in fraganti,
Así pues, dichos supuestos no se pueden deducir únicamente de lo denunciado por la presunta víctima, sino del cúmulo probatorio el cual es de fácil obtención, en virtud de que al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que por lo general se hayan en la humanidad de la mujer y en la del victimario, o en su entorno inmediato, y para corroborar la declaración de la mujer presunta victima deben perseguirse dos elementos. “Los elementos que hagan sospechar la comisión del delito. “Los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito.
En cuanto al primer elemento, hace mención la defensa que su medio probatorio seria a través de un Examen Medico Forense el cual determinara la comisión del delito y el tipo de lesiones causadas, siendo la postergación del mismo sólo a los efectos de la detención in fraganti la cual no procedió en el caso in comento, ya que la detención se realizó siete (7) horas después de ocurrido el hecho, es por lo que la practica de dicho examen es vital para determinar la gravedad de las lesiones producidas a la hoy victima el cual no consta en actas careciendo de fundamento lo alegado por el Ministerio Publico al alegarlas como graves.
En cuanto al segundo elemento establece que el mismo viene determinado por percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, la cual deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso.
Así pues, a juicio de la defensa la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en el caso in comento, violenta lo establecido en el principio de proporcionalidad, previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le permite al Juez de Control, ante la aplicación de una Medida Privativa de Libertad ser muy minucioso antes de imponerla, siendo el delito que se imputa VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, cuya pena no excede en su limite máximo lo contemplado en el articulo 253 del COPP, dicha imputación es concatenada con el articulo 415 del Código penal referente a las Lesiones Graves, las cuales no se pueden establecer sin la practica del Examen Médico Forense como se indico anteriormente. Es por lo que el Juez de Control debió tomar en cuenta el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal
Asimismo, solicita a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República.
Ahora bien, es importante señalar que e! artículo 250 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad los cuales son:
• Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad,
• Fundados elementos de convicción de la autoría o participación del defendido en el hecho que se le imputa,
• La presunción del peligro de fuga.
De lo anteriormente expuesto estima la defensa que no existe presunción de peligro de fuga, ya que este se encuentra plenamente identificado y tiene predeterminado su domicilio en actas el cual es, BARRIO LAS MALVINAS, A UNA CUADRA DE ABASTOS CAÑA FISTOLA, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA.
Es por todo ello que se demuestra el arraigo que tiene en éste Estado y se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyendo la medida privativa de libertad y acordándosele una medida cautelar de las contenidas en el artículo 256 del código orgánico procesal penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado.
PRUEBAS: Conforme a los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal promueve la defensa copias de las actas que componen la presente causa.
PETITORIO: Solicita que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y sea revocada la decisión N° 1287-08 de fecha 17 de Marzo de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se pronuncie sobre lo solicitado por esta defensa en el acto de presentación, y se sustituya la medida privativa de libertad por una menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del código orgánico procesal penal, fundamentando esto en el principio de proporcionalidad, principio de presunción de inocencia anteriormente expuestos.
En el presente caso no hubo contestación por parte del Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde a la Decisión N° 1287-08, dictada en fecha 17 de marzo de 2008 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana SINDY ESTELA GUARIN SUAREZ, la cual corre inserta desde el folio 21 al 26 de la presente causa.
III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Con ocasión a los planteamientos expresados por la recurrente en su escrito de apelación, las Juezas de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:
Alega la accionante que se le ocasiona un gravamen irreparable a su patrocinado cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, e incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al poner de manifiesto que no existen argumentos suficientes para debatir lo solicitado por la recurrente, ya que en todo caso a juicio de quien recurre en el presente proceso existe la comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, razón por la cual solicitó en su debida oportunidad al Tribunal que por la insuficiencia de elementos de convicción se le concediera a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la Privación Judicial, de lo cual el Juzgador hizo caso omiso y se limitó a decretar sin lugar la petición realizada por la defensa sin fundamentar la decisión, inobservando tanto normas constitucionales como legales en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva.
Asimismo expresa, que en el presente caso, el juez de instancia en aplicación del Principio iura novit curia, debió considerar la errónea calificación del delito de ROBO AGRAVADO imputado, por cuanto, aun cuando se dejó constancia en el procedimiento policial de que a su defendido se le incautó un cuchillo, no hay un acta de recolección de evidencia que demuestre la existencia del mismo, es decir no hay una cadena de custodia, por lo que en todo caso, debió imputársele el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 457 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.
Aunado a lo anterior, la defensa considera que no sólo debe ser corregida la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico, sino que en este último caso según los hechos alegados por el Fiscal del Ministerio Público y no admitido por su defendido, se debió tener en cuenta que el delito se configuró en grado de frustración, tal y como lo dispone el artículo 80 del Código Penal el cual establece que "(...) Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad".
Bajo este marco de consideraciones, la defensa considera y así pide sea declarado, la imposibilidad de acreditar el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta ocurrencia del delito de ROBO AGRAVADO, cuya calificación, en todo caso debe ser corregida por la de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Por ultimo alega que su defendido fue presentando en fecha diecisiete (17) de Febrero a las 4:00 de la tarde, por el Fiscal Octavo del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, es decir mas de cuarenta y ocho (48) horas posterior a su aprehensión, contraviniendo así lo establecido en el articulo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, es decir, sin existir una orden judicial, puesto que no había ninguna orden de aprehensión en contra del mismo, o haber sido sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, situación que presente en el caso de marras, por lo que se estaría violentando una norma de carácter constitucional.
Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:
“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal”…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.
De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior considera en lo que respecta al argumento de que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se le imputó al ciudadano YOEL ENRIQUE BRAVO, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuando en todo caso a juicio de la defensa se estaría en presencia de un delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las que se indican:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.
Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso sub examine nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor Erick Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras la precalificación efectuada por el Ministerio Público, respetada por la Juez de Instancia, no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que la Juez a quo decidió conforme a derecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.
Con relación al alegato de que existe contradicción entre el acta policial suscrita por el funcionario Inspector Guillermo Coronado adscrito a la Policía Regional del estado Zulia y la denuncia de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS, advierte este Tribunal de Alzada que esto es materia propia del juicio oral y público, en el cual el juez de juicio ciertamente conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es quien determinara si realmente existe o no la denunciada contradicción, estándole vedado a esta Alzada pronunciarse sobre este particular, puesto que la Corte de Apelaciones conocen del derecho no de los hechos. Y así se decide.
Por otra parte, y dando respuesta lo denunciado por la defensa de autos este Tribunal Colegiado pasa a examinar la decisión recurrida, a los fines de determinar si realmente fueron aplicados por la Jueza de Instancia los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, puesto que la recurrente ha señalado que la Juez a quo decretó Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin estar llenos los extremos del referido artículo, específicamente en cuanto al numeral 2° del mismo.
En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:
“... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 21 al 25 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, es decir, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS, el cual contempla una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; La Juzgadora estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe de los hechos punibles, por lo que resulta pertinente traer a colación cada una de las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y el imputado de marras, destacándose lo siguiente, consta al folio (21) de la presente causa lo siguiente:
“…La Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, ABOG. JHOVANN MOLERO GARCÍA, quien expuso: "se recibieron las presentes actuaciones emanada del Departamento Policial Chiquinquirá de la Policía Regional" del Estado Zulia, identificadas bajo el N° PR-DG-DIP-0427-08, de fecha 16-02-08, relacionadas con la aprehensión del ciudadano JOEL ENRIQUE BRAVO, actualmente recluido en el Hospital Chiquinquirá, por haber sido señalado por la ciudadana JULIA ROSA ARIAS, de haberla despojado, previas amenazas de muerte y utilizando un cuchillo, de un celular d su propiedad, salió del lugar de los hechos siendo perseguido por la colectividad, logrando aprehenderle la comisión policial, puesto que resulto lesionado con un disparo de arma de fuego realizado por una persona hasta ahora desconocida, y al proceder a su inspección le fue localizado en su poder el celular despojado a la victima u el cuchillo empleado para cometer el delito; ahora bien Ciudadano Juez del contenido de las actas de investigación penal se evidencia la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y por cuanto del mérito de las primeras diligencias urgentes y necesarias existen elementos de convicción que hacen estimar la participación del ciudadano en el delito imputado, dado el señalamiento el señalamiento hecho por la victima, y existe presunción legal de fuga…”.

Aunado a ello el Juez de instancia en la decisión impugnada (folio24) refirió lo siguiente:
”…omissis… De las actuaciones presentadas por la Representante del Ministerio Público, surgen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado YOEL ENRIQUE BRAVO, plenamente identificado en actas, es autor o participe en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS…omissis…”.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Con respecto a este requisito el Juez recurrido se pronunció de la siguiente manera:
“…omissis… Igualmente observa este Juzgador que de Actas surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, aunado a que el Ministerio Público le ha imputado otros hechos punibles…omissis…”.

Por tal motivo, siendo que el hecho imputado en el caso de marras es el delito de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS, el cual contempla una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, lo cual hace presumir a todas luces tanto el peligro de fuga, como también la obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo explicó la juez de instancia.
Razón por la cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni de los principios constitucionales alegados por la defensa.
Por otra parte, en relación a la denuncia de la defensa de que su defendido fue presentado fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas (48), previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estiman quienes aquí deciden que es oportuno transcribir el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
Ahora bien, si bien es cierto que constituye un mandato constitucional, el hecho de que el aprehendido debe ser llevado ante la autoridad judicial en un tiempo que, no deberá exceder de las cuarenta y ocho (48) horas a partir de su aprehensión, para que sea el Juez de Control quien determine si se han cumplido los extremos de ley en su aprehensión y, si existen o no elementos de hecho y de derecho para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, una medida cautelar sustitutiva o en caso contrario, decretar la libertad del o de los imputados, no es menos cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003 ha dejado establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”

Como podrá observarse, de la sentencia ut supra citada, la misma señala claramente que al ser presentado el imputado aunque fuera de lapso, cesa la violación de la garantía contenida en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa con respecto a este aspecto denunciado. Y así se decide.
Por último, quiere igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso del legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que a las decisiones que ordenan en Audiencia oral de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal, como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, fase de Juicio o en etapa de Ejecución, ya que los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en estos últimos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:
“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

En base a ello, se desprende que ciertamente el Juzgador tomó en consideración dichos supuestos, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina ya expuesta, por lo cual no asiste la razón a la recurrente, no procediendo en derecho los motivos de denuncia del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.
Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano JOEL ENRIQUE BRAVO, y por vía de consecuencia Confirmar la Decisión N° 524-07, dictada en fecha 17 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano JOEL ENRIQUE BRAVO. SEGUNDO: CONFIRMAR la Decisión N° 524-07, dictada en fecha 17 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana JULIA ROSA ARIAS.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZALEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 143-08 en el libro de decisiones correspondientes.
EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA

Causa N° 3Aa 3998-08
LRG/nc.-