Se dio inicio a la presente causa por demanda de DIVORCIO ORDINARIO, incoada por la ciudadana ISIDA MARLENE SANCHEZ SOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.037.214 y de este domicilio, en contra del ciudadano NELSON DEL CARMEN SILVA ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.548.918 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
I
RELACIÓN DE LAS ACTAS
Por auto de fecha, 24 de Febrero de 2.005, se admitió la demanda y se ordenó citar a la parte demandada para que compareciera en el cuadragésimo sexto día de despacho siguiente al primer acto conciliatorio.
En fecha, 22 de Marzo de 2005, se dejó constancia de haber notificado al Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y de la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Agotada la citación personal, se procedió a la citación por carteles, consignando en fecha 4 de Octubre de 2.006, la parte demandante los ejemplares de los diarios en los cuales aparecen publicados los carteles de citación.
En fecha, 26 de Octubre de 2.006, la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejo constancia de haber cumplido con la última de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha, 18 de Abril de 2.006, se designó como defensora ad litem de la parte demandada a la ciudadana LORENA BOSCAN BARRIOS, a quien se ordenó notificar, a los efectos que manifestara su aceptación o rechazo al cargo.
En fecha, 9 de Enero de 2.007, el Alguacil del Tribunal dejo constancia de haber notificado a la abogada en ejercicio LORENA BOSCAN BARRIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 89.808 y de este domicilio.
En fecha, 12 de Enero de 2.007, la referida ciudadana presentó su aceptación al cargo y prestó juramento de ley.
En fecha, 11 de Mayo de 2.007, el alguacil del tribunal dejó constancia de haber citado a la defensora ad litem de la parte demandada.
En fecha, 26 de Junio de 2.007, se realizó el primer acto conciliatorio, insistiendo la parte demandante en la continuación del procedimiento.
En fecha, 13 de Agosto de 2.007, se realizó el segundo acto conciliatorio, insistiendo la parte demandante en la continuación del procedimiento.
En fecha, 20 de Septiembre de 2.007, se realizó el acto de contestación a la demanda, insistiendo la parte demandante en la continuación del procedimiento.
En fecha, 23 de Septiembre de 2.007, la parte actora, promovió pruebas.
En fecha, 4 de Octubre de 2.007, la parte demandada promovió pruebas.
En fecha, 15 de Octubre de 2.007, el Tribunal ordena agregar a las actas las pruebas promovidas por las partes.
En fecha, 22 de Octubre de 2.007, se admiten las pruebas promovidas por las partes.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:
Que en fecha 10 de Mayo de 1974, contrajo matrimonio civil ante la Oficina Civil de Registro Público del Distrito Capital con el ciudadano NELSON DEL CARMEN SILVA ROMERO, ya identificado, según consta del acta de matrimonio signada con el No. 34.
Que de esa unión procrearon un hijo que lleva por nombre YSRAEL DAVID SILVA SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.748.479 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
Que fijaron como domicilio conyugal la Avenida 78 A, La Limpia, No. 80-24 del Barrio 14 de Noviembre del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que durante, los primeros diez años la unión conyugal se mantuvo en forma ininterrumpida, marchando en perfecta armonía y sustentada en el respeto y afecto mutuo que ambos se profesaron, de manera que todo se caracterizó desde el comienzo de la unión matrimonial por una armonía y respeto propio de la misma, existiendo un trato familiar decoroso, con respeto y brindándose ambos cónyuges mutua ayuda y protección, pero a pesar que su matrimonio durante ese tiempo fue armonioso, en fecha 15 de Mayo de 1984, se marchó del hogar que compartían con su hijo, sin dar razones, ni poder ser contactado personalmente hasta la fecha, ya que, todos los intentos que realizó durante los últimos veinte años, han sido infructuosos, puesto que a través de sus familiares y amigos ha expresado su negativa rotunda de regresar .
Por todo lo antes expuesto, demanda al ciudadano NELSON DEL CARMEN SILVA ROMERO, por Divorcio conforme a lo establecido en el artículo 185, causal segunda, que trata el Abandono Voluntario, y solicita que el Tribunal declare disuelto el vínculo conyugal que los une.
III
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la defensora ad litem de la parte demandada, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el libelo de demanda del presente proceso, por no ser ciertos los hechos narrados, así como el derecho invocado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.
IV
ANALISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Parte Demandante:
1. Acompañó a la demanda copia certificada del acta de matrimonio civil No. 34, folio 34 del Registro Civil de Matrimonios, de la Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, convenido entre los ciudadanos NELSON DEL CARMEN SILVA ROMERO e ISIDA MARLENE SANCHEZ SOTO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.548.918 y 5.037.214, respectivamente y domiciliados el primero, en la ciudad de Caracas, y la segunda en Maracaibo del Estado Zulia,
Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por ser un documento público que no fue tachado por la parte demandada. Así se establece.
2. Promovió la testimonial de los ciudadanos: OMAIRA DEL CARMEN SULBARAN DE LANDINO, EDGARDO ALI SALCEDO ROMERO, NATHALIE ESTEER BOLIVAR MONCAYO, SUYIN ROSA PEREZ OCANDO, y LIBERIO JOSÉ BOHORQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.512.576, 9.756.365, 16.079.186, 9.734.599 y 1.693.613, respectivamente y de este domicilio.
En fecha, 7 de Noviembre de 2.007, se evacuó la testimonial de la ciudadana OMAIRA DEL CARMEN SULBARAN, ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien declaró: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Nelson Sánchez e Isida Sánchez, desde hace 25 años, que le consta que el último domicilio conyugal de los esposos, fue en la avenida 78 A, La Limpia, No. 80-24 del Barrio 14 de Noviembre, porque ella vive allí en esa misma parte, que le consta que tuvieron un hijo de nombre ISRAEL SILVA SANCHEZ, que sabe y le consta que el cónyuge se marchó de su casa sin razón alguna, que le consta porque en una oportunidad que fue a visitarla y ella le contó que se había marchado de su casa, y hasta los momentos no ha regresado, que desde 1984 ella quedó siendo madre y padre de su hijo.
Posteriormente, fue interrogado el ciudadano EDGARDO ALI SALCEDO ROMERO, quien declaró: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Nelson Sánchez e Isida Sánchez, que a quien conoce mas es al hijo desde hace 15 años, que la mamá la conoció en una reunión cuando se la presentó su hijo, que lo que le contaba ISRAEL, era que el papá se marchó sin dar explicación alguna, que lo que Israel le contaba cuando estaban en clases era que llamaba a su papá a casa de sus familiares, y no sabían decirle nada.
Seguidamente, se evacuó la testimonial de la ciudadana NATHALIE BOLIVAR MONCAYO, quien declaró que conoce a la señora Isida desde que tiene uso de razón, y al señor Nelson, no lo conoce, que sabe y le consta que procrearon a un hijo de nombre ISRAEL SILVA SANCHEZ, que le consta que el ciudadano NELSON ROMERO, en fecha 15 de mayo de 1984, se marchó del hogar conyugal sin explicación, porque esa es la fecha que siempre ha escuchado decir a la señora Isida y desde esa misma fecha los abandonó, que le consta que la señora Isida ha hecho las gestiones para que su cónyuge regrese a su hogar pero nunca ha vuelto.
En relación a esta prueba este juzgador observa, de las declaraciones extendidas, que los mismos, son testigos referenciales, toda vez, que tienen conocimiento de los hechos por informaciones suministradas por la demandante y su hijo Israel, y en consecuencia no se aprecian y se desechan del proceso. Así se establece.
En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos SUYIN ROSA PEREZ OCANDO, y LIBERIO JOSÉ BOHORQUEZ, por cuanto se evidencia que no han fueron evacuadas, en el lapso probatorio, este juzgador no las aprecia y las desecha del proceso. Así se establece.
Parte Demandada:
1. Invocó el mérito favorable que se desprendiera de las actas procesales.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo previas las siguientes consideraciones:
Se dio inicio a la presente causa, por demanda de DIVORCIO ORDINARIO, intentado por la ciudadana ISIDA SANCHEZ SOTO, aduciendo que contrajo matrimonio civil con el ciudadano NELSON SILVA ROMERO, en fecha, 10 de Mayo de 1974, que durante, los primeros diez años la unión conyugal se mantuvo en forma ininterrumpida, marchando en perfecta armonía y sustentada en el respeto y afecto mutuo, sin embargo en fecha 15 de Mayo de 1984, su cónyuge se marchó del hogar que compartían con su hijo, sin dar razones, ni poder ser contactado personalmente, por los fundamentos expuestos lo demanda de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, referido al Abandono Voluntario.
Por su parte la defensora ad litem de la parte demandada negó, rechazó y contradijo todos los hechos y el derecho invocado por la demandante.
Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:
Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
El artículo precedentemente citado establece la distribución de la carga de la prueba y al efecto, dispone que las partes tienen la carga de probar, sus respectivos alegatos.
En el mismo sentido, en sentencia Nº 170 de 26 de junio de 1991, caso: Roberto Cordero Torres c/ Guido Leopardi D’ Amato y otros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“...Reus in exceptione fit actor...” se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:
a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.
b) Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.
c) Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.
d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.
En ese orden de ideas, en sentencia Nº 00193, de 25 de abril de 2003, caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Ángel Emiro Chourio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, indicó:
“...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
Apliquemos los anteriores conceptos al caso de autos: en su libelo, el actor relata, discriminado período por período, los frutos civiles que debieron producir los semovientes embargados; les atribuye una valoración económica, y solicita la correspondiente rendición de cuentas, directamente al depositario judicial de los mismos; e indirectamente, al “depositario de hecho o custodio”, porque fue la persona que siempre tuvo la posesión de los semovientes desde el propio instante de la práctica de la medida cautelar de embargo. Los demandados, por su parte, comienzan su defensa por negar y contradecir todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor; y luego, exponen una suerte de rendición de cuentas, a la cual no acompañan los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarlas. Objetada la cuenta, el juez ordena, como era de derecho, una experticia. Consignada la cuenta formada por los expertos, la actora le formula nuevas observaciones; y tanto los expertos como los demandados presentan, aquellos una aclaración a su informe y éstos una defensa de la cuenta presentada por los expertos. La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).
Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuyo hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuestos, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del actor en solicitar una rendición de cuentas. A esta problemática alude el fallo recurrido, quizá con alguna impropiedad en las distintas locuciones empleadas, pero la sentencia, al fin y al cabo, no es un grave tratado de lexicología jurídica, sino una simple aproximación a lo que realmente aconteció. Por tanto, no yerra la recurrida cuando afirma que en esta fase del juicio de cuentas, el demandado asume una posición dinámica, porque ciertamente debe presentar la cuenta y acompañarla de los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarla, con el fin de que al examinarla el actor esté en condiciones de aprobarla o disentir de ella. Desde antaño se ha expresado, quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, tiene la carga de suministrar la prueba de su existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción no resulta fundada (GF. N° 20, 2° etapa. p 128). Por lo demás, la unión de las dos reglas sobre la distribución de la prueba en el artículo 506 (el encabezamiento y a renglón seguido el contenido del artículo 1.354 del Código Civil), no era necesaria, pues la del código (sic) civil (sic) está comprendida o implícita en la regla general consagrada en el encabezamiento del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Por las razones expuestas, se desecha la denuncia examinada en este capítulo.
Los anteriores criterios fueron ratificados en sentencia Nº 00091 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Pedro Antonio Cova Orsetti, en la cual la Sala de Casación Civil, al referirse al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, expresó que “Esta norma regula la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.
Sobre la base de los criterios expuestos, en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al demandante corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado.
Contrariamente puede darse el caso, en el cual, el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la cual incumbe toda la carga de la prueba, a la parte demandante.
En el caso bajo estudio y de acuerdo a los alegatos narrados por la parte actora, referidos a la incursión de su cónyuge en la causal de divorcio establecida en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, que dispone: “Son causales únicas de divorcio: …2º. El abandono voluntario…”, los cuales fueron negados por la defensora ad litem del demandado en forma genérica, ineludiblemente debe determinarse que es a la ciudadana ISIDA SANCHEZ SOTO, a quien incumbe la carga de la prueba.
En este mismo orden de ideas, en cuanto al abandono voluntario, la Dra. Aveledo de Luigi, refiriéndose a la voluntariedad, del abandono, apunta lo siguiente:
"De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado.”
Especial mención debe hacerse sobre lo precisado por la casación venezolana, en cuanto a la prueba de la configuración de esta causal de Divorcio, estableciéndose lo siguiente:
“Es conveniente resaltar que el abandono debe ser además de voluntario, continuo, grave, injustificado. Como bien lo apunta la Dra. Aveledo de Luigi:"No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros".. Los criterios del abandono son difíciles de entender y difíciles de comprobar. ¿Quien puede analizar, comprender y presenciar que hay abandono dentro del hogar mismo? Por ello la prueba generalmente es prefabricada, que por excelencia es la de testigos.” (Negrillas del tribunal)
Como se observa del criterio supra citado, la parte demandante en este caso, la ciudadana ISIDA SANCHEZ SOTO, quien es la que pretende obtener la disolución del vínculo matrimonial, con fundamento en la causal de abandono voluntario, debe demostrar la ocurrencia de tal abandono, indicando la casación que la prueba por excelencia para acreditar la configuración de tal supuesto, es la prueba testimonial.
En el caso que se analiza, la parte demandante acertadamente promueve la prueba testimonial a los fines de acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión, no obstante, del estudio de las testimoniales evacuadas, se deduce el carácter referencial de los testigos, toda vez, que como se afirmó anteriormente en el cuerpo de este fallo, como se colige de sus declaraciones tienen conocimiento de los hechos por información y referencias de la demandante y de su hijo, ante esta situación es criterio de quien suscribe el presente fallo, que no quedó suficientemente demostrado que el ciudadano NELSON SILVA ROMERO, haya incurrido en la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, tal como era su obligación al incumbirle a ella la carga de la prueba, de tal manera que imperativamente debe declararse improcedente la demanda intentada, y así deberá quedar plasmado en el cuerpo de este fallo. Así se establece.
VI
DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
Por los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:
SIN LUGAR, la demanda DIVORCIO ORDINARIO, incoada por la ciudadana ISIDA MARLENE SANCHEZ SOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.037.214 y de este domicilio, en contra del ciudadano NELSON DEL CARMEN SILVA ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.548.918 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
Se CONDENA en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Once (11) días del mes de Abril de 2.008.Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez
Abog. Adán Vivas Santaella
La Secretaria
Abog. Mariela Pérez de Apollini.
En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.
La Secretaria
Abog. Mariela Pérez de Apollini.
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