REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, treinta (30) de Abril de 2008. 197° y 149° SENTENCIA DEFINITIVA Asunto: VP01-R-2008-000177. Demandante: OSCAR DARIO BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No.- 9.714.962, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia. Apoderados judiciales de la parte demandante: JULIO CESAR ALVAREZ, ALLAN JESÚS ALVAREZ, JOSÉ YGNACIO RENDON, RAFAEL PINEDA ELJURI, GRETDY SOLARTE, LADIMIRO ANTONIO NÚÑEZ, LAURA CRISTINA VERA, JULUIMAR CAROLINA DUNO y CLAUDIA ELENA URDANETA, JUAN VELANDRIA; inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 46.404, 96089, 92.688, 104.423 Y 37909 respectivamente. Demandado: Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A. (INPROCOME, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 09-04-1976, bajo el Nro. 69, Tomo 3-A, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados judiciales de la parte demandada: PABLO HOMES GARCÍA, LUÍS ENRIQUE HOMES JIMÉNEZ, JULIA HOMES LINFA, JESÚS ARANAGA, ALICIA MORAN VALBUENA, LOURDES JATEM VILLA y WILPIA CENTENO MORA inscritos en el inpreabogado Ns° 2264, 22.891, 80.037, 6.954, 67.654, 12.458, y 43.944 respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano OSCAR DARIO BERMUDEZ en contra de la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A. (INPROCOME, C.A.), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha Siete (07) de Febrero de 2008, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. THAÍS VILLALOBOS SÁNCHEZ fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACION: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 24 de Abril de 2008, donde las partes expusieron sus alegatos, dictando el dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente y de la parte demandada recurrente: Parte demandante recurrente: “Sic… Se inicia este procedimiento por una demanda solicitando la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, el Tribunal de Instancia declaró con lugar la misma, considerando que las documentales que se encontraban en dicho expediente y probados por la parte demandada eran pruebas común de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba y en ese sentido en la contestación de la demanda en que la parte demandada efectivamente reconoció la relación de trabajo, no dijo que las actividades no eran conexas a PDVSA y la llamo como tercero declarándose sin lugar la tercería, y estamos apelando en este Tribunal Superior, igualmente cuando la parte demandada contesta la demanda dice que ellos gana contratos de las licitaciones para el contacto de Anclas neptuno, y que las actividades eran netamente petroleras que eran una licitación petrolera eso fue en el año 2000, con la vigencia del contrato petrolero 2000-2002. Que existen contratos celebrados a tiempo determinados entre mi representado e INPROCOME, y la demandada aduce que como no fueron contratos determinados, no se les aplica el contrato petrolero entre otras cosas. Es cierto que existe un contrato privado a tiempo determinado lo cual debe privar la realidad sobre esos contratos y la realidad es que él trabajaba de ayudante de soldador en las instalaciones petroleras por un contrato petrolero, y que por lo tanto de ser actividad conexa en ese momento debía de aplicársele el contrato petrolero. (…) Que debió aplicársele la cláusula 69, ciertamente el Tribunal de Primera Instancia indica que se deben cancelar por intereses moratorios y que no van a ser la mismas de conformidad con la cláusula 69 minuta 6 y 7 (…) esa obligación se extiende a las contratistas caso Inprocome, esta contratista ha aducido que no se dedica a la industria petrolera, que es difícil traer hechos nuevos de los cuales han sido admitidos en el sentido cuando la parte trae los contratos entre ella y Pdvsa en donde surge como una contratista petrolera, mal puede la empresa inprocome decir que no se desempeñaba como contratista petrolera (…) igualmente ellos han aducido en la defensa que no pueden ser demandados sino son demandados con Pdvsa (…). Que actualmente Pdvsa esta explotando petrolero con esa contratista, (…). Solicita que se declara con lugar la demanda. Es todo.” Tomada la palabra por la parte demandada recurrente expresa lo siguiente: “Sic…Mi representada Inprocome celebró un contrato de adhesión con Pdvsa, previa licitación en ese contrato nos comprometimos y nos obligamos a regir en todo lo relacionado con ese contrato por la Ley Orgánica del Trabajo y es al cumplimiento de ese contrato nosotros en ese contrato utilizamos y cumplimos con los que nos imponía Pdvsa, este procedimiento que ha pasado por los tres tribunales superiores a cargo del Dr. Uribe ha dictado tres sentencia, este tribunal ha dictada dos sentencias y el Tribunal de la Dra. Mónica ha dictado una sentencia y todos han coincidido de que no se aplica, no se puede aplicar la contratación petrolera como lo pide el demandante porque no existía la conexidad ni la inherencia y la solidaridad propia para que se pudiera aplicar el contrato petrolero, en sus ultimas dos sentencias, que este Tribunal se dejo claro que en ningún momento el demandante promovió pruebas para probar esas características exigidas para la aplicación del contrato petrolero, igualmente estableció la sentencia que el demandante en ningún momento ni siquiera en que parte ni en que circunstancia había desarrollado su actividad en el contrato que presto servicios de Anclas Neptuno, en consecuencia, por todo lo expuesto respetando el criterio de la parte demandante, pido a este Tribunal ratifique los criterios anteriores idénticos cambiándose los nombres, llevamos once demandas, de las cuales, tres quedaron perimidas, una quedo desistida y las restantes fueron sentenciadas y revocadas, es todo.” FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que comenzó a prestar servicios como trabajador en la empresa “INGENIERIA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INPROCOME, C.A.,) contratista de PDVSA S.A., en fecha 03 de diciembre de 2001, que la empresa realiza Servicios de Inspección, hidrografía, oceanografía, geodesia, geofísica, topografía, trabajos submarinos, catastro y en general la ejecución de obras civiles, construcción de vialidadad, urbanismo, hidráulica, hidráulicas y eléctricas, y en el soporte de las operaciones de manera continua, constante y permanente para PDVSA PETROLEO, S.A., hasta la fecha 14 de agosto de 2002, fecha en la que fue despedido por el ciudadano Claudio Parra el cual era el Supervisor Laboral, alegando una presunta terminación del Contrato “Construcción de Anclas Neptuno”, registrado bajo el No.4640001973 y el subsiguiente cese de operaciones de la obra, es decir el despido injustificado. Que se desempeñó como Obrero, en la Sociedad Mercantil (INPROCOME C. A.), laborando por el tiempo de 8 meses y 11 días con una jornada de trabajo de 7a.m. a 5 p.m., cumpliendo todas sus obligaciones a cabalidad. Que su ultimo salario mensual es la cantidad de Bs.230.000, oo aproximadamente, con un salario básico diario de Bs.7.000, oo. Que la empresa realizo la liquidación de Bs.831.600, 15, en base a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de forma errónea ya que se debe aplicar y le corresponde el Contrato Colectivo Petrolero 2000-2002. Reclama los siguientes conceptos: Preaviso de conformidad con la CCP, Cláusula No.9 literal (a), que hace referencia a los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días de salario diario normal de (Bs.21.602, oo)= Bs.648.060.oo. Antigüedad Legal de conformidad con la CCP, Cláusula No.9 literal (b), 30 días de salario diario integral de (Bs.36.227, oo)= Bs.1.086.810, oo. Antigüedad Adicional de conformidad con la CCP Cláusula No.9 literal (c), 15 días de salario diario integral de (Bs.36.227, oo)= Bs.543.405, oo. Antigüedad Contractual de conformidad con la CCP Cláusula No.9 literal (c), 15 días de salario diario integral de (Bs.36.227, oo)= Bs.543.405, oo. Vacaciones Fraccionadas de conformidad con la CCP Cláusula No.8, 20 días de salario diario normal de (Bs.21.602, oo)= Bs.432.040, oo. Bono Vacacional Fraccionado: CCP, 26,64 días a razón de salario diario básico de Bs.15.960)= Bs.425.440, oo. Utilidades de conformidad con la CCP, 33,33 % por Bs.6.234, 240 lo que hace un total de Bs.6.234, 40 lo que hace un total de Bs.2.077.872, oo. Diferencia de Salario Bs.5.096.000. Que se le adeuda un total de Bs.10.853.362, oo menos la cantidad de Bs.831.600, 15 por concepto de Liquidación o adelanto de las prestaciones sociales, la cantidad de Bs. Bs.10.021.762. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A. (INPROCOME): Alega la Falta de Cualidad Pasiva en INGENIERIA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A. (INPROCOME C.A.), para sostener la acción intentada por el accionante. Hechos Admitidos: La fecha de inicio y terminación de la relación laboral. Que el accionante ejecuto labores de instalación de mangueras y tuberías, quitar las escorias a la soldadura, señaladas en el libelo, en la obra “Construcción de Anclas Neptuno”. Que la ejecución realizada por la empresa Nos.4640001973, 4600004068 y 0909464000207, respectivamente han sido en beneficio de PDVSA, PETROLEO, S.A. Que aún cuando es cierto que existen vinculaciones contractuales entre INPROCOME C.A. y PDVSA PETROLEO S.A., todos los documentos referidos a estas contrataciones son del solo interés de las partes contratantes con carácter confidencial, no existiendo posibilidad jurídica de acceso a la información contenida en tales documentos por parte de terceros, como lo es el actor. Hechos negados: Niega, rechaza y contradice que haya sido despedido en forma injustificada, ya que el actor fue contratado para laborar en una obra determinada “Construcción de Anclas Neptuno”, razón por la cual se niega que haya sido despedido Injustificadamente, por cuanto no le corresponde preaviso. Que el accionante haya laborado en el horario descrito en el libelo de demanda. Que el accionante devengara como ultimo salario aproximado la cantidad de Bs.230.000, oo. Que el accionante haya recibido como liquidación la cantidad total de Bs.831.600, 15, ya que lo cierto es que recibió la cantidad de Bs.1.700.029, 85. Niega que se le adeude la cantidad total de Bs. 10.021.762, oo, por los conceptos de Preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Diferencia de Salario. HECHOS CONTROVERTIDOS: Si le es aplicable la Cláusula 69, minutas 6 y 7 de la Convención Colectiva Petrolera; si la relación fue a tiempo determinado, si existe inherencia y conexidad entre la empresa demandada INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) y la industria petrolera PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA) y determinar si le es aplicable o no la Convención Colectiva Petrolera. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis). Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, el respetivo acto procesal, en demostrar el hecho controvertido, en el presente procedimiento; esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, no sin antes de entrar a considerar lo relativo al Punto Previo referido a la Falta de Cualidad de la empresa INPROCOME. Así se establece. PUNTO PREVIO UNICO FALTA DE CUALIDAD Analizado como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana critica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo como Punto Previo Único, la defensa de la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad: En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente: “…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…” Si bien es cierto; en el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…” En sentencia de fecha 16 de junio de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente: “…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).” (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)” En éste sentido el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece. En este orden de ideas; en el caso examinado la empresa demandada INGENIERÍA DE PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME, C.A.) se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, de la cual, es titular de la acción, debido a que en ésta recae la pretensión reclamada por el actor. Por su parte; la demandada INPROCOME se convirtió en parte y, al convertirse en parte, tiene cualidad, y como cumplió con los dos aspectos necesarios para tener legitimación, que son: Haber sido parte en la instancia, y temer un perjuicio con las resultas del juicio, tiene legitimidad para asumir el juicio de la cual esta inmerso en dicha jurisdicción, en consecuencia, tiene ampliamente la cualidad para actuar en juicio. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: La representación judicial de la parte demandante ni promovió ni evacuó pruebas en el proceso. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Prueba Documental: -Copias del Contrato de obra No.46400004069, Fabricación de elementos estructurales para fundaciones lacustre; suscrito entre PDVSA Petróleo y Gas, S.A., (División de Exploración y Producción) y la sociedad INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME), para la construcción de Anclas Neptuno. Por cuanto dicha prueba fue presentada en copia simple como se constata en las actas y visto que la causa viene impelida por el derogado procedimiento laboral no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desecha del debate probatorio. Así se decide. -Contrato de Servicio N° 4640002007; suscrito entre PDVSA Petróleo y Gas, S.A., (División de Exploración y Producción) y la sociedad INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME), para el desmontaje e instalación de equipos y sistemas eléctricos en unidades flotantes y terrestres. Por cuanto dicha prueba fue presentada en copia simple como se constata en las actas y visto que la causa viene impelida por el derogado procedimiento laboral no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando analógicamente el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desecha del debate probatorio. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Analizado como fue el acervo probatorio y de los alegatos expuestos ante esta segunda instancia; se enfoca esta Alzada en determinar el punto de apelación de la parte demandante, referido a la no inclusión de la cláusula 69 minutas 6 y 7 de la Convención Colectiva Petrolera, en la condena impuesta a la demandada, en la Primera Instancia. En el caso bajo análisis, se constata que el Tribunal de la recurrida en aclaratoria de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2008, dictaminó “sin lugar la aclaratoria”, así pues el hecho controvertido es que la cláusula 69 antes referida no procedió en derecho por la decisión antes descrita. Esta Superioridad infiere, que es un hecho nuevo traído al proceso, por lo que no se evidencia que haya sido peticionado en el Libelo de la demanda del actor (la cláusula 69), y que la misma haya sido obviada por el Tribunal A quo, por lo que éste actuó ajustado a derecho, en declarar la improcedencia de la aclaratoria de la sentencia; por lo que si fuera procedente se estaría incurriendo en extrapetita, algo que se concede en exceso, cuando no es pedido, por lo que al observar el dispositivo del Tribunal A quo en donde declaró con lugar la demanda, procediendo en derecho los conceptos como Preaviso, Antigüedad Legal, contractual, adicional, vacaciones fraccionadas, ayuda vacacional, y la diferencia de salario; todos de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, esta Alzada considera que la clausula sujeta de apelación, la cual a su decir (por el demandante), no fue concedida, al examinar el presente caso, se concluye pues que la misma no se peticiono como en derecho corresponde, por lo que mal puede esta Alzada declararla procedente, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente. Así se decide. En este orden de ideas; es preciso señalar que la parte demandada recurrente, manifestó como punto de derecho de la sentencia; la no resolución de la apelación interpuesta por dicha representación judicial, al llamamiento del Tercero Interviniente en la causa, a saber, PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), en virtud de que el Tribunal de la causa negó la intervención de esta empresa, en decisión de fecha 30 de Junio de 2006, proferida por el extinto Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Laboral Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y lo fundamenta de conformidad con lo establecido en el articulo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Esta Alzada considera necesario la transcripción del artículo antes mencionado que reza lo siguiente: La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas. Subrayado y resaltado nuestro. Si bien es cierto, la representación judicial de la parte demandada hizo valer en la Audiencia ante esta Segunda Instancia, el recurso extraordinario de apelación en contra de la negativa de la intervención de PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), como Tercero en la causa, es deber, entonces de esta Alzada pronunciarse al respecto; y se infiere que dictada la sentencia interlocutoria referida ut supra, apelan de dicha decisión como riela en el folio 432, mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2006, se escucha la misma en fecha 18 de diciembre de ese mismo año, no consta en actas la petición de las copias certificadas a los fines de que sea escuchado el recurso ni se evidencia las resultas de la apelación, y a mas de 1 año sin impulso de las partes, a sabiendas, que la norma procedimental tiene como finalidad la ejecución inmediata de las mismas, al igual que la acumulación del recurso pendiente con arreglo al principio de la acumulación por accesoriedad por ser de naturaleza imperativa y que significa, que lo principal sigue lo accesorio así como la concentración procesal, de la cual no se patentiza en la presente causa, es por lo que dictada la sentencia definitiva como es el caso bajo análisis, y no haya sido resuelta la apelación, no es aplicable el articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, por la evidente conducta omisiva de la “parte interesada” en que se resolviera la misma, a los fines de que la empresa petrolera fuera o se configurara como Tercero de la causa, es por lo que se debe tomar en cuenta el proverbio (nemo admittitur aut auditur propiam turpitudinem allegans), es por lo que es impertinente acumularse las causas tanto del recurso oído en el efecto devolutivo, como de la sentencia definitiva, y así lo ha dejado sentado la doctrina patria, citada por el ilustre autor Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Pág. 455, que establece lo siguiente: “(…) Sic. Y en relación con esta norma, la propia Sala ha sentado en la materia otra doctrina acertada, según lo estima Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 405.). En efecto, la posibilidad de acumulación de la apelación de la interlocutoria con la anunciada contra la definitiva, si dictada ésta aún no ha sido resulta en la Alzada aquella, implica, por una parte que el recurso contra la interlocutoria haya sido oído en el solo efecto devolutivo; y que efectivamente se hayan elevado ante el Superior las copias de las actas conducentes que hayan indicado las partes y el Tribunal, pues de otra manera no podía operar la acumulación; de manera que, si dictada la definitiva el apelante no ha dado cabal cumplimiento con su carga procesal de señalar las copias pertinentes y cancelar el arancel judicial respectivo, no será aplicable la norma del articulo 291 del Código de Procedimiento Civil, porque en este caso no existe ninguna apelación de sentencia interlocutoria que pudiera acumularse a la apelación propuesta contra la sentencia definitiva; y por ello por la conducta omisiva de la parte interesada, que no podría entonces alegar en este caso en su beneficio su propia inactividad (nemo admittitur aut auditur propiam turpitudinem allegans), (Sentencia de la Sala de fecha 26 de Abril de 1990. Caso CC vs. MMZ) (crf CSJ, Sent. 26-3-92 en Pierre Tapia, O.: ob cit. N° 3, p 235-236) La anterior doctrina, parcialmente transcrita la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de la misma, se concluye pues que para que opere la acumulación de las apelaciones (que fue peticionada por la parte demandada), debe haberse tramitado la apelación íntegramente con la apelación de la definitiva, y al no evidenciarse impulso sino inactividad procesal de la parte interesada, sin constar en actas que se hayan remitido las copias ante la Alzada, este Tribunal Superior declara improcedente el pedimento en relación a la acumulación procesal del recurso de apelación de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de Junio de 2006. Así se decide. Para mayor ilustración tercería es la acción que compete a quien no es parte directa en un litigio, pero sí tiene una relación jurídica sustancial con alguna de las partes en conflicto y puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por ello están legitimados para intervenir en el proceso, bien con la parte demandante o bien con la parte demandada. Los terceros siempre deberán fundar su intervención en un interés indirecto, personal y legitimo. Obra intitulada Derecho Procesal del Trabajo. Pitágoras. Edición 2005. Pág. 153. Según Brice “la tercería es una acción que intenta un tercero contra las partes que están litigando en un proceso porque pretende tener derecho preferente, concurrente o excluyente sobre el objeto de la demanda en curso”. Se ha discutido en la doctrina si la tercería es realmente un juicio como cual cualquier otro o, si antes bien, es una incidencia. La duda ha surgido porque la tercería no podría tener vida jurídica y provocar la decisión del órgano jurisdiccional si no hubiera la preexistencia de otro proceso, sobre el cual ha de versar. Para Manojo esta acción es realmente un juicio como cualquier otro, pero asienta que si el Código la coloca entre las incidencias, es porque viene a tener influencia en otro y modifica a veces el procedimiento que en él se sigue. Código de Procedimiento Civil. Emilio Calvo Baca. Parafraciando, los textos anteriores, se establece que la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), no puede considerarse como tercero interveniente, debido a que la acumulación procesal no fue posible, por cuanto esta Alzada declaró improcedente el pedimento en relación a la acumulación procesal del recurso de apelación de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de Junio de 2006, lo cual, al no poderse acumular las apelaciones, y tomando en cuenta que el Tribunal A quo, en relación al llamamiento de tercero efectuado por la demandada INPROCOME, sin embargo dicho llamamiento fue negado, y al recurrir de la negativa, no tramitó la apelación, es por lo que forzosamente debe declararse sin lugar, dicha petición. Así se decide. Dentro de este contexto; siguiendo el análisis de los puntos objetos de apelación, se debe determinar si la relación fue por tiempo determinado, y tomando en cuenta que la parte demandada INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) admitió la relación de trabajo, así como el contrato denominado Anclas Neptuno en beneficio de la industria petrolera, celebrado con el ciudadano OSCAR DARIO BERMUDEZ, se infiere de la contestación de la demanda, que fue un contrato por tiempo determinado y la carga de la prueba correspondía a la empresa demandada, por ser este un hecho nuevo alegado en la contestación a la demanda, pudiendo verificar este Alzada que al no promover pruebas la parte demandada, no logró demostrar su alegato de defensa puesto que no se puede adminicular con otro medio probatorio que desvirtué lo contrario debido a que la parte actora también los reconoció y admitió la existencia de los mismos, es por lo que infiere esta Alzada que fue un contrato a tiempo indeterminado y que terminó por despido injustificado, en fecha 14 de agosto de 2002, debido a que fue exclusivamente para la obra determinada para un tiempo indeterminado de conformidad con lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. De igual manera; como otro punto de apelación fue el referido a la existencia de inherencia y conexidad entre la empresa demandada INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) y la industria petrolera PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA) y con motivo del llamamiento del Tercero, se alegó en la contestación de la demanda la existencia de un Litisconsorcio pasivo, en razón de que PDVSA, firmó contratos de construcción entre ellos el que se discute en esta causa, denominado Anclas Neptuno, en la cual la empresa INPROCOME ejecutó varias obras y para ello contrató personal, y de los mismos alegatos expuestos por la representación judicial de la demandada, se requirió la intervención de esta empresa petrolera, con la finalidad de que esgrimiera las razones que considerara pertinentes para haber estipulados en la contratación de esas obras que se regían por la Ley Orgánica del Trabajo; al existir contradicciones en sus alegatos, esta Alzada aprecia que ciertamente existieron contrataciones entre la empresa INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) y la industria petrolera PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA) (en base a las alegaciones de las partes) pero no existió una exclusividad del servicio, puesto que no consta en actas así como no consta la naturaleza de las actividades desarrolladas por el ciudadano demandante, ni alguna significativa fuente de lucro de la contratista INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) para encuádralas en los elementos de inherencia y conexidad de ambas. Así se decide. Como complemento; y para dejar sentado claramente este particular objeto de apelación al referirse el apoderado judicial de la parte demandada, de que existe un litisconsorcio pasivo así como la inherencia y conexidad de ambas. Se entiende por litisconsorcio lo siguiente: “El litisconsorcio constituye un proceso único con pluralidad de partes, es decir, una actuación conjunta de diversas personas en un juicio, ya sea, que intervengan como actoras o como demandadas, lo que seria una consecuencia de la legitimidad plural, siendo así, dos o mas personas accionan judicialmente en contra de una o varias personas demandadas, estando todas legitimadas para que se conozca la causa a través de una sola pretensión, en un único proceso, por lo tanto el juez dictará una única sentencia que cubrirá con su manto a todos los litisconsortes participantes.” Obra intitulada Derecho Procesal del Trabajo. Pitágoras. Edición 2005. Pág. 145-146. Ahora bien, establecido lo anterior, el demandante de autos en su Libelo de Demanda acciona su pretensión en contra de la empresa INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME), cuestión no discutible en el presente procedimiento y posteriormente en la oportunidad de la Audiencia ante esta Alzada, al verificar que se quiere traer como Tercero a la causa, a la empresa petrolera PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), es indiscutible que dicha empresa funja dentro del proceso como parte debido a que no se configura procedimentalmente el llamado Litisconsorcio pasivo necesario, debido a que no es un proceso de pluralidad de partes. Es imprescindible determinar si las pretensiones son conexas por su causa u objeto, o si la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra. Así se establece. Aunado a lo anteriormente explanado; es vinculante determinar si existe o no inherencia, conexidad y solidaridad entre la parte demandada principal INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) y la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA); y es necesario traer a colación lo siguiente: En sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso José Antonio Villegas contra C.A. Cervecería Nacional), estableció que de la norma legal se desprenden dos presunciones establecidas para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: A) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico. Aunado al caso examinado; la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura. Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista, según sea el caso, no está limitado a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva Petrolera, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, y por supuesto los vínculos laborales regulados por la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”. La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales. En el presente caso, la empresa principal tiene como objeto social ejecutar funciones como inspección, hidrografía, oceanografía, geografía, geodesia, geofísica, topografía, trabajos submarinos catastro y en general la ejecución de todas las actividades propias del ramo de la ingeniería, distintas a la empresa petrolera, de modo, que en principio, la demandada INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) dentro de la relación “no funge como contratista”. Como se puede indicar, la conexidad y la inherencia pueden ocurrir de la siguiente manera: por regla general lo inherente es siempre conexo, pero, inversamente, no todo lo que es conexo con respecto a algo es inherente. De modo que, al haber invocado la demandada que intervenga como tercero en la causa así como un listisconsorcio pasivo, resulta imperioso determinar su responsabilidad conforme a la ley. Para ello se deberán analizar los siguientes elementos: a) Principio general: El intermediario (contratista) que no trabaje con sus propios elementos compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de al obra. (contratante). b) Excepción: El intermediario (contratista) que si trabaje con sus propios elementos no compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de al obra. (contratante). Pero al lado del principio general y la excepción, la Ley Orgánica del Trabajo establece dos excepciones a la excepción general, según las cuales se ve comprometida la responsabilidad del beneficiario en virtud de la verificación de rasgos de inherencia o la conexidad entre las actividades de la contratante y la contratista, consagración legal estipulada en forma de PRESUNCIÓN LEGAL, entre las cuales tenemos: • La responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando las obras o servicios sean ejecutadas por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, presunción que, de acuerdo al criterio de la doctrina admite prueba en contrario. (Artículo 55 Ley Orgánica del Trabajo). Por ejemplo: en las empresas de hidrocarburos o mineras, cuya finalidad específica es la explotación del mineral, la construcción de viviendas para sus trabajadores, la construcción de carreteras o vías de comunicación, entre otras, son labores de naturaleza no inherente a la original que se dedica a la explotación minera, pero en relación con ella y con ocasión a ella, es decir, conexas, ya que la inexistencia de la actividad del patrono haría innecesaria la existencia de la contratista de viviendas para trabajadores y la del constructor de vías de acceso o comunicación para tales empresas. (Rafael Alfonso Guzmán, 1950). • La responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para empresas (de cualquier ramo) en volumen que constituya su mayor fuente de lucro. (Artículo 57 Ley Orgánica del Trabajo). Por su parte, identificado como ha sido que la demandada principal no se dedicó a la ejecución de servicios de manera continua, constante y exclusiva, en beneficio de la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), se ha determinado en principio una característica importante, y es que ambas empresas no estuvieron unidas ni existió exclusividad de los servicios prestados mediante el contrato denominado “Anclas Neptuno”. En consecuencia, observa quien decide que la empresa petrolera PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), no es solidariamente responsable ante el juicio incoado por el ciudadano OSCAR DARIO BERMUDEZ. Así se decide. Se evidencia además de dichas argumentaciones, que no existieron elementos probatorios fehacientes que demostraran que PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA) tuviera alguna vinculación en lo que respecta a sus servicios, con la empresa demandada, puesto que el objeto social de la empresa accionada principal, INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME), es la inspección, hidrografía, oceanografía, geografía, geodesia, geofísica, topografía, trabajos submarinos catastro y en general la ejecución de todas las actividades propias del ramo de la ingeniería. Si bien es cierto que el actor en su libelo no enfatizó como era debido, las actividades que desempeñaba para la empresa principal, mal puede esta Sentenciadora, en atribuirle a la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), la conexidad, inherencia y consecuencialmente la solidaridad a dicha empresa, sin que la parte actora haya demostrado tal vinculación, lo cual se desvirtúa la conexidad e inherencia entre ambas. Así se decide. En virtud de ello; este Tribunal Superior; declara improcedente la conexión e inherencia entre ambas empresas, debido a la naturaleza disímil de las actividades de cada una de ellas. Así se decide. Por su parte, al no existir en actas las evidencias procesales acorde con el derecho, para demostrar la inherencia y conexidad de las empresas INGENIERÍA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES, C.A., (INPROCOME) y PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), no existe el litisconsorcio pasivo alegado por la representación judicial de la parte demandada debido a que las pretensiones no son atribuibles a la empresa petrolera debido a los argumentos esgrimidos ut supra, ni afecta intereses que se puedan comprometer en juicio. Así se decide. El actor, alega que se desempeñaba como obrero en el área de mantenimiento, instalando mangueras y tuberías, quitar las escorias a las soldaduras, en la obra “Construcción de Anclas Neptuno”, sin indicar donde desempeñaba su labor, si en las instalaciones de la empresa demandada o en un campo petrolero o en las instalaciones de la beneficiaria del servicio, circunstancia ésta, al no ser determinada en el presente juicio para poder establecer la inherencia o la conexidad entre las actividades que ejecutaba la demandada y la beneficiaria del servicio y por ende la obligación de la demandada de aplicar la Convención Colectiva Petrolera a los trabajadores de la obra, es improcedente tal solidaridad en virtud de la no inherencia y conexidad. Así se decide. En este mismo contexto; para determinar si le es aplicable o no la Convención Colectiva Petrolera al demandante de autos, y al verificar que no se tiene como parte en el juicio a PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA) ni la existencia de la inherencia y conexidad, mal puede esta Superioridad otorgar en el presente juicio la aplicación de dicha Convención, cuando en derecho no procedieron los elementos esenciales de la inherencia y conexidad. Así se decide. Concluyendo con los argumentos antes mencionados, este Tribunal declara sin lugar al apelación interpuesta por la parte actora debido a que no fue procedente en derecho la petición referida a la Cláusula 69 de la Convención Colectiva; SIN LUGAR LA DEMANDA, parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la demandada INPROCOME, dando como resultado sin lugar la Intervención del Tercero, PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), sin lugar la falta de cualidad de la parte demandada, se revoca el fallo apelado y con relación a las costas, no proceden dada la naturaleza del fallo. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de Febrero de 2008 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: Sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión antes descrita. TERCERO: Sin lugar la Intervención del Tercero, PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA). CUARTO: Sin lugar la falta de cualidad de la parte demandada. QUINTO: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano OSCAR BERMUDEZ en contra de INGENIERIA DE PROYECTOS, CONSTRUCCIONES Y MEDICIONES C.A (IMPROCOME). SEXTO: Se revoca el fallo apelado. SEPTIMO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de Abril de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ EL SECRETARIO Publicada en el mismo día siendo las 03:54 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642008000088.- OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ EL SECRETARIO Asunto: VP01-R-2008-000177.