TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 18 de Abril de 2007
196° y 148°

DECISION N° 142-07
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: ARELIS AVILA DE VIELMA.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado MERVIN AMILCAR BAO BARRIENTOS, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero de Proceso del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 0290-06 dictada en fecha 24-12-06 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de Libertad al imputado RAMON DARIO MORENO OSUNA, por la presunta comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente YHONANDER EFRAIN MARTINEZ FUENMAYOR y se ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 20 de marzo de 2007, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Vindicta Pública representada en este acto por el Fiscal Vigésimo Primero de Proceso del Ministerio Público del Estado Zulia, abogado MERVIN AMILCAR BAO BARRIENTOS, fundamenta el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
PRIMERO: Arguye quien suscribe el recurso que la decisión recurrida deja frustrada las ansias de aplicación de justicia de las víctimas y se causa un gravamen irreparable al Estado, por la gravedad de los daños causados, como lo son la muerte de la ciudadana MARLENY DEL VALLE FUENMAYOR ARIAS, y el secuestro del adolescente YHONANDER EFRAIN MARTINEZ FUENMAYOR, quien para la fecha de interposición del recurso se encontraba aun en poder de sus captores, violentando el debido proceso avalando la prueba de allanamiento, dándole valor probatorio a los objetos incautados en el procedimiento que se realizó conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no valoró confundiendo un acto de mera averiguación, como es el Acta de Investigación suscrita por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, Abogado Pedro Tejedor, el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, defensor del imputado de autos, Arelis Josefina Urbina Osuna (hermana del imputado) y los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuantes, las fotografías que corren insertas en los folios 346 al 348, y el Acta Policial que corre inserta al folio 349 y su dorso, como prueba preconstituida la cual requiere de la autorización de un Juez de Control, cuando realmente los mismos constituyen actos de mera investigación ya que el propósito de la orden de allanamiento era obtener e incautar elementos de interés criminalísticos, así como la detención de los autores o partícipes del hecho investigado, siendo necesario el conocimiento del contenido de los objetos incautados los cuales fueron resguardados para preservar la cadena de custodia, realizándose el revelado de la cinta fotográfica y el audio del micro casett, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones dirigido por la Representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando dentro de la esfera de su competencia.
PETITORIO: El representante del Ministerio Público solicita sea admitido el presente recurso de apelación, se declare con lugar y se ordene de inmediato la aprehensión del imputado de autos. .
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La defensa ejercida por el ciudadano abogado OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, dio contestación al presente medio de impugnación en los siguientes términos:
PRIMERO: Manifiestan que consideran necesario como primer punto tener presente, que es la aplicación formal de la ley a lo que está obligado todo Juez de la República por mandato del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es de orden público, cita decisión de la Sala de Casación Civil de fecha 10-08-2000, con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto en el expediente No. 99-340, así como decisión de fecha 09-03-2000 de la Sala Constitucional, para señalar que en todo acto del proceso, sea de cualquier área del derecho, se debe resguardar y garantizar el procedimiento, pues es norma de orden público, y resguarda el debido proceso, así lo entendió y efectivamente lo aplicó al Juez de la recurrida, cuando tomó su decisión en fecha 24-12-2006.
Manifiestan es indudable que pareciera que el Ministerio Público desconoce lo que ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares en su decisión de fecha 20-05-2006 cuando señala: “No se requerirá de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se le trata como autor o partícipe para considerarse imputado y gozar de sus derechos...” o lo señalado igualmente por la Sala Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en fecha 23-05-2006, expediente No. 160 cuando señala: “Cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza de los de las denuncias equivalen a imputaciones...”, pues tal como lo señala la defensa y fue acogido en la decisión recurrida es indudable que el ciudadano RAMON DARIO MORENO OSUNA, quien había sido privado de libertad por autorización fiscal al momento de practicarse el allanamiento en su casa; a partir de este momento gozaba de una serie de derechos, y todo y cada uno de los actos subsecuentes de la investigación que implicaban directa o indirectamente a su persona de los actos subsecuentes de la investigación que implicaban directa o indirectamente a su persona estaban y están regulados por el Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de no hacerse es violación al debido proceso y causal de nulidad por aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso a su defendido el Juez de Control de la causa consideró lo siguiente:
1) Se realizaron actos de investigación como fue el revelado del rollo supuestamente encontrado en el allanamiento, dentro de un sobre, así como la reproducción del texto o contenido del casette, encontrado en el mismo sobre, reconocida las fotos y la voz como la víctima, sin presencia del detenido, y quien ya estaba por tal siendo imputado y gozaba de derechos, así como en presencia de su abogado de confianza quien no estaba debidamente juramentado.
2) Se realizaron actos de investigación como fue el revelado del rollo supuestamente encontrado en el allanamiento, dentro de un sobre, así como la reproducción del texto o contenido del casete, encontrado en el mismo, reconocida las fotos y la voz como la víctima, violando los artículos 218 al 221 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que violación flagrante de los artículos 234 y 235 del mismo Código, por cuanto no consta en autos que el Ministerio Público haya solicitado autorización alguna por ante algún Tribunal de Control del País para imprimir o revelar las fotografías o para reproducir el texto o la grabación del Mini cassett. Máxime cuando señala que fue reconocido por el padre de la víctima y todo reconocimiento de voces, sonidos y cuando pueda ser objeto de perfección sensorial debe aplicarse las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas porque así lo establece el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, que envía por consiguiente al artículo 230 y siguientes que refleja a todo evento que para el reconocimiento de estos elementos de convicción debe estar presente el tribunal de Control, el imputado, su defensor y el representante del Ministerio Público como mínimo, cosa que no se hizo en este caso, más aún cuando ni siquiera estuvo presente su defendido, ni en la revelación del negativo, ni en la reproducción del mini casete, por ello el Tribunal de Control anuló el aporte que como medio de convicción, pudiera haber generado las fotos reveladas o el casete sin transcripción de lo que el mismo señalaba.
Manifiesta la defensa, que el Ministerio Público indica en su escrito de que se violó lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Extensión Santa Bárbara, pues los fundados elementos de convicción quedaron demostrados con el allanamiento practicado, pero el allanamiento por sí solo no es un elemento de convicción, es lo que en la práctica del mismo se consigan que guarde relación con el hecho punible, lo que hace peso para dar por cumplido este particular o requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si lo encontrado como en nuestro caso, es decir, el rollo fotográfico y el minicassette, fue anulado por las violaciones antes señaladas, es indudable que ya no había elemento de convicción y así lo consideró la Juez de la recurrida, cuando anuló dichas pruebas o elementos de convicción al incumplir lo dispuesto en los artículos 218 al 221 y 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal.
Expresa que señala en su apelación el Ministerio Público, que estos actos son de mera investigación y que por tal no requería los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 218 al 221 y 234 y 235, si se acepta esta tesis como válida subvertiría el debido proceso, el derecho a la defensa, pues con esta tesis no se requeriría la presencia de un abogado defensor en las declaraciones de un investigado-imputado, pudiera declarar después de las 7 p.m., se pudiera violentar los requisitos para un allanamiento, para un reconocimiento de personas; pues estos como otros actos también son actos de la investigación, no es cierto como lo sostiene el Fiscal apelante que estos actos se realizaron conforme a las normas establecidas, de ser así no hubieran sido declaradas nulas por la Juez de la recurrida, cuando la Jurisprudencia ha señalado la necesidad de la debida juramentación del Abogado de confianza para considerarse como abogado defensor, es precisamente para que en fiel uso de responsabilidad y siempre acompañado de su defendido, se realice cualquier acto en el cual el imputado debe estar presente, como pretende el representante del Ministerio Público señalar que esta revelación del rollo, y escucha sin transcripción, pues nunca fue agregado lo que contenía el casette, se cumplió con los requisitos de ley, porque estaba un Fiscal del Ministerio Público, una hermana del imputado, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, padre y abuelo de la víctima que reconocieron las fotos y la voz como la víctima y la defensa, que para el momento y solo fungía como abogado de confianza, y no como defensor pues no había sido juramentado, y donde estaban en dichos actos el imputado y el tribunal, esto pese a ser actos de investigación tienen una formalidad preestablecida contemplada en los artículos 218 al 221 y 234 al 235 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fueron respetados y por tal fue anulado, y así debe ser ratificado.
Alega que cuando se es imputado debe tenerse claro cuando se goza de derechos y cuando deben ser respetados, y esto no es más que desde el mismo momento en que haya cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como autor o partícipe, y por ello recuérdese que su defendido ya había sido detenido el día anterior luego del allanamiento, por tal teniendo tiempo para la presentación ante un tribunal de control lo idóneo era hacer las cosas bien solicitar autorización o la presencia de un juez de control para el revelado y transcripción del rollo y del minicasett, cosa que no se hizo y que ahora con esta apelación, el Ministerio Público espera que sea esta Corte de Apelaciones, quien subsane el error por ellos cometidos.

PETITORIO: La defensa solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta, se ratifique la decisión tomada y se mantenga por consiguiente la misma.
III. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 24 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, en la cual se negó la solicitud de nulidad absoluta de la orden de allanamiento efectuada por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 1 y 197, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró la nulidad de las actuaciones referidas a Acta Policial en la que se reconoce fotografías de un adolescente y de voz de cassetts incautados en la orden de allanamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se negó la declinatoria de competencia para el Tribunal de Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declinando la competencia al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, con fundamento en lo establecido en los artículos 70, 71, 72 y 73 todos del Código Orgánico Procesal Penal, negó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano RAMON DARIO MORENO OSUNA, y acordó el procedimiento por vía ordinaria.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
UNICO: El accionante impugna la decisión recurrida, en virtud que según alega, con la decisión recurrida que decretó la libertad inmediata al imputado Ramón Darío Moreno Osuna, se le causó un gravamen irreparable al Estado, por la gravedad de los daños causados, al violentarse el debido proceso, pues en dicha decisión se avaló la prueba de allanamiento, sin embargo se confundió un acto de mera averiguación como es el acta de investigación suscrita por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, el Abogado OSCAR MARINO ARDILA defensor de quien fuera el imputado de autos, la hermana del referido imputado, ciudadana Arelis Josefina Urbina, y los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuantes, las fotografías y el acta policial que fue levantada a tales efectos, con una prueba preconstituida, la cual requiere de la autorización de un Juez de Control, ya que el propósito de la orden de allanamiento era obtener e incautar objetos de interés criminalísticos, así como la detención de los autores o partícipes del hecho investigado, siendo necesario el conocimiento del contenido de los objetos incautados los cuales fueron resguardados para preservar la cadena de custodia, realizándose el revelado de la cinta fotográfica y el audio del micro cassett, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuantes, ya que las mismas no fueron solicitadas como prueba anticipada, sino que constituía un mero acto de investigación dirigido por la representación del Ministerio Público, actuando dentro de la esfera de su competencia.
En este orden de ideas, se hace necesario examinar la decisión recurrida en relación a lo mencionado:
“Ahora bien, luego de analizadas las exposiciones anteriormente señaladas, así como las actuaciones que conforman la presente causa es de hacer notar que es cierto que la Orden de Allanamiento fue emitida por un Tribunal de la Jurisdicción del Estado Mérida, extensión El Vigía, que consta acta de allanamiento que corre inserta al folio (336) y su vuelto consta de la presencia de dos ciudadanos DAVID ENRIQUE FERRER, titular de la cédula de Identidad No. 7.972.224 y el ciudadano SEUS VALERO MOISES, titular de la cédula de identidad No. 20.048.026, cumpliendo con la formalidad de garantizar el procedimiento de allanamiento por parte de los funcionarios de la transparencia del mismo y de las cuales se evidencia huellas dactilares y firma de dichos testigos, razón por la cual conforme a lo establecido en el artículo 191 dicha prueba es ejecutada respetando el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prueba de las fotografías y la manifestación del Fiscal del Ministerio Público, sobre el reconocimiento por parte del progenitor del adolescente que figura como víctima en el presente caso, es cierto que se evidencia Acta de investigación suscrita por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, Abogado PEDRO TEJEDOR por el Abogado que hoy le asiste OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, y la ciudadana URBINA OSUNA ARELIS JOSEFINA, hermana del hoy imputado, no es menos cierto que tal actuación violenta lo contemplado en los artículos 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al contenido del Acta suscrita por las personas anteriormente indicadas y la fotografía, no así los objetos incautados en el procedimiento de Orden de Allanamiento, razón por la cual conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad del Acta de Investigación que corre inserta al folio (345) y de la fotografías que corren insertas en los folios del (346 al 348) y Acta Policial que corre inserta al folio (349) y su dorso, suscrita por las personas o ciudadanos anteriormente señalados por trasgredir igualmente los artículos 234 y 235, ejusdem, toda vez que las mismas son incorporadas de manera ilícita al obviarse la previa autorización por un Tribunal de Control competente para el mismo...”

De manera que, el punto neurálgico de esta decisión es determinar si las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes referidas en actas de investigación penal de fecha 22-12-2006, a los fines del revelado del rollo fotográfico y la reproducción de una cinta magnetofónica, constituye un acto de investigación dentro de la esfera de competencia del Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción o por el contrario constituye un acto de prueba, para lo cual requiere la autorización previa del Tribunal de Control.
En tal sentido, se hace necesario destacar lo que la doctrina ha expresado en relación a estas dos clases de actos lo siguiente:
“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes. Estas actividades, tanto en los sistemas en que la investigación preparatoria tiene carácter procesal o extraprocesal o administrativo (diferencia que no contempla el Código Venezolano) y aun cuando se realicen bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del Código Orgánico Procesal Penal- carecen de eficacia probatoria, pues en ella no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...Se trata, por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes” (Vásquez González, Magaly. Actos de Investigación y Actos de Prueba en Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal. Temas actuales de Derecho Procesal Penal. Caracas. Publicaciones UCAB: p. 361).
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Dichas actuaciones abarcan las diligencias practicadas por órganos policiales o por el propio fiscal del Ministerio Público, pues aun cuando éste es quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, su condición de parte aún cuando es de buena fe, le impide generar actos de prueba, sino diligencias tendentes a obtener las mismas. En relación a los actos de prueba el referido autor señala:
“Estos actos de prueba dado que están dirigidos a formar el convencimiento del juez, requieren su inmediación y dirección en la recepción de la prueba. Por otra parte, sólo pueden versar sobre los hechos que previamente deben haber sido determinados en el auto de apertura a juicio con la admisión de la acusación...De lo anterior se deduce que la ocasión para la incorporación de la prueba no es otra que en el juicio oral y público a fin de que se concreten los principios de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y demás garantías establecidas en la Constitución y la Ley que permitan la crítica y contradicción procesal...”” (Ibidem).

Existiendo diferencias, por lo tanto entre ambas, como lo son que mientras los actos de investigación tienen lugar en el curso de la fase preparatoria, teniendo por finalidad la preparación del juicio oral y público, y fundar el acto conclusivo, los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio, salvo ciertas excepciones, teniendo por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes, esto es, desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado.
Por supuesto que como toda regla tiene excepción, este principio de incorporación de la prueba en la oportunidad del juicio oral no es absoluto, pues la ley regula supuestos en que circunstancias propias de la naturaleza del acto no hacen posible su realización en la denominada oportunidad. Ello así, sólo pueden admitirse dos excepciones a este principio, como lo la prueba anticipada: “...aquellas practicadas en una etapa previa al juicio oral, ante la imposibilidad de realizarlas en esa oportunidad procesal. Tal imposibilidad debe estar acreditada por elementos objetivos que justifiquen el adelanto en su realización” (Ibidem), y las pruebas que deban practicarse fuera de la sala que según el numeral 1 del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, es posible suspender el debate cuando fuere necesario practicar un acto fuera de la sala de audiencias, entre otros.
En el caso de marras, se puede evidenciar de las actas que acompañan la presente causa que en fecha 21-12-2006 el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, libró orden de allanamiento en el lugar de residencia del ciudadano RAMON DARIO MORENO OSUNA, observándose del acta levantada por los Funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Zulia, Sub delegación Caja Seca, a tales efectos, (ver folio 336), lo siguiente:
“sobre un escaparate de madera de dos puertas ubicando (sic) en la parte superior, ubicando dentro de una caja de zapatos color azul, un sobre de manila, presentando sobre el mismo una escritura que indica las palmas c.a., Lincoln y dentro del mismo otro sobre de manila, donde se lee en tinta de color azul para: SIMON EFRAIN MARTINEZ REYES, contentivo en su interior una caja de medicamento donde se lee GYNO CANESTEN, contentiva en su interior tres trozos de papel higiénico color rosado en forma irregular. Asimismo una caja de color amarillo donde se lee KODAK GOLD 12 exposiciones contentiva en su interior un frasco del material sintético color negro con su respectiva tapa en su interior un rollo fotográfico sin revelar, adherida a dicha caja con una cinta adhesiva transparente un micro cassett marca sony 60 minutos, lo antes escrito fue envalado y etiquetado”.

Quedando claro, como lo afirma la Juez recurrida, que la práctica del allanamiento como tal, ha quedado validada en el sentido que fue previamente acordada por un Tribunal de Control, así como los objetos obtenidos en dicha actuación, lo que queda dentro del margen de duda y es lo que corresponde a este Tribunal colegiado dilucidar, si las actuaciones posteriores, concentradas en las actas de investigación de fecha 22-12.2006, contentivas de la reproducción de la cinta magnetofónica y el revelado del rollo fotográfico practicadas por los funcionarios actuantes, quienes para el momento se encontraban acompañadas de la hermana de quien fuera imputado, de su abogado de confianza, quien hoy es su abogado defensor y el progenitor de la víctima, se corresponde o no a una prueba anticipada, para requerir la autorización de control que impone el Juez de Instancia como asidero jurídico para la declaratoria de su nulidad en la decisión recurrida.
En tal sentido, quienes aquí deciden, dan cuenta, que dichas actuaciones no se corresponden a pruebas anticipadas, pues no cumplen con los tres requisitos o garantías que establece la doctrina, como lo son:
“a) Material: La irrepetibilidad del hecho, pues se trata de actos que, por la fugacidad del hecho, pues se trata de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el cual recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) Subjetivos: la independencia del juez que la practica y la posibilidad de contradicción por las partes y c) La prueba anticipada debe ser introducida en el juicio oral a través de su lectura.”

Puesto que, tales actuaciones pueden perfectamente ser reproducidas en la audiencia oral y pública, de ser admitidas en la audiencia preliminar, para someterlo a la contradicción de las partes, por lo cual las mismas no se corresponden a pruebas anticipadas que por su naturaleza impliquen la autorización del Tribunal de Control. Ahora bien, a la luz del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de que en dichas actas de investigación aparentemente se practicaron reconocimientos, debe esta Alzada indagar si el mismo, vale decir, el realizado por el progenitor de la víctima sobre la fotografías del rollo revelado y la voz escuchada en la cinta magnetofónica, por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, que requieran el control jurisdiccional ab initio, para lo cual analiza el contenido de los artículos 234 y 235 invocados por el Tribunal de Control como conculcados con dichas actuaciones, y que originó la nulidad de las mismas, que son del siguiente tenor:
“Artículo 234. Objetos. Cuando sea necesario reconocer objetos, éstos serán exhibidos a quien haya de reconocerlos.

Artículo 235. Otros reconocimientos. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de persona”.

Dichas normas se encuentran referidas, a los reconocimientos de objetos, de voces y sonidos, para lo cual si bien deben observarse las disposiciones previstas para el reconocimiento de persona, esto deberá hacerse en cuanto le son aplicables. Del análisis de la recurrida a la luz del articulado ut supra citado, advierten quienes aquí deciden, que los reconocimientos a los cuales fueron sometidos los objetos incautados en el allanamiento practicado, no sólo no pertenecen al género de la prueba anticipada, puesto que perfectamente pueden ser sometidos al contradictorio propio dentro juicio oral y público, de ser admitidos en la fase preliminar del proceso, por lo cual no requieren de autorización al Tribunal de Control alguno, ya que son evidencias de interés criminalistico que fueron recabados de una orden judicial, sino que además dentro del articulado que rige tales reconocimientos no requieren la exigencia expresa de la autorización del Tribunal de Control para su realización, en el entendido que para el reconocimiento de voz o sonidos deben aplicarse las disposiciones contenidas para el reconocimiento de personas en cuanto le sean aplicable, así como para el reconocimiento de objetos nada extraordinario refiere a este a dicho particular, todo lo cual lleva a la conclusión de este Tribunal de Alzada que las mencionadas actuaciones corresponden a actos de investigación que se encuentran dentro de la esfera particular de competencia del Ministerio Público, como titular de la acción, tendentes a esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas presuntamente involucradas, las cuales sólo pudieran servir de eventuales elementos de convicción para el dictamen de alguna medida cautelar a los fines de garantizar las resultas del proceso, y por cuanto sólo constituyen actividades tendentes a fundar el acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público y no actos de pruebas, es en la fase preliminar y no en la fase preparatoria, corresponderá al juez de dicha fase controlar formal y materialmente la licitud, pertinencia y necesidad si son ofrecidos como medios probatorios por las partes.
Por lo tanto, el Juez de Alzada al requerir la autorización del Juez de Control para dicha actuaciones consideró erradamente que las mismas estaban referidas a pruebas preconstituidas, que como ya se dijo, no se corresponden con la naturaleza de este género de pruebas, para requerir el control del Tribunal en esta fase del proceso, confundiendo el articulado correspondiente al reconocimiento de objetos y reconocimiento de voces o sonidos con el reconocimiento de imputados, sometiéndolo estrictamente a las disposiciones que sobre éste último reconocimiento plantea el Legislador, cuando el mismo sólo estipula su observación para los dos primeros reconocimientos en lo que fuere aplicable.
Distinto sería la situación en la cual se requiera las interceptaciones de comunicaciones, en la cual no existe duda que se necesita para su obtención la autorización expresa del Tribunal de Control, por razones de la invasión de la esfera de derechos que sobre la persona a interceptar dicha comunicación operaría, tal como lo refiere en forma expresa del artículo 220 del Texto Adjetivo Penal y en la cual se requiere la transcripción de su contenido, por ello confunde el abogado defensor en su escrito de contestación ambas diligencias al expresar que se requería la transcripción del contenido de la reproducción del minicassette para considerar su validez en el proceso.
Por lo que, tanto los objetos recolectados en el allanamiento como las actas de investigación practicadas en fecha 22-12-2006 han sido realizados en forma ajustada a derecho, desvirtuando de plano su realización en forma ilícita tomando en cuenta el dispositivo contenido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que es del siguiente tenor:
“Artículo 197.Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

De lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que se hace necesario recordar que tanto el texto constitucional como el Adjetivo Procesal al consagrar la prueba ilícita la concibe fundamentalmente cuando es practicada con violación al debido proceso, y si por ello entendemos el conjunto de derechos y garantías constitucionales insertos en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales que sobre derechos humanos ha ratificado la República de Venezuela y en las leyes, particularmente en el Código Orgánico Procesal Penal, destinadas a controlar el Poder del Estado cuando ejerce el Ius Puniendi y evitar de esta manera la arbitrariedad y el abuso de poder de los funcionarios que ejercen la represión a los fines de concretar una efectiva protección de los ciudadanos en el ejercicio de los derechos, ha de concluirse que las referidas actuaciones no han sido violatorias del debido proceso, estando ajustadas a derechos, por cuanto fueron realizadas en forma cónsona con los lineamientos constitucionales y procesales, debe por ende revocarse la nulidad decretada por la Juez de Instancia de las Actas de Investigación de fecha 22-12-2006. Así se decide.
Siendo revocada dicha nulidad este Cuerpo Colegiado, considera que es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sin antes indicar que es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y Leyes del Estado.
A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara que toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la Privación de Libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
En tal sentido, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en fase preparatoria, la cual es básicamente investigativa, correspondiendo al Ministerio Público la dirección de esta fase, para ello tiene a su disposición los órganos de investigación penal, que dependen funcionalmente del representante fiscal, para desarrollar diligencias que conllevan la averiguación de la verdad y conforme a la ley sustantiva formular las hipótesis delictivas en consonancia con los hechos que dieron lugar a la investigación. El objeto y alcance de esta fase aparecen establecidos en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo cual, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; en razón de lo que, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo tales como, el archivo o el sobreseimiento de la causa.
En virtud de los anteriores razonamientos, considera este Tribunal Colegiado que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado RAMON DARIO MORENO OSUNA, en el delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente YHONANDER EFRAIN MARTINEZ FUENMAYOR.
En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva que esta Sala hace al contenido del acta de presentación de imputados de fecha 24 de Diciembre de 2006, así como, a la investigación fiscal la cual fue solicitada por esta Sala ad effectum videndi, se observan suficientes y concordantes elementos de convicción -los cuales estableció la Jueza de Control en la decisión recurrida- que hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito imputado por el Ministerio Público, a saber:
1) acta de allanamiento realizado en la residencia del imputados de autos por Funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas., Delegación Estatal Zulia, Sub delegación Caja Seca en la cual fueron encontrados como objetos de interés criminalísticos como lo son un rollo fotográfico y un micro cassette marca Sony. (folio 336).
2) Actas de Investigación Penal de fecha 22-12-2006 practicada por los Funcionarios Alexis Fuentes y Agente Frank Chacón, quienes se encontraban acompañados del Representación Fiscal del Ministerio Público, el progenitor de la víctima de autos, el abogado Oscar Marino Ardila, fungiendo como representación del imputado de autos y la hermana del referido imputado, ciudadana Arelis Josefina Urbina Osuna, quienes presenciaron la sustracción de la evidencia representada en un rollo fotográfico del embalaje así el reconocimiento tanto de las fotografías y las voces que se escucharon de la reproducción del micro cassette y el rollo fotográfico obtenido en la práctica del allanamiento, en el cual: “se pudo apreciar auditivamente que el contenido es un mensaje en palabras de una persona, que fueron reconocidas por el ciudadano Simón Efraín Martínez Reyes, Venezolano, Titular de la cedula de identidad numero V. 10.783.566 como perteneciente a su menor hijo Jhonander Efraín Martínez Fuenmayor (Víctima)...” folios 346-349).
3) Impresiones fotográficas tomadas a las víctimas de actas que fueron obtenidas del revelado del rollo fotográfico obtenido en la práctica del allanamiento (folios 346-348).

Elementos de convicción que como ya se dijo anteriormente son suficientes y concordantes para presumir que los imputados de actas son autores o partícipes en los hechos que imputa la Vindicta Pública. De lo transcrito anteriormente, precisa este Tribunal de Alzada que en la decisión recurrida la Juez a quo valoró los elementos de convicción de manera errónea ya que la nulidad decretada por la misma y que fue motivo para ordenar al imputado de actas la libertad Inmediata no fue ajustada a derecho, ya que cualquier duda que se genere en relación a la practica de los reconocimientos a los que fueron sometidos los elementos obtenidos en la realización de allanamiento antes citado, puede ser perfectamente dilucidada en el juicio oral y público mediante el contradictorio, previo sometimiento al control de la prueba en la fase preliminar, en caso de que la presente investigación llegue a esa fase del proceso.
De tales elementos surgió la convicción para los integrantes de esta Sala, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encuentra comprometida, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.
Ahora bien, de conformidad con estos elementos y en atención a que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de la gravedad del daño causado así como la pena en abstracto que establece dicho delito, y tal como lo ha denunciado el Ministerio Público, y a la presunción de fuga, quienes aquí deciden consideran que es consecuencia necesaria de derecho declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Vindicta Pública, en ocasión de que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y se aparta de los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es criterio reiterado para este Tribunal de Alzada señalar que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:
“De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)” (PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:
“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).
Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)
Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. (Subrayado de quienes suscriben).

Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. En tal sentido se observa en el presente medio de impugnación, que el elemento más resaltante por parte del Ministerio Público, la constituye la consecución de dichos elementos de interés criminalísticos obtenidos en la residencia del imputado, adminiculado con las fotografías obtenidas del revelado del rollo fotográfico y las voces reconocidas en la reproducción del minicasettr, por lo cual se evidencia que se encuentran cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ante esta situación es necesario resguardar las resultas del proceso, aunado al hecho de tratarse del delito de Secuestro, que por todos es sabido, mayoritariamente a la zona fronteriza del País, y funciona en forma articulada necesitándose varios actores en la práctica del mismo, por lo que se presume el peligro de fuga en la presente causa. Así mismo, la investigación no concluye hasta tanto se dicte el respectivo acto conclusivo, con lo cual se debe garantizar la culminación de la misma.
Por otra parte, esta Sala estima necesario, recordar al abogado defensor del imputado de autos, que para los actos de investigación practicados en la etapa de Investigación previo al acto de presentación de imputados, con las excepciones establecidas en la Ley, se requiere la presencia de abogados de confianza y en ciertos casos, como en el caso de allanamiento sólo se requiere la presencia de una persona que lo asista, por lo cual en nada invalida las actas de investigación practicadas en fecha 22-12-2006, y firmadas por el actual abogado defensor, que en dicho momento no estuviese juramentado, tal como este lo pretende hacer valer en su escrito de contestación a la apelación, quedando en todos sus efectos la practica de dicha diligencia, que por demás no necesitaba la presencia del imputado, ya que por todos es conocidos que aún cuando se permite la participación de las partes en la actuaciones o diligencias de investigación, no son necesarias para su prosecución en virtud de la titularidad de la acción que le ha sido otorgada al Ministerio Público.
Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar con lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado MERVIN BAO BARRIENTOS en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero de Proceso del Ministerio Público del Estado Zulia; modifica la decisión N° 0290-06 dictada en fecha 24-12-06 por el Juzgado Tercero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la Libertad Plena del imputado RAMON DARIO MORENO OSUNA, por la presunta comisión de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente JHONANDER EFRAIN MARTINEZ FUENMAYOR y en consecuencia decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RAMON DARIO MORENO OSUNA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando al Juzgado Primero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la declinatoria efectuada en la recurrida, ejecutar lo aquí decidido. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado MERVIN BAO BARRIENTOS, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 290-06 dictada en fecha 24-12-06 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se la libertad Inmediata al imputado RAMON DARIO MORENO OSUNA, por la presunta comisión del delito de Secuestro Intencional, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente Jhonander Efraín Martínez Fuenmayor. TERCERO: DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado, ordenando al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ejecutar lo aquí decidido.
QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

ARELIS AVILA DE VIELMA SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente
LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 142-07.
LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON
Causa Nº 3Aa3584-07
AADV/mcg*.-