TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.3260-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Han subido a esta Sala, recursos de apelaciones de autos interpuestos por la profesional del derecho BLANCA TIGRERA CORTEZ, quien actúa con el carácter de Fiscal Principal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y el profesional del derecho GUSTAVO ACOSTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.871, ambos recursos en contra del asunto N° VP11-P-2007-000772, emitido en fecha diecisiete (17) de febrero de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en el cual se declaró la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales donde resultó detenido el ciudadano JUAN CARLOS NAVA, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 93 y 94 del La Ley de Servicios Eléctricos.
Ahora bien, recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintidós (22) de marzo del año 2007, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter emite el presente fallo.
Seguidamente, en fecha veintisiete (27) de marzo del año 2007, se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DE LOS HECHOS EXPUESTOS POR LA REPRESENTANTE FISCAL,

Expone la representante Fiscal que, en fecha 17-02-07, según actuaciones policiales por los funcionarios Dtgdo. (GN) BETANCOURT BETANCOURT, JAIRO OTONIEL y Dtgdo. (GN) SÁNCHEZ ARTURO ANTONIO, fue aprehendido el ciudadano JUAN CARLOS NAVA,

cuando se encontraba en la parte alta de un poste de alumbrado público, manipulando la línea de baja tensión, siendo levantada al efecto acta policial, inspección del sitio del suceso con fijación fotográfica, constancia de retención de los objetos incautados los cuales le eran útiles para la actividad que estaba realizando en el momento, el registro de cadena de custodia y un acta de entrevista tomada al imputado bajo juramento.
III. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL.

Seguidamente, con fundamento en el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho BLANCA TIGRERA CORTEZ, quien actúa con el carácter de Fiscal Principal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, interpone recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones de derecho:
Indica la representante Fiscal que el Juzgado a quo, declaró la nulidad absoluta del acta policial, bajo los siguientes argumentos:
“…se estima que estamos ante una brutal omisión de las formalidades y condiciones de los derechos fundamentales y (sic) del ciudadano hoy presentado ante esta instancia como imputado puesto que si observamos de una simple lectura el acta de ENTREVISTA TOAMDA (sic) AL SUJETO PRESENTADO EN ESTE ACTO, quien fue sorprendido por la actuación policial en plena ejecución del delito incriminado, lo cual resulta inaceptable y improcedente (sic) que se haya incurrido en un terror tan elemental, en el sentido de que el acta de entrevista cursante l folio (05 y vlto) los oficiales actuantes del procedimiento tomaron declaración al imputado sin la asistencia del abogado de confianza, no obstante ello hacerlo, para agregar mas subversión procesal, la toma de juramento de ley… razones evidentes para estimar este juzagador (sic) que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de las referidas actas…”.

En este sentido, alega la recurrente que efectivamente el funcionario Dtgdo. (GN) Betancourt Betancourt, Jairo Otoniel, tomó acta de entrevista al ciudadano JUAN NAVA, imputado de actas, quien ciertamente no esta obligado a declarar, y mucho menos sin la debida asistencia de un abogado de su confianza, conforme a lo establecido en el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.
Ahora bien, señala la representante de la Vindicta Pública, que existe un acta policial efectuada donde se dejó constancia de la circunstancia de tiempo, modo y lugar como se dieron los hechos de flagrancia en los cuales fue sorprendido el ciudadano JUAN NAVA, acta policial de la cual asevera que no adolece de algún vicio previsto en la Constitución para que se haya decretado la nulidad absoluta de la misma, pues, el procedimiento policial cuenta con otras actuaciones que no son consecuencia del acta de entrevista tomada de manera ilícita al imputado de marras, por lo que no debe ser declarada nula al igual que la entrevista viciada de nulidad.
Finalmente indica que, el imputado de marras ciudadano JUAN NAVA, se encuentra imputado en el asunto VP11-S-2003-10012, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 454 ordinal 8° del Código Penal en concordancia con los artículos 93 y 94 de la Ley de Servicios Eléctricos, siendo sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ante el mismo

Juzgado Quinto de Control, cuya última presentación fue en fecha 26-01-07, concluyendo de esta manera la recurrente, que existe una conducta reiterada en la comisión del hecho punible que se le imputa al referido ciudadano.
PETITORIO: Solicita la representante Fiscal sea declarado con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2007. Así mismo, solicita sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS NAVA, en virtud del delito cometido y la conducta desplegada por el, quien esta impuesto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión de un hecho punible con la misma calificación jurídica, verificándose de los hechos que no esta dispuesto a someterse a las condiciones que el Tribunal le imponga para lograr las resultas del proceso.
IV. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA VICTIMA.
El profesional del derecho GUSTAVO ACOSTA, apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A. ENERGIA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL (ENELCO), interpone recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida por el Juzgado de Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2007; bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
PRIMERO: Alega el recurrente que el Juzgado a quo decretó la nulidad absoluta del acta policial de fecha 16-02-07, la cual se efectuó con la detención en flagrancia del ciudadano JUAN CARLOS NAVA, en razón de estar cometiendo el delito consagrado en el artículo 452 ordinal 8º del Código Penal en concordancia con los artículos 93 y 94 de la Ley del Servicio Eléctrico, cometido en perjuicio de ENELCO, decretando a su vez la libertad plena de dicho ciudadano, fundamentando la recurrida con el hecho de se cometió en un error posterior a la captura en flagrancia, sin tomar en cuenta a juicio del recurrente, el hecho punible que se había cometido, y la pluralidad de elementos que demostraban la comisión del hecho y el autor del mismo.
Indica el apoderado judicial que se evidencia del acta policial, que la misma cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 117 del Texto Adjetivo Penal, respetándose los derechos del imputado, conforme lo prevé el artículo 125 ejusdem, estimando de esta manera que la detención fue practicada conforme a la ley.
SEGUNDO: Señala el recurrente que si bien es cierto, no debió tomársele al imputado una declaración antes de ser puesto a la orden del Ministerio Público, mal podría esta actuación errónea que considera al igual que lo hizo el Juzgado a quo, como un error tan elemental, cometido con posterioridad a la aprehensión que inició el procedimiento, la cual se hizo con observancia a las normas que consagra el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anular todo el procedimiento efectuado y como consecuencia de ello generar la impunidad del delito cometido.

Estima importante resaltar, que si bien el error cometido por el funcionario actuante carece de cualquier eficacia procesal y el mismo debe ser objeto de una nulidad, no es menos cierto que el resto de las actuaciones practicadas conforme a la ley, y que demuestran la comisión de un hecho punible deben surtir todo su valor probatorio a fin de que no quede impune dicha acción delictual. Al respecto cita criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 476, de fecha 22-10-02.
PETITORIO: Solicita el recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto.
V. DE LA CONTESTACION A LOS RECURSOS INTERPUESTOS.
La profesional del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 2, con sede en Cabimas, procede a dar contestación a los recursos de apelaciones interpuestos, de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos:
CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL.
PRIMERO: Alega la defensa que su patrocinado JUAN CARLOS NAVA al momento de realizarse el procedimiento que da inicio a la causa, le fue tomada declaración bajo juramento por parte de los funcionarios actuantes, lo cual se evidencia al folio 05 y su vuelto de las actas, siendo tal actuación a las ocurridas en el extinto proceso penal inquisitivo que recogía al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, sin permitírsele estar asistido de un abogado de su confianza, y más aun realizar una exposición suscrita por el.
Así mismo indica la defensa que el Juez conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal ha actuado acertadamente, puesto que su declaratoria de nulidad puede extenderse a actos contemporáneos o anteriores por su conexión y su interdependencia al acto viciado, como es el caso de marras.
Al respecto cita el artículo 195 del Texto Adjetivo Penal, así como criterios jurisprudenciales de Sala Constitucional, establecidos en Sentencias N° 3654, de fecha 06-12-05, N° 2907 de fecha 07-10-05.
SEGUNDO: Señala la defensa respecto a lo indicado por la representante Fiscal relativo a que en el asunto VP11-S-2003-10012, se encuentra imputado su defendido, por la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el articulo 454 ordinal 8° del Código Penal en concordancia con los artículos 93 y 94 de la Ley de Servicios Eléctricos, siendo sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; en tal sentido, disiente esta defensora de tal afirmación, basada en dos aspectos jurídicos como lo son en primer lugar el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio Non Bis In Idem, vale decir, que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Ello es así en el entendido de que en contra de mi defendido no ha recaído sentencia condenatoria definitivamente firme en el hecho mencionado por la representante del Ministerio Público en el asunto VP11-S-2003-10012; así mismo, considera de esta manera la defensa que no existe por lo señalado presunción de que el mismo evadirá el proceso o de que interferirá con el buen curso de la investigación penal.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación de auto interpuesto por la representante Fiscal.
CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA VICTIMA.
PRIMERO: Indica la defensa que, el hecho de que se decrete la nulidad de los actos de investigación, no obsta para que el procedimiento pueda incoarse nuevamente, guardando las garantías que la ley ha reservado para la investigación, pues considera que el hecho de dictarse el decreto de nulidad, no extingue la acción penal, para ello existe otras formulas dadas por el legislador. Al respecto cita criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 476 de fecha 22-10-02.
SEGUNDO: Advierte la defensa que la actitud emprendida por los organismos policiales que actúan de una manera desmesurada, soberbia, sin ningún tipo de freno, pretendiendo legislar en cada actuación que desarrollan, alejados de los parámetros legales, si crean verdaderamente un daño a la sociedad y al concepto y aplicación de una sana y recta administración de justicia, pues, estas actuaciones se han filtrado ante los orificios dejados por los juzgadores, que por ignorancia o cualquier otra causa en las cuales se justifican, se alejan de la posibilidad de advertir procedimientos como el presente, y decretar una nulidad absoluta como lo es en el presente caso.
PETITORIO: Solicita la defensa sea declarado sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa de la empresa victima.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.
Del análisis hecho a los escritos recursivos y a la decisión recurrida, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el Juez a quo incurrió en violación flagrante a los Principios de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y la Seguridad Jurídica, que deben prevalecer en todo Proceso Penal Venezolano, por ser garantías de orden Constitucional.
En consecuencia se procede a declarar la nulidad de oficio, en atención a las siguientes consideraciones:
NULIDAD DE OFICIO
Este Tribunal Colegiado ha observado que en el caso bajo examen, se ha violentado el derecho al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Seguridad Jurídica, y por razones de orden público debe esta Sala de oficio, declarar la nulidad absoluta del asunto N° VP11-P-2007-000772, emitido en fecha diecisiete (17) de febrero de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en el cual se declaró la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales donde resultó detenido el ciudadano JUAN CARLOS NAVA, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 93 y 94 del La Ley de Servicios Eléctricos; por considerar que la decisión recurrida coarta la posibilidad de actuación del Ministerio Público, como parte interviniente en el proceso.
Observando este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes que, la decisión impugnada anula el

acta policial, levantada por los funcionarios actuantes, en estricto cumplimiento de llas disposiciones de ley, habida cuenta de que en ella se detalla de manera clara la aprehensión flagrante del imputado de autos, en el sitio donde se verificó el delito, con instrumentos que visiblemente ostentaba y que permitieron a los funcionarios aprehensores establecer una relación entre el sospechoso y el delito cometido.

En efecto, observa esta Sala, que en el acta policial de fecha 16-02-07, efectuada por Funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento N° 33, Primera Compañía, la cual corre inserta a los folios (29-30), se dejó constancia de lo siguiente:
“…CUANDO NOS DESPLAZAMOS POR LA VERERDA (sic) 21, SECTOR LA MATERNIDAD CERCA DE LA URBANIZACIÓN SAN BENITO, DEL
MUNICIPIO SANTA RITA, EN DONDE OBSERVAMOS A UN CIUDADANO: QUE SE ENCONTRABA EN UN POSTE DE ALUMBRADO PÚBLICO PERTENECINTE A LA MENCIONADA EMPRESA MANIPULANDO LAS LÍNEAS DE BAJA TENSION ELECTRICAS (sic), SEGUIDAMENTE NOS DIRIRIGIMOS AL LUGAR Y SE LE DIO LA VOZ DE ALTO PARA QUE DESCENDIERA (BAJARA) DE LO ALTO DEL POSTE CON EL FIN DE IDENTIFICARLO, UNA VEZ QUE ESTE CIUDADANO SE ENCUENTRA EN LA PARTE BAJA, FUE IDENTIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA; JUAN CARLOS NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 11.890.910 DE 37 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN EL BARRIO SAN JOSE DOS AVENIDA 44, CABIMAS, VISTA (sic) EN QUE NOS ENCONTRABAMOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, (FLAGRANCIA), Y PARA EL MOMENTO TRAÍA CONSIGO, UN MECATE DE MATERIAL NAILON, DE COLOR AMARILLO, CON UN (01) SACO DE FIQUE, DE COLOR BLANCO, CON LETRAS DE COLOR ROJO Y AZUL AMARRADOS A AMBOS EXTREMOS DE DOS (02) MTS, DE LARGO APROXIMADAMENTE, Y UN (01) MECATE DE MATERIAL NAILON, DE
COLOR NEGRO, CON RAYAS DE COLOR ROJO, CON UN SACOS (sic) DE MATERIAL FIQUE (PLASTICO) DE COLOR ROJO CON BLANCO, AMARRADOS EN AMBOS EXTREMOS CON ALAMBRE CON MANGOS DE COLOR PLATEADO Y UNA HERRAMIENTA (ALICATE) CORTA ALAMBRE CON MANGOS DE COLOR ROJO, QUE UTILIZABA PARA REALIZAR TRABAJOS DE RECONEXION DE LINEAS ELECTRICAS CLANDETINAS, (HURTO DE ENERGIA ELECTRICA) Y SEGÚN INFORMACIONES DEL INSPECTOR DE SEGURIDAD DE LA EMPRESA “ENELCO” SE HABIA EFECTUADO UN CORTE DEL SUMINITRO ELECTRICO EN HORAS DE LA MAÑANA APROXIMADAMENTE A LAS 11:30 HORAS EN LA CUENTA CONTRATO 100000592625, MEDIDOR NRO. 540221, QUE CORRESPONDE AL CIUDADANO: CECILIO M. NAVA C.I. V- 796.700, EN DONDE CUYA DEUDA ACUMULADA ES DE DOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL CON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (2.036.459,00), BOLIVARES, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A LEERLE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 125 DEL CODIGO PROCESAL PENAL Y FUE TRASLADADO EN CALIDAD DE DETENIDO HASTA LA SEDE EL COMANDO DEL DESTACAMENTO NRO. 33, PRIMERA COMPAÑÍA, UNA VEZ EN LA UNIDAD SE PROCEDIÓ A NOTIFICARLE VIA TELEFÓNICA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS AL ABOGADO LIDUVIS GONZALEZ, FISCAL DECIMO NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN ORDENÓ REMITIR EL PRESUNTO IMPUTADO AL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS DEL MUNICIPIO CABIMAS EDO. ZULIA. PARA SU PRESENTACIÓN JUNTO CON LAS ACTUACIONES PARA EL DIA 17 DE FEBRERO DEL PRESNTE AÑO. ES TODO. SE LEYÓ. SE TERMINÓ Y CONFORMEN FIRMAN.” (Subrayado y negrita de la Sala).

Del acta up supra transcrita observa esta Alzada que la misma cumple con los requisitos establecidos en los artículos 112 y 117, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales versan sobre la investigación policial y la reglas para la actuación policial, y establecen que:
“Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás participes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Publico a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.
Artículo 117. Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
1º. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención;
2º. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el ordinal anterior;
3º. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención;
4º. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas;
5º. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia;
6º. Informar al detenido acerca de sus derechos;
7º. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado, el establecimiento en donde se encuentra detenido;
8º. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.

En el mismo orden de ideas, se observa del acta policial levantada, que: existe una narración suscinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, la identidad del funcionario actuante en el procedimiento y demás partícipes, se procedió a leerle los derechos al imputado y se procedió a retenerle el material incautado, quedando el mismo detenido. Razones por las que aduce esta Alzada que mal puede el Juzgado a quo decretar la nulidad absoluta del acta policial, cuando en la misma no se evidencia contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales sucritos por la Republica, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Adjetivo Penal.
En criterio de esta Alzada el Juez a quo en la decisión recurrida la cual riela a los folios 42-48, coartó, cercenó a la Vindicta Publica toda posibilidad de proseguir la investigación ante un hecho punible cometido, limitando así la probabilidad de accionar luego del decreto de Nulidad Absoluta del acta policial efectuada en fecha 16-02-2007, la constancia de retención y el acta de lectura de los derechos del imputado, por considerar que se encontraba en presencia de una brutal omisión de las formalidades y condiciones de los derechos fundamentales del ciudadano presentado, al tomarle declaración al imputado sin la asistencia de su abogado de confianza, al igual que la toma del juramento de ley como si se estuviera en la etapa del juicio oral y público; observando esta Sala que si bien es cierto no se debió realizar la entrevista al imputado de marras sin la debida asistencia de un abogado de su confianza, por ser atentatoria al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que resguardan al imputado de marras; también es cierto que de la actuación policial realizada en fase primigenia, se verificaron varios elementos de convicción, siendo el acta de entrevista viciada de nulidad tan solo uno de los elementos de convicción aportado a la investigación, pero de dichas actas se verificaron un cúmulo de elementos relacionados con las circunstancias de hecho verificadas por el órgano aprehensor, tales como, la aprehensión efectuada en la modalidad de flagrancia, bajo el supuesto de estar cometiendo el hecho, y una serie de materiales que sirven de elementos de convicción tales como: un mecate de material de nailon, de color amarillo, con un (01) saco de fique de color blanco, con letras de color rojo y azul amarrados a ambos extremos de dos (02) mts de largo aproximadamente, y un (01) mecate de material nailon de color negro, con rayas de color rojo, con un saco de material de fique de color rojo con blanco, amarrados en ambos extremos con alambre, con mangos de color plateado y una herramienta (alicate) corta alambre con mangos de color rojo, que utilizaba para realizar trabajos de reconexión de líneas eléctricas clandestinas.
Ahora bien considerando que efectivamente existen actuaciones realizadas guardando las formas legales tal y como se ha indicado ut-supra, no es menos cierto que del acta de entrevista realizada al ciudadano JUAN CARLOS NAVA, la cual riela al folio 35 de la presente causa, se evidencia que la misma no fue tomada en apego a las normas y garantías procesales y constitucionales previstas en nuestro ordenamiento jurídico, pues, el imputado de marras conforme lo prevé el artículo 130 del Texto Adjetivo Penal, deberá rendir declaración una vez que haya sido aprendido, ante el Juez de Control, en presencia de un abogado defensor, por lo que en su defecto y de no cumplir con dicha formalidad la misma será declarada nula; circunstancia esta evidenciada en el acta de entrevista realizada, por lo que estima esta Alzada que efectivamente asiste la razón al a quo al declarar la nulidad del acta de entrevista efectuada pero tal acta no constituye sino tan solo un elemento como anteriormente se dijo del cúmulo de las actuaciones policiales realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento, no obstante si se verifican el resto de las evidencias aportadas tales como acta policial que cumple con todas las disposiciones legales establecidas en la cual se explanan las condiciones en las que se aprehende al imputado de actas de manera flagrante, en el sitio donde se verificó el delito y con instrumentos que permitieron a los funcionarios aprehensores establecer una relación entre el sospechoso y el hecho delictivo atribuido al ciudadano JUAN CARLOS NAVA. Y así se declara.
Visto lo anterior y observándose así, elementos de convicción que hacen presumir la comisión del hecho punible, que se le atribuye al imputado de marras, tal como lo es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 93 y 94 de la Ley de Servicios Eléctricos, el cual merece pena restrictiva de libertad y no se encuentra prescrito, circunstancias estas que no fueron analizadas por el Juez a quo, en razón de no aplicar los parámetros previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así como tampoco se observó que el procedimiento efectuado se llevó a cabo a través de un procedimiento especial como lo es la aprehensión del imputado en estado de flagrancia, es decir, cometiendo el hecho o acabado de cometer, cercar del lugar o en el mismo lugar donde se cometieron los hechos, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento quien es el autor del hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, como sucedió en el caso de marras.
Seguidamente conviene en señalar esta Alzada que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191, al imputado de actas no le se le violentó ninguno de los derechos al momento de su intervención, asistencia e intervención en el acta policial efectuada, contrario a lo que ocurrió al momento de tomarle entrevista al imputado JUAN CARLOS NAVA, en fecha 16-02-07, por lo que estima este Tribunal Colegiado que lo procedente en derecho era anular el acta de entrevista realizada y no el acta policial la cual no lesiona ningún derecho o garantía de las previstas en la Constitución o el Texto Adjetivo Penal. Y así se declara.
Aunado a lo anteriormente expuesto y conforme a lo señalado por la representante Fiscal, respecto a que el imputado de marras ciudadano JUAN CARLOS NAVA, se encuentra igualmente imputado en el asunto VP11-S-2003-10012, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 454 ordinal 8° del Código Penal en concordancia con los artículos 93 y 94 de la Ley de Servicios Eléctricos, siendo sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ante el
mismo Juzgado Quinto de Control; al respecto este Tribunal Colegiado estima que el Juzgado de Primera Instancia debió considerar tal circunstancia al realizar el análisis de las actas que le fueron presentadas por el Ministerio Público a los fines de valorar el peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la nulidad de un acto procesal.
Por todo lo anteriormente expuesto, estiman estas Juzgadoras, que constituye un total desacierto lo alegado por el Juez a quo en la recurrida, al anular el acta policial efectuada que dio origen a la investigación iniciada en contra del ciudadano JUAN CARLOS NAVA, por cuanto de actas procesales emergen elementos determinantes que orientan a ese Juzgador que el hecho delictivo objeto del proceso se realizó.
En este sentido, estima necesario esta Sala indicar, que los artículos 195 y 196, del precitado Texto Legal, establecen acerca de las Nulidades, que:
Artículo 195. Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, si se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuando son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del intensado afecta, como los afecta y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarado, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
…Omissis…
(Subrayado de la Sala).
Vista así las cosas, y una vez analizado el pronunciamiento realizado por el Juez a quo, los extractos jurisprudenciales citados, las normas del Código Adjetivo Penal indicadas y los criterios de estos Jurisdiccentes, esta Sala Primera aduce, que toda decisión, debe

resguardar los Principios Rectores del Proceso Penal Venezolano, como lo son el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica, por tanto es necesario discriminar el contenido de cada acta con las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos que de ellas se derivan, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia.
Por ello, estiman estas juzgadoras, que la nulidad de todas las actuaciones y la libertad plena acordada por la instancia, sobre la base de una sola acta policial que si bien ciertamente se encuentra viciada de nulidad por contravenir normas relativas a la asistencia y representación del imputado, ello, evidentemente no afecta de nulidad el acto de aprehensión flagrante hecho lícitamente en la persona del imputado, por lo cual mal pudo haber decretado la nulidad de todas las actuaciones incluyendo aquellas lícitamente llevadas a cabo por los funcionarios actuantes que no dependían de la que se encontró viciada de nulidad, lo cual constituye una errónea aplicación del sistema de la nulidades contemplado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que degeneró en violación del derecho al debido proceso, por lo cual resulta evidente que, en el caso bajo examen, con la decisión ut supra identificada, se materializó una situación lesiva que emanó inicialmente de un órgano de seguridad y orden público, y finalmente de la actuación de un órgano judicial, que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, los cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2174 de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva... ”

Mas recientemente la misma Sala en decisión Nro. 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, precisó:

“…Debe recordarse que las normas penales de carácter adjetivo tienen por finalidad estructurar, regular y materializar el proceso necesario para la aplicación de la sanción respectiva que se deba aplicar al infractor. Así, esas normas, recogidas en la ley sustantiva penal (en Venezuela Código Orgánico Procesal Penal) deben estar informadas por una serie de derechos y garantías constitucionales derivadas del propio texto de la Constitución y de los tratados internacionales. En tal sentido, cabe señalar que la vigente ley adjetiva penal patria, la cual es de corte GARANTISTA, ha recogido muchos de esos derechos y garantías, y los ha vaciado en la sección inicial de su articulado, y

es a la luz de estos primeros 23 artículos que debe ser analizado el conjunto normativo de dicho texto legal.
Sobre la necesidad de adaptar las normas procesales a la normativa contenida en el texto constitucional, BINDER resalta la idea del diseño constitucional del proceso penal:
La necesaria recuperación de la “clave política” es mucho más imperiosa aun cuando nos referimos a las garantías y resguardos previstos frente al ejercicio de la fuerza estatal, de la coerción personal. El conjunto de esas garantías y el desarrollo histórico que los precede influye decisivamente en lo que llamamos el diseño constitucional del proceso penal.
…
Entre ellas [protecciones que establece la Constitución Nacional], se hallan aquellas que buscan proteger a las personas del uso arbitrario de la fuerza estatal. Y de todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, la coerción personal (…), es la de mayor intensidad, la que puede provocar daños más graves. (BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002, p. 70).
Sobre el derecho a la defensa, esta Sala, en sentencia 5/2001, del 24 de enero, estableció que “…en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” Pero debe acotarse que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es un principio exclusivo para el imputado o el acusado, ya que también ampara al representante de la vindicta pública, tal como esta Sala lo ha reconocido en sentencias 3255/2002, del 13 de diciembre; y 1737/2003, del 25 de junio.
De lo anterior se deriva entonces que uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionales, se producirá cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”.

Por ello, en mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas tomada en el asunto N° VP11-P-2007-000772, y en consecuencia se ordena que otro tribunal de Control de la misma extensión, al que corresponda conocer por distribución, libre en contra del imputado JUAN CARLOS NAVA, plenamente identificado enjutos, la correspondiente orden de aprehensión, a los efectos de que una vez ejecutada la misma, se lleve a cabo la correspondiente audiencia de presentación, la cual deberá prescindir de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISION

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de

Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas tomada en el asunto N° VP11-P-2007-000772, mediante la cual se declaró la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales donde resultó detenido el ciudadano JUAN CARLOS NAVA, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 93 y 94 del La Ley de Servicios Eléctricos.
SEGUNDO: SE ORDENA que otro tribunal de Control de la misma extensión, al que corresponda conocer por distribución, libre en contra del imputado JUAN CARLOS NAVA, plenamente identificado enjutos, la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN, a los efectos de que una vez ejecutada la misma, se lleve a cabo la correspondiente audiencia de presentación, la cual deberá prescindir de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.
Regístrese, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Ponente
EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 097-07, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

CAUSA Nº 1Aa.3260-07.
LMGC/dsn.