TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 3102-06

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en virtud del recurso de apelación de autos, que interpusieran los profesionales del derecho Abogados Edual Leal y Neudo Perozo, actuado en su carácter de defensores Privados del imputado José Alberto Álvarez García, contra la decisión Nro. 3C-447-06, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 03 de julio de 2006, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-2006-001106, mediante la cual se inadmitió en Audiencia Preliminar unos medios de prueba testimonial, promovidos por los recurrentes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiuno (21) de septiembre del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO
-ALEGATOS DE LOS RECURRENTES-

Contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, fue interpuesto recurso de apelación por los profesionales del derecho Edual Leal y Neudo Perozo, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

Que procedían a presentar apelación de autos en contra de la decisión dictada por el A Quo, en fecha 03 de Julio de 2.006, al termino de la Audiencia Preliminar, por cuanto ésta en su quinto punto, había negado de conformidad con lo establecido en el Ordinal 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas testimoniales ofrecidas en el escrito de contestación a la acusación Fiscal, específicamente las señaladas en los numerales 1,2,3,4 y 5; alegando para ello la ciudadana Jueza, que no las admitía por cuanto no se había señalado en el escrito de contestación la necesidad y la pertinencia de las mismas, en relación con los hechos investigados.

En este orden de ideas agregaron, que la decisión tomada por la Ciudadana Jueza de Control, violaba lo contemplado en nuestra carta Magna en su Artículo 49 Ordinal 1°, donde se establece el debido Proceso y el derecho a la Defensa, y asimismo se había conculcado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establecía que el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, pues si se analizaba con detenimiento lo establecido en la decisión tomada el día en que se celebro el Acto de la Audiencia Preliminar, se podía observar, cercenó los mencionados derechos, dada la imposibilidad de acudir a un Juicio Oral y Público sin las pruebas testimoniales que fueron desechadas por la Ciudadana Jueza, quién toma en cuenta lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar que la referida norma, adoptada por ella para desechar la prueba, no era la indicada, ya que ésta trata de que la Juez en su decisión debe indicar si las pruebas ofrecidas para el juicio oral son o no pertinentes y necesarias, es decir, que la ciudadana Juez debió hacer mención es a lo establecido en el artículo 328 Ordinal 7° y no del Artículo antes señalado.

En este orden de ideas, manifiestan los recurrentes, que al momento de realizarse la respectiva Audiencia Preliminar, la Ciudadana Jueza obvió lo establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en esa oportunidad ellos podían subsanar el error cometido y establecer la pertinencia y necesidad de nuestras pruebas de conformidad con lo establecido en el Artículo 328 Ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, tal cual como les fue ofrecido a la representación Fiscal, ya que por analogía y por aplicación del principio de igualdad si al fiscal del Ministerio Público se le permitía subsanar cualquier defecto en la acusación, de igual manera debía permitírsele a la defensa, haber subsanado en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el referido defecto con las pruebas testimoniales ofrecidas para el Juicio Oral y Público, pues al no aceptar dicha subsanación por parte de la defensa, se conculcó el principio de igualdad.

Seguidamente señalaron que sobre la base de las referidas consideraciones, la Jueza A-Quo, debió expresar si eran o no pertinentes y necesarias y no excluirlas por falta de indicación en el escrito de contestación, de la utilidad y pertinencia de las mismas.

Apuntaron, que tales medios de pruebas, eran útiles y pertinentes, por que los mismos servían para demostrar, el lugar donde se encontraba su patrocinado al momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente causa.

Finalmente señalaron, que en atención a las razones de hecho y de derechos anteriormente expuestas, se declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se ordenase la admisión de las pruebas testimoniales inadmitidas; asimismo, que en aras del juzgamiento en libertad, que inspira nuestro proceso, considere una medida menos gravosa.

III
DE LA CONTESTACIÓN HECHA AL RECURSO DE APELACIÓN

Frente al recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho Gwondeline González Chirinos, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso interpuesto señalando lo siguiente:

Manifiesta la representación del Ministerio Público que la decisión recurrida se encontraba plenamente ajustada a derecho, por cuanto en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, la Jueza de Control impuso al acusado del precepto constitucional, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, informó de los derechos de la víctima, y asimismo analizó todos los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, los cuales demostraban la participación del imputado en los hechos que le fueron atribuidos.

Manifestó que en relación al planteamiento del recurrente conforme a la cual a la A Quo, había conculcado el derecho a la igualdad de las partes, debía manifestar que el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, había subsanado un defecto de forma por omisión involuntaria del nombre del defensor, mas sin embargo los abogados recurrentes no hicieron uso de ese derecho por cuanto en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no señalaron cual era la pertinencia y necesidad de la prueba que le fue inadmitida.

Que el Ministerio Público, había cumplido cabalmente con su función y había respectado durante el transcurso de la investigación, los derechos fundamentales del imputado, culminando la investigación con un acto conclusivo como lo era la investigación.

Finalmente solicitó que en el presente caso el recurso de apelación interpuesto, fuera declarado inadmisible, y se ratificara la decisión recurrida, manteniéndose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado.

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la declaratoria de inadmisibilidad a las pruebas testimoniales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, promovidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación, pues a criterio de los recurrentes, con tal inadmisibilidad la recurrida había conculcado los derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes, toda vez que, la falta de señalamiento en relación a la utilidad, necesidad y pertinencia de las referidas pruebas, por parte de la defensa podía ser perfectamente subsanada en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cuestión que no le fue permitida por la A Quo, quien sencillamente se había limitado a declararlas inadmisibles.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Tercero de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al termino de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra del representado de los recurrentes, una vez verificado, la falta de señalamiento, por parte de los recurrentes, de la necesidad y pertinencia de los medios de prueba testimoniales promovidos en los puntos 1,2 3, 4 y 5, del escrito de contestación a la acusación fiscal; procedió a declarar su inadmisibilidad, expresando lo siguiente:

“… QUINTO: de (sic) con el Numeral 9 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones del Control niega (sic) la admisión de las pruebas testimoniales señaladas en los numeral 1, 2, 3, 4 y 5, del escrito de contestación a la acusación presentado por el abogado en ejercicio EDUAR (sic) LEAL, por cuanto el mencionado abogado no señaló en su ofrecimiento cual es la necesidad y pertinencia de las testimoniales ofrecidas a los efectos del esclarecimiento de los hechos que dieron lugar al presente proceso…”

Precisado lo anterior, esta Sala, estima oportuno señalar a los fines del caso sujeto a su examen, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional, se ha sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; Proponer acuerdos reparatorios; Solicitar la suspensión condicional del proceso; Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal).

En segundo grupo aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 329 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo quiere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovido por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta ultima labor de análisis de las pruebas ha señalado:

“…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005).

Igualmente en decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la misma Sala, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó:

“…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: Luis Vallenilla Meneses), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negritas de la Sala).

Sin embargo, tal labor de análisis que efectúa el respectivo Juez, respecto a la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, incuestionablemente requieren, que la parte promovente, previamente al desarrollo de la Audiencia Preliminar, exponga -en la oportunidad procesal que para ello ha previsto el legislador-, las razones por las cuales estima como útiles, pertinentes y necesarios los medios de prueba ofrecidos a los fines de demostrar su pretensión procesal.

Ello es así, por elementales razones de seguridad jurídica que paradójicamente a lo alegado por los recurrentes, vienen a garantizar, el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; puesto que si la parte promovente, no señala en la oportunidad procesal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, -esto es dentro de los cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328.7-, cuáles son los medios de prueba ofrecidos, y sobre todo que pretende demostrar a través de ellos (utilidad, necesidad y pertinencia), de una parte se estaría creando un estado de indefensión e inseguridad jurídica respecto de la parte contraria quien al no tener certeza de la utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba promovida por la parte contraria, -sino eventualmente hasta el momento del desarrollo de la Audiencia Preliminar -, no contaría con los medios y el tiempo suficiente para rebatirlas en relación a este punto; y de otra parte, como consecuencia de lo anterior el juez no podría hacer el análisis, correspondiente una vez que se haya esclarecido, en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, ya que ello se traducriía en suplir la actividad propia de la parte.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2941 de fecha 28 de noviembre de 2002, acorde con lo anterior preció:

“… En tal sentido, resulta oportuno referir, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual era aplicable en el caso sub exámine, prevé lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
...omissis...
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad” (subrayado de la Sala).
Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público.
Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.
Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.
Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba.
De manera que, al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y, además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 eiusdem.
Así las cosas, se precisa que, de la lectura de los autos que conforman el presente expediente, y en particular, del análisis de la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones denunciada, no se evidencia que haya incurrido en la violación de los derechos a la defensa o a la igualdad, sino más bien, dicho Tribunal colegiado acató lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una carga para las partes involucradas en el proceso penal, respecto a la obligatoriedad de la indicación de la pertinencia y necesidad en la oportunidad en que deba ofrecerse las pruebas, lo que debía cumplirse igualmente con el Código Orgánico Procesal Penal reformado, dado que señalaba en el artículo 333, como lo dispone el vigente artículo 330, que el Juez al finalizar la audiencia preliminar debía decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral…”.

De allí precisamente la obligación del procesado o sus acusados, de señalar en la oportunidad indicada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de preclusión, cuál es la utilidad y necesidad de la prueba que se oferta o promueve para el juicio oral, pues el referido artículo al disponer en su numeral séptimo que: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: (…) 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”; incuestionablemente está estableciendo una carga procesal para la parte promovente, que en este caso por referirse específicamente a una actividad probatoria, está sujeta a un principio de preclusión que vienen a establecer una garantía de igualdad, para que cada una se atenga a realizar su actividad procesal en la oportunidad prevista por el legislador, y así evitar la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a ser debidamente contradecidas.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, precisó:

“….De lo anterior se colige que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.
Al respecto, conviene destacar que el legislador instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.
En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Así las cosas, mal pueden los recurrentes señalar, que la Jueza A Quo, violentó el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y el derecho al debido proceso, por cuanto no les permitió subsanar en la oportunidad de llevarse a cabo la Audiencia Preliminar, la falta de señalamiento de la utilidad, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas testimoniales inadmitidos, pues de una parte del estudio de la recurrida no se observa que el recurrente haya prohibido su subsanación, y de la otra por cuanto si bien es cierto el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “…En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…”; el cual, si bien por razón del principio de igualdad de las partes, puede perfectamente ser mutatis mutandi, aplicado al imputado y su defensor, para que estos subsanen cualquier defecto de forma en el escrito de contestación a la acusación; tal subsanación va referida a meros defectos formales y no a omisiones sustanciales propias de la falta de cumplimiento de una carga procesal, como lo sería la falta de indicación de la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, pues la subsanación de una omisión como la presente, ha sido negada por la interpretación que al referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, le ha dado la Sala de Casación Penal del más Alto Tribunal de la República, quien ha señalado, que sólo las actuaciones procesales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 (referidas a las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), son las únicas que pueden ser realizada además de la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, en cuyo caso se expondrán de manera oral.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 606, de fecha 20 de octubre de 2005 precisó:

“…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide…”

De manera tal, que la actividad procesal señalada en el numeral 7 del artículo 328 ejusdem referida a promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; está vedada para ser propuesta o subsanada en la oportunidad del desarrollo de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede ser satisfecha la petición de los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

En este sentido estiman estos juzgadores que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, al momento de aplicar el contenido del artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la carga procesal a que se refiere el artículo 328 ejusdem va dirigido a las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de que al acusado de autos le sea otorgada una medida menos gravosa, estima esta Sala, que la misma debe ser peticionada, a través de una solicitud de revisión de la medida hecha ante el respectivo Juez, a los efectos de que este verifique si es procedente o no el cambio de la medida por variación o no de las circunstancias consideradas estimadas al momento de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados Edual Leal y Neudo Perozo, actuado en su carácter de defensores Privados del imputado José Alberto Álvarez García, contra la decisión Nro. 3C-447-06, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 03 de julio de 2006, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-2006-001106, mediante la cual se inadmitió en Audiencia Preliminar unos medios de prueba testimonial, promovidos por los recurrentes; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados Edual Leal y Neudo Perozo, actuado en su carácter de defensores Privados del imputado José Alberto Álvarez García, contra la decisión Nro. 3C-447-06, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 03 de julio de 2006, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-2006-001106, mediante la cual se inadmitió en Audiencia Preliminar unos medios de prueba testimonial, promovidos por los recurrentes; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta-Ponente

LEANY BATRIZ ARAUJO RUBIO DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 367-06; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa.3102-06
CCPA/eomc