TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1As.2998-06.
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA.
Maracaibo, 19 de Septiembre de 2006
195º y 147º
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PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra VIRGINIA SUÁREZ RUBIO.
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, en contra de la sentencia N° 032-06, dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual su defendido fue declarado culpable y condenado a la pena de NUEVE (09) AÑOS Y UN (01) MES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ANY DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ, y por la ejecución de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 1 y 227, ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha quince (15) de junio del año dos mil seis (2006), designándose como ponente al Juez Profesional Dick Williams Colina Luzardo.
La admisión del recurso se produjo en fecha cuatro (4) de julio del año dos mil seis (2006), en tiempo hábil para admitir y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral.
En fecha catorce (14) de julio del año 2006, se realizó diferimiento de la audiencia oral y publica, en virtud de constatarse la incomparecencia de todas las partes. Fijándose nuevamente la celebración de la misma para el día veinte (20) de julio del año 2006.
Posteriormente en fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil seis (2006), se reasigna la ponencia de la presente causa, en razón de que a partir de esa misma fecha el Juez Profesional Dick Williams Colina Luzardo, hizo efectivas sus vacaciones legales, reasignación que se hizo efectiva a la Jueza Profesional Virginia Suárez Rubio.
En fecha veinte (20) de julio del año 2006, se acuerda fijar nuevamente la audiencia oral y publica, en razón de no haberse dado despacho en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, acordando celebrase la misma el día veintiocho (28) de julio del presente año.
En fecha veintiocho (28) de julio del presente año, se difiere nuevamente la celebración de la audiencia oral, en razón de no haberse hecho efectivo el traslado del penado EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, acordando fijarse nuevamente para el día tres (3) de agosto del año en curso.
El día tres (03) de agosto del año dos mil seis (2006), se celebró con la asistencia de las partes que concurrieron, quienes de manera oral expusieron sus alegatos.
Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos plantados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:
I.- DE LA RECURRIDA.
El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma mixta, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil seis (2006), emitió sentencia N° 032-06, en razón de las acusaciones presentadas por los ciudadanos Fiscales 18° y 33° del Ministerio Público del Estado Zulia, abogados ÁNGEL CASTILLO y MEREDITH FERNÁNDEZ, respectivamente, en contra de los ciudadanos EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, portador de la cedula de identidad N° 17.564.252 y ALBERTO ANTONIO SALAS PALMAR, portador de la cedula de identidad N° 14.630.583, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN cometido durante la ejecución del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ANY DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ, y los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 1 y 227, ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y UN (01) MES DE PRESIDIO, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal.
II.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.
De conformidad con los artículos 432, 433, 435, 436 y 452 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el abogado privado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del penado EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, interpone recurso de apelación de sentencia, contra la sentencia definitiva N° 032-06 de fecha ocho (08) de mayo del año dos mil seis (2006), emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentado el recurso bajo los siguientes argumentos:
PRIMERO: La sentencia condenatoria infringe lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplir la sentencia con uno de los requisitos como lo es la motivación, ya que el fallo se limita a realizar una enunciación taxativa de los elementos de convicción y demás pruebas tomadas en consideración para condenar al
acusado, sin expresar en forma concatenada las razones por las que se condena al acusado, es decir, la sentencia condenatoria incurre en este vicio por falta manifiesta de la motivación en la sentencia, a juicio del recurrente, la sentencia debe contener en forma expresa las razones de hecho y de derecho en que se fundamente el fallo y no una simple enumeración de los

elementos de convicción, ya que al condenado hay que decirle porque se le condena; en este mismo sentido, la defensa procede a transcribir el capitulo de la recurrida referente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, que el tribunal acredita, para explicar de manera razonada porqué el fallo es totalmente inmotivado, lo cual consta a los folios 269, 270 y 271 de la causa, pieza uno, logrando constatar el recurrente, que la sentencia tiene como fundamento simplemente la enumeración taxativa de las pruebas que se tomaron en consideración para la condena, así como la trascripción literal de las declaraciones de los testigos y expertos, pero sin ningún análisis, ni criterio selectivo alguno, pues el fallo impugnado se limita a enumerar taxativamente los elementos de prueba tomados en consideración para condenar a los imputados, sin explicar las razones de hecho y de derecho en que se funda el fallo condenatorio pronunciado. Así mismo señala el recurrente que, el Tribunal a quo considera que se encuentra plenamente demostrada la participación del ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, como autor de los delitos que le fueron imputados, si embargo no dice las razones por las que lo condenan, por lo tanto infiere el recurrente que el fallo incurre en el vicio procedimental de inmotivación. Lo contrario sucede cuando se desestima totalmente la acusación por haberse cometido el homicidio frustrado durante la ejecución de un robo agravado, ya que allí se expresa las razones por las cuales desestiman la acusación, al señalar que el Ministerio Público no pudo probar durante el debate que en el interior del bus se cometiera un robo, pero cuando el fallo recurrido se limita a señalar que con las pruebas analizadas, comparadas y valoradas se demuestra la responsabilidad penal de su defendido, no se está expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales se le considera culpable, por lo que la defensa por ser el fallo totalmente inmotivado, solicita la nulidad absoluta del fallo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En este mismo orden de ideas el recurrente, denuncia la indefensión de su defendido originada por incurrir la sentencia recurrida en la omisión de las formas sustanciales en la realización de los actos procesales, de acuerdo al numeral tercero del artículo 452 del Código Adjetivo Penal, vulnerándole además las garantías constitucionales, referentes al debido proceso y el derecho a la defensa; de acuerdo al tramite procedimental contemplado en el artículo 334 eiusdem, señala el recurrente que el Juez Profesional, no cumplió con su deber de realizar el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público, impidiéndole al defendido contar con un medio probatorio para recurrir en apelación, y que fuera útil en segunda instancia.
Al respecto, cita la sentencia N° 1372, expediente 1788-03 de fecha 27-06-05 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, destacando que el Juez de Juicio debe, durante la celebración del juicio oral y público, efectuar el registro de lo acontecido en esa audiencia mediante un medio de reproducción, levantando un acta que deje constancia de ello. Ahora bien, tal registro le permitiría a las partes involucradas en el proceso penal contar con un medio de prueba que le puede ser útil en la segunda instancia del
proceso, si pretender interponer, de acuerdo al motivo que aleguen, el recurso de apelación contra la decisión definitiva, lo que significa que el Juez de Juicio no debe omitir el cumplimiento de esa formalidad exigida en el Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando de esta

manera, una forma sustancial de la celebración del juicio oral y público. Indica así mismo el accionante, que en el supuesto que el Tribunal de Juicio, no posea esos recursos para cumplir con el registro, puede ponerse de acuerdo con las partes para que se realice el registro por el medio probatorio que consideren más adecuado, haciendo uso de esta manera el Juez a quo de lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, pero contraviniendo con lo establecido por la Sala Constitucional, se puso de acuerdo con las partes para no realizar el registro, por tal razón la defensa solicita se declare la nulidad absoluta del fallo recurrido y de conformidad a lo establecido en el artículo 457 eiusdem.
Seguidamente, denuncia el recurrente que se produjo la indefensión de su defendido, vulnerándole garantías constitucionales, como el debido proceso y el derecho a la defensa, al incurrir la recurrida nuevamente, en omisión de las formas sustanciales en la realización de los actos procesales, al constatarse en el fallo recurrido, que su defendido fue declarado culpable y condenado por un precepto penal más benigno que el que le fue imputado en la acusación, omitiendo el Juez de Juicio, lo contemplado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le advirtió respecto a un posible cambio de calificación, omitiendo el tramite procedimental señalado en tal disposición legal, vulnerando las garantías legales que le asisten a su representado de conformidad al último aparte eiusdem, ya que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida en su ampliación o en el auto de apertura de juicio, si previamente no es advertido por el Tribunal, como lo ordena el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica el recurrente que a pesar de que el cambio de calificación favorece a su defendido, la omisión de dicho tramite infringe su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que de ser advertido el puede admitir los hechos.
Para resaltar la violación al derecho a la defensa, señala el recurrente que su defendido en la audiencia preliminar fue imputado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido durante la ejecución de un ROBO AGRAVADO por las circunstancias de cometerlo bajo la modalidad a mano armada, alega el recurrente que por esa razón su defendido no admitió los hechos, porque el no estaba robando a nadie, si su calificación jurídica hubiese sido homicidio intencional simple en grado de frustración en el supuesto negado que se considerase culpable y de que había cometido el hecho, tal vez hubiese admitido los hechos, si el Juez Profesional le hace la correspondiente advertencia durante el desarrollo del juicio oral y público, evidentemente a su defendido le nace el derecho de poder admitir los hechos en el supuesto negado de que él hubiese cometido el hecho punible, al omitir el Juez Profesional la correspondiente advertencia vulnerando el derecho a la defensa que le asiste a su defendido.
Al incurrir el fallo recurrido, en la violación del trámite procedimental contemplado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia y en relación al último aparte de artículo 363 eiusdem, la defensa solicita se declare la nulidad absoluta del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 eiusdem.
PETITORIO: Finalmente la defensa pretende con el presente recurso de apelación de sentencia definitiva que, por haber cumplido la defensa con las exigencias legales sobre la legitimación, interposición, motivos, fundamentos y soluciones que requiere el tramite

procedimental sobre el recurso de apelación de la Sentencia Definitiva, sea pronunciada la admisibilidad del mismo por la Corte de Apelaciones del Estado Zulia y se convoque la audiencia oral y pública que en forma imperativa establece la Ley en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
De igual manera, solicita que si son declaradas con lugar alguna de las tres denuncias interpuestas por la defensa como motivos del presente recurso de apelación, ordene la Corte de Apelaciones declarar la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y así mismo ordenen la celebración de un nuevo juicio oral y público por parte de un Tribunal de Juicio distinto del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y haciendo uso de las facultades legales que les confiere el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
III.- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.
Del análisis hecho al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el recurrente denuncia como primer motivo del recurso de apelación, el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “El recurso solo podrá fundarse en: 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; en razón de que a juicio del recurrente, la sentencia condenatoria infringía a los folios 269, 270 y 271, referente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, el precitado artículo 452 en su ordinal 2°, logrando constatar en el análisis realizado por el accionante, que la sentencia tiene como fundamento simplemente la enumeración taxativa de las pruebas que se tomaron en consideración para la condena, así como la trascripción literal de las declaraciones de los testigos y expertos, pero sin ningún análisis, ni criterio selectivo alguno, es decir, sin explicar las razones de hecho y de derecho en que se funda el fallo condenatorio pronunciado.
Al respecto advierte ese Tribunal Colegiado que el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé como motivo de apelación de la sentencia “la falta, manifiesta en la motivación de la sentencia...”, está haciendo referencia a la ausencia total de motivación o de motivación insuficiente, por ello, una vez expuesta la presente conceptualizacion, este Tribunal Colegiado en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa a determinar como primer motivo de impugnación alegado por el recurrente, luego de estudiada las actas, la falta de motivación de la sentencia, para determinar la inculpabilidad del acusado de autos. En este sentido, observa esta Sala que a los folios doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos sesenta y nueve (269) de la presente causa, el Juez a quo, realizó un resumen, análisis, comparación entre sí y valoración de las pruebas existentes e incorporadas en la audiencia del debate oral y público, por parte de los Fiscales del Ministerio Público N° 18, Abog. Ángel Castillo, y la Fiscal N° 33 Abog. Meredith Fernández, donde se dejo constancia de lo siguiente:

“La Declaración rendida por el funcionario DOUGLAS SAMUEL DAAL CORTEZ,…Medico Forense…Esta Testimonial es apreciada por este Tribunal como plena prueba de que la ciudadana ANY ESPINA, se le practicó un examen médico, determinándose lo siguiente: a) que la victima presento una herida ocasionada por un proyectil, el cual produjo un orificio de entrada en la región escapular derecha, que no dejo quemadura ni tatuaje; b) que la ciudadana ANY ESPINA para el momento de ser herida por el impacto del proyectil, se encontraba embarazada, colocando en peligro no solo su propia vida, sino que también puso en riesgo la vida de un ser que llevaba en su seno.
La Declaración rendida por el ciudadano CARLOS LUIS MONTIEL…oficial de la Policía Regional…Esta testimonial es apreciada por este Tribunal como plena prueba de que los dos (2) acusados portaban armas de fuego, así como (sic) que realizaron unas detonaciones con armas de fuego en contra de los funcionarios, para resistirse a la detención que iban a realizar los funcionaros policiales CARLOS MONTIEL y DAVID VILLALOBOS.
La Declaración rendida por el ciudadano DAVID BENITO VILLALOBOS MORAN…Esta testimonial es apreciada por este Tribunal como plena prueba de que, para el momento de la detención que iban a realizar el funcionario CARLOS MONTIEL junto a DAVID VILLALOBOS, los acusados portaban armas de fuego y realizaron unas detonaciones con esas armas en contra de los funcionarios, para resistirse a la detención. Armas estas que les fueron incautadas a los acusados así: un revolver calibre 38 a EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA y una escopeta cacha marrón a ALBERTO ANTONIO SALAS PALMAR. Esta declaración coincide con la rendida por el funcionario CARLOS MONTIEL y es apreciada por este Tribunal como plena prueba de que los acusados perpetraron los delitos de porte ilícito de armas de fuego y de resistencia a la autoridad.
La Declaración rendida por la ciudadana ANY DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ…El Testimonio de esta ciudadana (quien es la victima del Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración), es apreciada por este Tribunal como plena prueba de que el acusado EDWIN CHACIN, fue la persona que le realizó el disparo que logró impactar en la espalda y salir por el “tórax” de la ciudadana Any Espina.
La Declaración rendida por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ARAUJO RODRÍGUEZ…de profesión experto, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub delegación el Mojan…El testimonio de este experto, es apreciado por este Tribunal como plena prueba de que se le practicó una experticia de reconocimiento a dos armas de fuego, en el cual se evidenció que efectivamente son dos armas de fuego, un revolver calibre 38, marca Smith & Wasson (sic), capacidad para seis cartuchos, y una escopeta recortada, de fabricación casera, calibre 16, cañón corto, así como cuatro (4) conchas y dos cartuchos calibre 38, y un cartucho para escopeta calibre 16.
La Declaración rendida por la ciudadana ELIONORA GONZÁLEZ…El testimonio rendido por esta ciudadana, es apreciada (sic) por este Tribunal como un indicio o presunción en contra del acusado Edwin Chacín, porque a pesar de que ella no logró observar al sujeto que disparo en contra del (sic) la ciudadana Any Espina, ni verles la cara, no es menos cierto que ella al llegar al lugar de los hechos, logró observar a dos sujetos que estaban caminando tranquilamente, y además de eso, observó que “uno iba jugando con el (sic) revolver de color negro”, y, posteriormente, al poco tiempo, cuando es detenido Edwin Chacín, se le decomisa un revolver de color negro, coincidiendo también su vestimenta. Esta declaración al ser comparada con el testimonio de la ciudadana ANY ESPINA (quien es la victima del homicidio Intencional en grado de Frustración) y con el de ILBA DEL CARMEN CURVELO MOLINA, quien acompañaba a la victima, son coherentes y no contradictorias, en afirmar que había un sujeto que portaba un arma de fuego (revolver) en la mano, y que la propia víctima manifiesta haber visto que era el acusado Edwin Chacin.

La Declaración rendida por la ciudadana ILBA DEL CARMEN CURVELO MOLINA…La declaración rendida por esta ciudadana quien es testigo presencial de los hechos, es apreciada por este Tribunal como un indicio o presunción en contra del acusado Edwin Chacin, ya que si bien es cierto que la testigo no recuerda las características físicas de los dos sujetos que ella vio, no es menos cierto que ella recuerda que uno de esos sujetos vestía en ese momento de bermuda, y que al ser comparada esta declaración con la rendida por las ciudadanas ANY ESPINA (victima) y ELIONORA GONZÁLEZ, son contestes y no contradictorias en afirmar en que uno de los sujetos vestía de bermuda, sujeto este que fue reconocido por la victima como EDWIN CHACIN.
DECLARACIONES RENDIDAS POR LOS DOS ACUSADOS
Declaración del ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA…Este Tribunal no le da valor probatorio alguno a esta declaración rendida por este acusado, ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, ya que tanto la victima del disparo (ANY ESPINA), como las otras dos testigos presénciales (ILBA DEL CARMEN CURVELO MOLINA y ELIONORA GONZÁLEZ), desvirtúan totalmente dicha versión. En consecuencia, se desestima y desecha esta declaración.

Visto lo anterior, esta Sala considera oportuno advertir que, el Juez de Juicio debe discriminar el contenido de cada prueba, analizarlas, compararlas con las demás existentes en autos y por último, según la sana critica, establecer los hechos derivados. En este sentido, cabe acotar que para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos, y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.
En efecto la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 656 de fecha 15-11-05 con
Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, dejo asentado una vez más que:
“…que la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial.”

En este mismo orden de ideas, la Sala indica que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la forma de apreciación de las pruebas en nuestro proceso penal acusatorio el cual dispone:
“Apreciación de las pruebas. La pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.”.

De igual manera, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 8-02-01, señalo lo siguiente:
“...respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia…” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, una vez parcialmente ut supra transcrito el contenido de la recurrida y los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado advierte que si bien es cierto en el capítulo de la Determinación Precisa y Circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados, se expone de manera enunciativa los medios probatorios que determinan la culpabilidad del penado EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, también es cierto que en el capitulo que precede al mismo referido a las pruebas existentes e incorporadas en la audiencia del debate oral y público, el Tribunal a quo realiza un análisis comparativo y valorativo de las pruebas existentes, adminiculando unas pruebas con otras, a través de los principios que rigen el proceso penal acusatorio venezolano, los criterios de la sana crítica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, valoración efectuada conteste a lo alegado y probado por las partes durante el debate del Juicio oral y público celebrado. Pruebas estas que determinan, como ciertamente lo expuso el Juzgado a quo en la sentencia recurrida, la autoría del acusado EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405, 218 ordinal 1° y 277 todos del Código Penal, perpetrados en perjuicio de la ciudadana ANY DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Evidenciado lo anterior, conviene esta Sala en señalar, que el Juzgado a quo al momento de motivar la sentencia recurrida no dejo de observar el artículo 364 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, pues analizó y valoró cada una de las pruebas testimoniales y documentales que fueron incorporadas, adminiculándolas unas con las otras, y determinando de esta manera las razones de hecho y de derecho por las cuales estimó acreditados los hechos que se le imputaron al penado de autos EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA.
Respecto a lo señalado dentro de este mismo punto de impugnación por el recurrente referente a la desestimación total de la acusación, advierte este Tribunal de Alzada que el
Juzgado a quo no desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, sino que hace un cambio de calificación jurídica en virtud de los hechos comprobados durante juicio oral y público, fundamentado en las razones de que el Ministerio Público no comprobó durante la celebración del juicio, la perpetración del delito de robo agravado. Siendo que el Juez de Juicio puede efectuar un cambio de calificación jurídica respecto a los hechos debatidos y comprobados durante la audiencia oral y pública que se celebra, siempre y cuando esta no vaya en detrimento del imputado, pues de ser así debe advertirse al mismo para que prepare su defensa, conforme lo prevé el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
Seguidamente observa esta Sala que el recurrente alega como segundo punto de impugnación que la sentencia recurrida incurre igualmente, en el ordinal 3 del artículo 452 del Código Adjetivo Penal el cual prevé: “El recurso sólo podrá fundarse en: 3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.”, por cuanto a juicio del recurrente, el Juez a quo infringe el tramite procedimental contemplado en el artículo 334 del

Código Adjetivo Penal, vulnerándole de esta manera las garantías constitucionales referidas al debido proceso y el derecho a la defensa, en razón que el Juez Profesional, no cumplió con su deber de realizar el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público, impidiéndole a su defendido contar con un medio probatorio para recurrir en apelación, y que fuera útil en Segunda Instancia.
En este sentido, conviene este Tribunal Colegiado en señalar que nuestro mas alto Tribunal de Justicia en sentencia N° 105, de fecha 23-03-06 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Batidas, dejo asentado respecto a los medios de reproducción del juicio oral y público lo siguiente:
“…con respecto a la… falta de indicación por parte del tribunal de juicio, de que exista la posibilidad del filmar el juicio, resulta necesario señalar que la norma que regula la utilización de los medios tecnológicos como grabadoras, video filmadoras etc, no establece la obligación por parte del tribunal de contar con tales recursos materiales para poder realizar el debate oral… (Omissis)…
…Es una facultad de la cual dispone de poder hacer uso del recurso de video-grabación o cualquier otro medio de reproducción similar si lo estimare necesario. Pero tal registro, no sustituye en ningún momento la facultad que tienen los jueces sentenciadores de apreciar las pruebas incorporadas directamente a través de sus sentidos conforme a los principios de inmediación y oralidad… (Omissis)…
…No puede en consecuencia el recurrente pretender alegar que se ha violentado el debido proceso, cuando los principios de oralidad y de la inmediación han sido respetados como se observa en el presente caso…siempre prevalecerá la inmediación de los jueces que presencien la prueba, correspondiéndole a esa instancia el establecimiento de los hechos…”

Visto el extracto jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, esta Sala estima necesario advertir al recurrente que el registro a través de medios electrónicos, del juicio oral y público, no es de carácter obligatorio sino de carácter facultativo, es decir, el Juez de Juicio conocedor del proceso en curso, tendrá la potestad de reproducir el mismo a través de los medios de reproducción que considere pertinente, tal como lo prevé el Código Adjetivo Penal en su articulado 334, donde claramente establece que el Tribunal “podrá”, es decir no es de obligatorio cumplimiento sino facultativo, hacer uso de medios de grabación de voz, videograbación, o cualquier otro medio de reproducción similar; lo que si debe de hacer el Juez de Juicio, de carácter obligatorio es efectuar un registro, es decir, dejar constancia precisa, clara y circunstanciada de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y publico, que ciertamente puede ser satisfecho con las actas firmadas por las partes, durante el desarrollo del juicio, donde queda el registro de todo lo efectuado durante las audiencias. En este mismo orden de ideas, y una vez expuesto el presente criterio, esta Sala constata que con la no reproducción con videograbadoras u otros medios de reproducción similares, no le fue cercenado al condenado de marras, las garantías constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa, pues el principio de inmediación, como uno de los principios rectores del proceso penal venezolano, fue resguardado a cabalidad a través del registro de las actas levantadas durante el desarrollo de la fase de juicio, donde las partes por medio de sus rubricas, estuvieron conformes del Juicio Oral y Público celebrado. Y así se declara.
Finalmente el recurrente señala, como último punto de impugnación, que el Juez a quo en la sentencia recurrida, declara a su defendido culpable y lo condena con un precepto penal más benigno que el que le fue imputado en la acusación, omitiendo el Juez de Juicio lo

contemplado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le advirtió a su defendido respecto a un posible cambio de calificación jurídica, incurriendo de esta manera en violación a las garantías legales que le asisten a su representado, por considerar el recurrente que su defendido no puede ser condenado en virtud, de un precepto legal distinto al invocado en la acusación, comprendida en su ampliación o en el auto de apertura de juicio si previamente no es advertido por el Tribunal.
En este sentido, es menester para esta Sala señalar que el cambio de calificación jurídica efectuada por el Juez de Juicio conocedor de la presente causa, no fue realizado en detrimento del condenado de marras, fue en su beneficio, mejor conocida en nuestra doctrina como cambio de calificación in bonus, pues no afectó el tipo penal sino el grado de la calificación de ese tipo penal, es decir, principalmente al condenado EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, en el escrito de acusación fiscal el cual fue admitido en la audiencia preliminar, le fueron imputados los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN cometido durante la ejecución del delito de ROBO A MANO ARMADA en grado de tentativa, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA, y en el Juicio oral y público fue condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE en grado de frustración, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; cambio de calificación que realiza el Juzgado de Juicio, en razón de no haber comprobado el Ministerio Publico durante el desarrollo del juicio y acreditado al imputado de marras, la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA en grado de tentativa, tal como lo señala la recurrida, así mismo, observa esta Sala, que el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal podrá advertir al imputado un cambio de calificación jurídica, para que prepare su defensa, en este caso seria una nueva defensa, pero en el caso de marras se observa que el cambio realizado no desvirtúa los hechos que si fueron comprobado y acreditados en el desarrollo del juicio, es decir, no se modifican los hechos, lo cual si le permitiría al imputado una nueva oportunidad para ejercer su derecho a la defensa en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
En atención a lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en fecha 03-05-05, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejo establecido que:
“…En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formulo acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad
correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en la doctrina se ha denominado ‘error in bonus’, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es la mas benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones, que tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa… ya que el acusado JULIO ENRIQUE LEÓN CARRIZO fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Publica, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos

fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra”.

Así las cosas, considera pertinente esta Sala Primera, que cuando existe cambio de la calificación jurídica en la fase de juicio y esta va en beneficio del acusado y no en detrimento del mismo, el Juez de juicio podrá conforme a lo establecido en el Código Adjetivo Penal, advertir al imputado de dicha calificación; visto que en el caso de marras no se plantea tal circunstancia, no se logra determinar se que se haya conculcado el derecho a la defensa que señala el recurrente como violentado. Y así se declara.
Aunado a lo anterior, indica el recurrente que se evidencia violación al derecho a la defensa de su defendido, cuando en la audiencia preliminar fue imputado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido durante la ejecución de ROBO AGRAVADO por las circunstancias de cometerlo bajo la modalidad a mano armada, para luego durante la etapa de juicio, realizar un cambio de calificación jurídica, imputándole el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, alegando que su defendido no admitió los hechos porque el no estaba robando a nadie, y si su calificación en el supuesto negado que se considerase culpable y de que había cometido el hecho, tal vez hubiese admitido los hechos.
Respecto a la supuesta admisión de hechos que alega el recurrente hubiese realizado su defendido, en el caso de ser culpable, con el cambio de calificación jurídica efectuada por el Juez de Juicio, afirma esta Sala que si los hechos como anteriormente se expuso no se modifican con el cambio de calificación, mal puede alegar el recurrente que pudiese haber existido una admisión de hechos por parte del penado, cuando tuvo la oportunidad de hacerlo y no lo hizo, durante la audiencia preliminar o al inicio del debate en la fase de juicio, todo con la finalidad de proveer mayor celeridad al proceso. Y así se declara.
Una vez expuestos los criterios de estos Jurisdicentes, ut supra referidos, este Tribunal Colegiado considera que lo proceden en derecho es decretar sin lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, actuando
en su carácter de defensor del ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, en contra de la sentencia N° 032-06, dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la sentencia recurrida no violenta las garantías constitucionales referidas al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, que alega como inculcados el recurrente en su escrito de apelación, en contra de su defendido. Y así se declara.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia invocado por JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDWIN ZAVIER CHACIN URDANETA, en contra de la sentencia N° 032-06, dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de
Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia N° 032-06, dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual su defendido fue declarado culpable y condenado a la pena de NUEVE (09) AÑOS Y UN (01) MES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ANY DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ, y por la ejecución de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 1 y 227, ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

LOS JUECES PROFESIONALES

VIRGINIA SUÁREZ RUBIO LEANY ARAUJO RUBIO
Ponente
LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA STRAUSS

En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 026-06 en el Libro de Registro de sentencias llevado a este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA STRAUSS

Causa 1As.2998-06

VOTO SALVADO

La jueza profesional LEANY ARAUJO RUBIO, integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, manifiesta su disentimiento con la mayoría de juezas integrantes de la Sala que suscriben la decisión que antecede, en la causa seguida en contra del ciudadano EDWIN CHACIN URDANETA, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa privada a cargo del abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL, contra la sentencia condenatoria por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; en consecuencia, salva su voto, por cuanto EL FALLO IMPUGNADO ADOLECE DE VICIOS SUSTANCIALES QUE LESIONAN LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, a que se contraen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el régimen de nulidades a ser aplicado ex officio, se hace procedente en beneficio del justiciable (fallo 3021 del 14 de octubre de 2005), lo cual permite y obliga ese remedio en el caso de autos. Por lo que antes de proceder a revisar las causales que motivan el recurso de apelación ejercido, este Tribunal de Alzada ha debido dictaminar la NULIDAD DE OFICIO en beneficio del imputado, abrazando en ella al co acusado ALBERTO SALAS PALMAR respecto al delito perpetrado en agosto de 2005, conforme al precepto que consagra el efecto extensivo previsto en el artículo 438 del texto adjetivo penal, por encontrarse en la misma situación y ser aplicable idéntico motivo de nulidad absoluta al ciudadano ALBERTO SALAS PALMAR, tal y como explico seguidamente.

En base al yerro e insuficiencia que adolece la decisión de instancia, detectado en la motivación de la recurrida, luego de un análisis correcto del fallo impugnado, me permito sustentar razonadamente el presente voto salvado, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Al resolver el primer punto de impugnación, referido a la falta en la motivación del fallo que alega el recurrente, la decisión disentida cita párrafos de la recurrida en los cuales la primera instancia se circunscribe a estimar los siguientes aspectos:

1.- Que la recurrida, en los folios 258 al 269 motivó correctamente la sentencia con el análisis, comparación valoración de las pruebas existentes e incorporadas en la audiencia del debate oral ofrecidas por el Ministerio Público. Y cita, entre otras, la valoración de la prueba testimonial rendida por el funcionario DOUGLAS SAMUEL DAAL CORTEZ, estableciéndose en el fallo del cual me aparto que la recurrida valora la declaración del médico forense como PLENA PRUEBA de que a la ciudadana ANI ESPINA se le practicó un examen médico; la declaración del funcionario policial CARLOS LUIS MONTIEL con la cual concluye el fallo impugnado en que los dos sujetos detenidos portaban armas de fuego; la declaración del ciudadano DAVID VILLALOBOS MORAN valorada por la recurrida como PLENA PRUEBA de que el revólver calibre 38 lo portaba EDWIN CHACIN URDANETA, incautado en el momento de la aprehensión y que el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALAS PALMAR portaba una escopeta cacha marrón, incautada al ser aprehendido, PLENA PRUEBA además de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad. También valora la declaración de la víctima como PLENA PRUEBA que el ciudadano EDWIN CHACIN URDANETA fue quien le disparó el proyectil que logró impactar en su cuerpo, y la recurrida valora como INIDICIO de culpabilidad del recurrente el dicho de la testigo presencial de los hechos, ciudadana Ilva Curvelo.

Asimismo, la prueba ofrecida por el Ministerio Público referida al acta levantada por el Departamento Policial Mara de la Población de El Mojan de fecha 06.08.2005, establece la aprehensión de dos ciudadanos el día de los hechos, sujetos que al verse acorralados por la fuerza pública pretendieron huir del lugar de manera infructuosa, evidenciándose luego de la revisión corporal que ambos portaban armas de fuego. Dicha acta corre inserta al folio 216 de la causa, fue ofrecida como prueba por parte de la Representación Fiscal y determina la detención de los ciudadanos EDWIN CHACIN URDANETA y JOSÉ GONZÁLEZ PALMAR, y la incautación de un revólver y una escopeta. De dicha documental, adminiculada a las testimoniales arriba reseñadas, se evidencia que efectivamente fueron aprehendidos los sujetos y que con ellas la recurrida determina PLENA PRUEBA que el revólver calibre 38 lo portaba EDWIN CHACIN URDANETA, incautado en el momento de la aprehensión y que el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALAS PALMAR portaba una escopeta cacha marrón.

Adminiculado a ello, se aprecia del acta de debate (folio 163) declaración del médico forense DOUGLAS DAAL, quien en el acto oral, al serle opuesta prueba documental de experticia, ratificó como suya la firma y el contenido del informe médico forense N° 5864 de fecha veinticuatro (24) de agosto del año 2005, el cual luego de ratificado fue incorporado al debate oral. Seguidamente, el experto dentro de su exposición relató que la víctima presentaba herida por arma de fuego de siete milímetros en región escapular derecha con salida parenteral derecha en el esternón con medida de doce (12) por siete (7) milímetros. Cabe resaltar que al folio 163 se constata el incidente planteado por la defensa en cuanto a que el informe técnico o experticia no estaba ofrecido como prueba. Este incidente no fue resuelto en el debate ni en la recurrida.

Precisados estos aspectos, tal y como quedaron fijados en el debate oral, expreso concretamente las razones de derecho por las cuales DISIENTO DEL FALLO APROBADO POR LA MAYORÍA DE ESTA SALA, ya que de un simple análisis de la recurrida se evidencian dos aspectos sustanciales obviados por la instancia y de los cuales hace mutis la decisión objetada.

En efecto, se recreó en el debate oral el dicho del experto forense DOUGLAS DAAL ofrecido por el Ministerio Público como prueba; sin embargo, se analiza como plena prueba tal declaración, violando las normas de LEGALIDAD DE LAS PRUEBAS en la incorporación y valoración probatoria, toda vez que se incorporó al debate un examen médico legal que si bien fue mencionado por la parte acusadora como un elemento de convicción en su acusación, no fue ofrecido como medio de prueba (ver escrito de acusación, folios 1 al 13 de la causa). A lo cual debe ser resaltado que no obstante establecerse en el juicio celebrado que dicha prueba documental fue ratificada en el debate por su firmante, y que luego de tal ratificación fue agregado al acervo probatorio, tal prueba documental además de no haber sido ofrecida por la parte acusadora, y no contemplarse como prueba admitida en el auto de apertura a juicio; no obstante ello, fue valorada en forma indirecta por la recurrida sin resolver el incidente sobre su admisibilidad, en franca contravención a lo estipulado en los artículos 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las normas para la realización de este tipo de pruebas técnicas; en abierta contravención a lo establecido en el artículo 339.1 eiusdem, normas que al ser quebrantadas por el Tribunal a quo conllevan como efecto fulminante a la declaratoria de nulidad absoluta de la sentencia por inobservancia de dichos preceptos legales, lo cual repercute en violación de derechos y garantías fundamentales, a saber, el debido proceso, y dentro de él, el derecho a la defensa, así como la tutela judicial efectiva.

La recurrida al folio 270 de la causa, estimó que “los delitos cometidos están claramente demostrados con …..9.- las pruebas documentales recepcionadas en el debate…”, pero esa apreciación genérica no determina si dentro de él se encuentra dicha experticia y al verificar que en el debate se recreó la testimonial de un experto que aparece ratificando en su contenido y firma un examen pericial que no es analizado por el juez a quo al momento de valorar el acervo probatorio; pero que además no constituyó parte de aquellas pruebas admitidas en el auto de apertura ni hubo pronunciamiento sobre su admisibilidad para el debate, encuentra quien aquí disiente que tal irregularidad resulta esencial para advertir un grave perjuicio que lesiona no sólo a los condenados, sino que actúa en detrimento del debido proceso.

Con base a este aspecto categóricamente evidenciado del debate y del fallo recurrido, se afirma que cuando un Tribunal falla en base a prueba que no ha sido aportada dentro del proceso, es decir, fundamenta su resolución en una prueba inexistente, cometería en su caso, error de hecho en la valoración de la prueba, trayendo como consecuencia, la violación de la previsión legal prevista en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda claro que el escrito acusatorio no ofrece la experticia forense a la víctima dentro del mismo. Queda evidenciado además que a los folios 52 y siguientes en los cuales consta la celebración de la audiencia preliminar, el juez de control al admitir la acusación no hace pronunciamiento sobre la prueba médica que posteriormente es traída al debate ilegalmente por no haber sido aportada al proceso conforme a las reglas para su incorporación y por no existir pronunciamiento sobre su admisibilidad. Así, cuando la recurrida establece que, a través del testimonio del experto se determina PLENA PRUEBA del examen forense realizado, está sustentado su fallo en una prueba inexistente, ocurriendo en derecho el error de hecho en la valoración de una prueba no ofrecida, condenando al recurrente con base a una prueba inexistente en el proceso.

La prueba de experticia en el ámbito procesal versa sobre puntos de hecho concretos y la misma ha de ser ofrecida en un juicio penal estableciendo su necesidad y pertinencia, además de su legalidad respecto no sólo a la forma como es evacuada, sino además a la manera como debe ser incorporada al debate. Todo ello es requerido a los fines de que la parte que la ofrece indique de manera clara y precisa cuáles “hechos concretos” pretende demostrar con tal medio probatorio. En materia penal, además, se requiere que dicho peritaje sea recreado en el debate sin perjuicio del informe oral en la audiencia (Art. 239 del Código Orgánico Procesal Penal).

A pesar que en el acta de debate (folios 12 y 193) se expresa que la defensa no tiene objeción sobre las documentales ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, quien aquí disiente considera que la falta de apreciación de dicha prueba técnica en la sentencia constituye un error esencial del fallo.

La decisión que no comparto omite las razones por las cuales es procedente la valoración de la declaración testimonial rendida por el experto DOUGLAS DAAL cuando el informe técnico en el cual debió constar su labor pericial no fue ofrecida por la parte acusadora, no fue admitida por el juez de control en el auto de apertura a juicio, no fue razonadamente ofrecida en juicio y admitida por el director del debate antes de ser recreada en el juicio o en la oportunidad que dispuso dejando tal incidente esencial sin decisión; y, además, no consta físicamente en autos, a pesar que según el acta de debate fue incorporada en el juicio oral, en abierta contravención a las normas sobre la legalidad en la incorporación de dicha prueba y sin un pronunciamiento razonado y expreso.

Tampoco se pronuncia la decisión de la cual me aparto, sobre la ausencia de pronunciamiento en el fallo impugnado respecto a dicha prueba pericial, ni para admitirla, ni para desestimarla; toda vez que la recurrida de forma indirecta soporta su decisión sobre la misma, a través de la testimonial del experto y dicha prueba es esencial a lo decidido en la primera instancia.

Existe pues, omisión en lo decidido por esta Alzada en cuanto al análisis del por qué el tribunal a quo valoró la declaración del experto, no obstante no haber sido ofrecido el correspondiente peritaje como prueba de la parte acusadora, contradictorio ello con la mención que riela al folio 270 de la recurrida, en cuanto a que la culpabilidad del acusado emana entre otros, de las pruebas documentales recibidas en el debate; y, a pesar de que la admisibilidad de dicha prueba no fue resuelta por el juez de juicio y TAMPOCO CONSTA EL FÍSICO DE DICHA PROBANZA EN LA CAUSA QUE SE ANALIZA EN ESTA INSTANCIA.

Por los anteriores argumentos, insisto en que en el fallo impugnado el Tribunal a quo apreció como PLENA PRUEBA la declaración del médico forense DOUGLAS DAAL respecto a que a la víctima se le practicó un examen médico. Dicha estimación de la recurrida, obviando pronunciamiento sobre la falta de oferta probatoria del examen pericial, vulnera lo preceptuado en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y 339 eiusdem, en cuanto a las reglas de valoración de pruebas, su legalidad, y la forma cómo deben ser traídas al debate a los fines de que puedan ser apreciadas por el juzgador, máxime cuando las mismas se han utilizado (no obstante su ilegalidad por inexistente) para condenar a los acusados.

Existe otro razonamiento para apartarme de la decisión que discrepo, y en este caso se refiere también a las circunstancias de hecho provenientes del acervo probatorio y su valoración por la recurrida. En efecto, de forma concatenada al vicio arriba expuesto, estimo impretermitible dejar sentado el aspecto que de manera esencial siembra una duda razonable acerca de la culpabilidad del recurrente y/o su probable forma de participación en el hecho recreado en la fase de juicio oral, ya que, los indicios devenidos de la declaración del médico forense DOUGLAS DAAL por otra parte, traen al debate un aspecto técnico de interés criminalístico que tampoco fue analizado por la recurrida, y es silenciado por la sentencia disentida. Y es lo referente a las características de las heridas determinadas como orificios de entrada y de salida, estrechamente relacionadas con el tipo de proyectil que impactó en la humanidad de la víctima, lo cual NO FUE ESTABLECIDO EN EL FALLO, es decir, queda la duda acerca de cuál arma disparo el proyectil causante del impacto. ¿Cuál de los acusados portaba dicha arma? O más claramente, la sentencia no determina qué tipo de proyectil interesó el cuerpo de la víctima para así establecer qué grado de participación tuvo cada uno de los acusados en el hecho, de acuerdo a la determinación de cuál era el arma que portaba el recurrente EDWIN CHACIN URDANETA y cuál arma portaba el otro acusado. Sin embargo, a pesar de la idoneidad de la prueba técnica, la recurrida no realiza esta valoración; antes bien, estima la declaración de la víctima como plena prueba para establecer con ese elemento de convicción que el ciudadano EDWIN CHACÍN fue quien le disparó por la espalda a la víctima (folio 260), pero no vincula a esa plena prueba los elementos técnicos que dimanan de las pruebas idóneas para establecer cuál fue el proyectil que lesionó y puso en peligro la vida de ANI ESPINA y que además le causó la interrupción de su embarazo.

Todo este análisis no consta en la motivación del fallo y surge así una gran duda para quien aquí disiente acerca de ¿cuál fue el proyectil que causó la herida, aquel proveniente de un revólver o del cartucho probablemente percutado por quien portaba la escopeta?, quién traía el revólver, quién portaba la escopeta?, para determinar el grado de participación del recurrente y del otro acusado en este hecho.

Si el director del proceso estimó que con la anuencia de la defensa quedaba incorporada al acervo probatorio el examen o experticia médico forense; ¿por qué omite su análisis y valoración?.

Debo agregar, además que en cuanto a este aspecto de valoración técnica y contraste entre los medios probatorios debatidos, la recurrida incurre en franca contradicción en el análisis probatorio cuando por una parte estima que quien disparó el proyectil que impactó en la humanidad de la víctima fue EDWIN CHACIN URDANETA, devenida dicha conclusión del dicho de la víctima ANI DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ; empero, si la valoración de la testimonial del experto DOUGLAS DAAL fue asumida por la recurrida como PLENA PRUEBA, no obstante el grave vicio arriba resaltado, por el error de hecho (ausencia del examen o experticia no analizada); surgiría en todo caso un indicio sobre cuál arma disparó el proyectil que hirió a la víctima y puso en riesgo su embarazo, toda vez que el médico forense describe el orificio de salida como herida por arma de fuego de siete milímetros en región escapular derecha con salida parenteral derecha en el esternón con medida de doce (12) por siete (7) milímetros. La contradicción que evidentemente existe en el fallo, inadvertida por la mayoría en esta Alzada y resaltada por quien aquí discrepa es evidente, y surge del indicio probatorio que en todo caso aporta el mismo médico forense DOUGLAS DAAL así como del acta policial de aprehensión de los acusados, referida a las dimensiones o características de las heridas u orificios de entrada y salida del proyectil en el cuerpo de la víctima ANI ESPINA, dato que técnicamente determina categóricamente qué tipo de proyectil puso en peligro la vida de la víctima –en estado de gravidez- y le interrumpió su embarazo. Ante este aspecto silenciado por la recurrida y no detectado por la mayoría en esta instancia, al existir además en la recurrida un silencio absoluto acerca de ¿cuál arma fue la que disparó el proyectil, el revólver calibre 38mm o la escopeta calibre 16mm? encontramos una inmotivación del fallo recurrido que resulta esencial a la validez del mismo.

Insisto, no analiza la recurrida, conforme a las reglas de balística, de conocimientos científicos, aplicados a los hechos controvertidos, en concreto respecto a la lesión producida, sus orificios de entrada y de salida, para establecer con certeza en el fallo impugnado cuál fue el proyectil que interesó a la víctima, y así, aplicada la ciencia forense específica al caso en concreto, con los elementos probatorios debatidos, llegar a una conclusión que establezca claramente cuál fue el arma de donde fue disparado el proyectil que traspasó el cuerpo de la víctima y que puso en riesgo su embarazo? ¿Cuál proyectil lesionó y puso en peligro la vida de ANI ESPINA, el de un revólver 38 o el percutado de una escopeta calibre 16? ¿Cuál de los sujetos puso en grave peligro al accionar el arma específica el desarrollo del embarazo de la ciudadana ANI ESPINA?.

Mayor duda surge toda vez que las dimensiones de los orificios de entrada y de salida de las heridas producidas, que indica el experto forense en su declaración, no se establece en la recurrida a qué tipo de proyectil corresponden. Si ese análisis esencial se hubiera realizado, la parte dispositiva del fallo impugnado hubiese tenido otra consecuencia lógico-jurídica, basada en los conocimientos científicos aplicados al derecho, como ciencia auxiliar del sagrado deber de impartir la justicia penal, no sólo con un indicio (testimonial del experto) sino con la prueba silenciada (examen médico forense).

Por lo que, al no ser observado por la decisión de la mayoría de esta Sala tal precisión, considero necesario apoyar razonadamente este voto salvado en la violación de ley que origina la falta en la motivación del fallo impugnado, respecto a la ausencia de motivación de elementos de convicción silenciados en el fallo de la instancia (de cuál arma provenía el proyectil que impactó a la víctima y cuál de los sujetos portaba tal artefacto), a los fines de determinar el grado de participación del recurrente en los hechos debatidos en el juicio oral.

Podemos apreciar del fallo impugnado que al folio 263 la recurrida dejó sentada la evidencia material de cuatro (4) conchas calibre 38; sin embargo, ello no es valorado por el ad quo como prueba concluyente para dejar establecido cuál fue la bala que recibió la víctima, si del proyectil del revólver 38 o de la escopeta calibre 16. Debía pues, el tribunal ad quo valorar tales evidencias materiales, bien para desecharlas, o bien para admitirlas y no silenciar este aspecto esencial a los fines de establecer la autoría material del hecho; y, esa correlatividad no es expresada en el fallo recurrido, esto es, la sentencia impugnada no deja establecido cuál fue el proyectil que causó esos orificios de entrada y de salida, y quién portaba el tipo de arma que disparó ese proyectil;, así como dejar establecido cuál de los acusados la portaba al momento de dispararla. Todo ello contribuyó al vicio de silencio de prueba que vulnera el derecho a la defensa del recurrente; en virtud de lo cual el fallo del cual disiento también causa esta lesión de derechos y garantías constitucionales del justiciable por incurrir en el vicio de silencio de prueba.

El acusado tiene derecho a una decisión motivada que le indique razonadamente por qué esta siendo condenado con el detalle de los hechos que estimó el tribunal plenamente acreditados.

Cabe aquí señalar normas que informan los siguientes principios y garantías procesales:
Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.
Dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios, o acuerdos internacionales suscritos por la República El derecho a la defensa es una garantía esencial del derecho constitucional al juicio previo y al debido proceso.
Al respecto es oportuno recordar lo que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la violación de los derechos constitucionales del derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva: (Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A. 15 de Marzo del 2000).

“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes...”

En este orden de ideas, cabe resaltar finalmente que frente al proceso acusatorio que informa el juicio oral y la función del juez de juicio como director del debate, vale resaltar, siguiendo a autores como Alberto Binder que "...el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor. (Ver Exposición de motivos del Código modelo para Iberoamérica, Ediciones Hammurabi, Argentina, 1989,p. 22-23).

Como último motivo de rechazo a la decisión pronunciada por esta Alzada, estimo importante señalar que la decisión de la cual discrepo omite mención respecto a hechos constitutivos de delitos que a pesar de haber sido recreados en el debate oral, no fueron estimados ni por la Fiscalía en su acusación, ni fueron valorados por el juez profesional al realizar la calificación jurídica de los hechos debatidos. Me refiero al delito cometido a la víctima ANI DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ, produciendo como resultado no sólo el homicidio frustrado, sino además la úesta en peligro de la vida de su hijo en vientre, considerado persona desde el mismo momento de la concepción, a tenor de lo previsto en el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; vicio en el cual incurre la recurrida y que debió ser denunciado por esta Alzada. La falta por parte del juez de instancia respecto a este punto, debió conllevar a una advertencia esencial en el debate, de acuerdo al tipo penal de este delito y las acciones concursales verificadas de acuerdo a los hechos fijados en el acto oral.

En cuanto a ello, es menester señalar que el artículo 216 eiusdem determina de acción pública los hechos punibles cuyas víctimas sean niños, niñas o adolescentes; y, respecto a la calificación o agravación del hecho, el artículo 217 del texto con carácter orgánico citado, establece como AGRAVANTE todo hecho punible donde la víctima sea niño, niña o adolescente.

Por lo que, decretada la nulidad, como propuesta del presente voto salvado, debía procederse a establecer con certeza dentro de un nuevo fallo, en primer término la necesidad de un nuevo juicio en el que se estableciera no solo la autoria del hecho punible cometido, sino además este aspecto esencial respecto al concurso de delitos evidenciados de los hechos fijados en el debate oral toda vez que el cambio de calificación realizado por el juez de instancia solo observó la falta de pruebas por la acusación del delito contra la propiedad; omitiendo las circunstancias agravantes de este concurso delictual que afectó la vida de ANI ESPINA y de su hijo en gestación.

Eso lo obvió por completo la recurrida, y la decisión de la Alzada silencia también esta circunstancia agravante que dispone la ley especial.

Razones por las que tampoco comparte quien aquí disiente, el criterio de la mayoría y menos el de la instancia, cuando el juez profesional del tribunal mixto quita la calificación del hecho que alega el fiscal acusador, estimando la frustración del homicidio como un delito intencional simple; empero, silencia u omite la circunstancia calificante por motivos innobles que el autor del hecho produjo contra la ciudadana ANI DEL CARMEN ESPINA SUÁREZ, quien encontrándose en estado de gravidez puso en riesgo además la vida de su hijo en vientre, circunstancia agravante del hecho cometido.

Conforme a la doctrina sustentada por el profesor Enrique Bacigalupo, dentro de los márgenes de la alevosía, como circunstancia calificante, se cuenta el aprovechamiento de un estado de indefensión por parte del agresor. Se trata de sacar provecho de la falta de defensa de la víctima. Aquí, lo esencial es que el sujeto pasivo no pudiera defenderse antes de la acción del agente para obrar sobre seguro y sin riesgo, al constituir la víctima una mujer en estado de gravidez.

En este aspecto, señalo el contenido de la decisión No. 213 del 22 de mayo de 2006, en la que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establece que conforme a reiterada jurisprudencia, en cuanto a la motivación de la sentencia, el Tribunal de Alzada “debe expresar con motivación propia, claramente el por qué considera que el fallo no adolece del vicio de inmotivación, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual delega a los jueces que conozcan de las apelaciones a decidir motivadamente; motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Por lo que, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes transcrita, considero que la garantía de la tutela judicial efectiva atiende además a la motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. Si tal labor se realiza objetivamente, la función jurisdiccional estaría efectivamente satisfecha.

Así pues, la solución aportada en forma razonada en este voto salvado, concluye en anular la sentencia producida, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto extensivo al co acusado ALBERTO ANTONIO SALAS PALMAR, respecto al delito en el cual aparece como víctima la ciudadana ANI ESPINA SUÁREZ, y por el cual les acusó el Ministerio Público, y la necesidad de realizar un nuevo debate oral a los ciudadanos EDWIN CHACIN URDANETA y ALBERTO SALAS PALMAR, con prescindencia de los vicios arriba determinados, ante otro tribunal de juicio distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

Quedan así expresados los motivos del voto salvado. Maracaibo, a la fecha de publicación del fallo precedente.

LEANY ARAUJO RUBIO
Disidente

CELINA PADRON ACOSTA
Presidenta de la Sala

VIRGINIA SUÁREZ RUBIO
Ponente
LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

El anterior voto salvado quedó registrado bajo el N° 010-06 del Libro de Registro llevado por esta Sala de Alzada en el presente año.

LA SECRETARIA.

LAR/lar.
Causa N° 1As.2998-06

VSR/dsn.
Causa. 1As.2998-06.